Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е № 87

 

Гр.Варна, 08.04.2016г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение в публичното съдебно заседание на петнадесети март през двехиляди и шестнадесета година в състав:

 

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:  АНЕТА БРАТАНОВА 

                                                                       ЧЛЕНОВЕ: ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

                                                                                           ДАРИНА МАРКОВА     

 

           При участието на секретаря Д.Ч.   

           Като разгледа докладваното от  съдията Дарина Маркова в.т. дело № 37 по описа за 2016 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.294 от ГПК образувано след отмяна на решение № 120 от 09.05.2014г. по търг.дело № 111/14г. с решение № 203 /2015г. от 15.01.2016г. В решението на касационната инстанция са дадени указания новото разглеждане на делото да започне от стадия по чл.267 от ГПК.

Производството е въззивно, образувано по жалба на „Премиум” ЕООД със седалище гр.Трявна срещу решение № 17 от 06.01.2014г. по търг.дело № 687/13г. по описа на Варненски ОС, с което е отхвърлен, предявения от него срещу „Енерго – Про Продажби” АД със седалище гр.Варна отрицателен установителен иск за недължимост на сумата 250 730.66лв., представляваща стойност на неотчетена и незаплатена ел.енергия за периода 23.08.2012г. – 15.02.2013г. за хотелска база за конферентен туризъм „Калина Палас”, находяща е в гр.Трявна, за която сума е издадена фактура № 0096457225 от 04.03.2013г., съставена въз основа на справка № 26690 от 21.02.2013г. за корекция на сметка партида с клиентски № ХХХХХХХХХХ и абонатен № ХХХХХХХ.

В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно, неправилно и решено  в противоречие с практиката на ВКС, както и е постановено без да бъдат прецени всички събрани по делото доказателства.              

Заявява, че приетото от съда, че начислената сума по фактурата е издадена по процедура корекция на сметка, съобразно разпоредбата на чл.38 ал.3 т.1, 2 и 3 от ОУ е правилно. Изразява несъгласие с това, че първоинстанционният съд не е съобразил създадената по реда на чл.290 от ГПК практика на ВКС, че извършването на едностранна промяна в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел.енергия е лишена от законово основание, тъй като разпоредбата на чл.38 ал.3 от Общите условия противоречи на основни принципи на правото на и на добрите нрави. Излага че с влезлите в сила на 17.07.2012г. изменения в ЗЕ допускат уреждане начините на измерване при установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел.енергия и на реда на уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка, като законодателят делегира на ДКЕВР създаването на правила за уреждане на отношенията с абонатите. Излага че такива правила въз основа на новото правило на чл.83 ал.1 т.6 от ЗЕ не са приети и не са влезли в сила за процесния период – 23.08.2012г. – 15.02.2013г. Твърди че разпоредбата на чл.38 ал.3 от Общите условия няма нормативна уредба, клаузата е неравнопоставена по смисъла на чл.143 т.2  и т.18 от ЗЗП и е нищожна на основание чл.146 ал.1 от ЗЗП. Твърди че за процесния период е изключена възможността на електроразпределителното дружество да извършва едностранни корекции. Твърди че по делото не е доказано, че насрещната страна е доставила определено количество електроенергия, което количество не е отчетено поради неизправност на средството за търговско измерване.

Твърди че разпоредбата за правото на извършване едностранно корекция на сметки от страна на енергоразпределителното дружество нарушава основните принципи на равнопоставеност между страните и на защита интересите на потребителите при търговия с електрическа енергия. Излага, че посочените разпоредби предвиждат санкциониране на потребителя, без да е налице виновно поведение на последния, поради което и противоречат на разпоредбата на чл.82 от ЗЗД, съгласно която отговорността при неизпълнение е винаги за виновно поведение, поради което и клаузите от ОУ са нищожни.

Оспорва извода на съда, че проверката и демонтажа на средството на търговско измерване е извършено по съответния ред. Твърди че липсата а предварително уведомяване за извършваната проверка не изключва уведомяването на ползвателя за съставения констативен протокол и за подписването му от ползвателя.

Оспорва извода на съда за приложимост на методиката по чл.38 ал.4 поради липса на доказателства за точната дата на осъществяване на нерегламентираното вмешателство. Твърди че приетата по делото съдебно-техническа експертиза безспорно установява че данни за вмешателство върху процесното СТИ, регистрирани в паметта на електромера, фигурират в периода след неговия демонтаж. Твърди, че събраните по делото доказателства установяват че не са изпълнени условията на чл.34 ал.6 изр.второ и чл.35 от ОУ.

Моли съда да отмени решението на първоинстанциониня съд и да постанови друго, с което предявения от него иск да бъде уважен изцяло, като претендира направените и пред двете инстанции разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалните си представители, поддържа жалбата и моли съда да я уважи.

Въззиваемата страна „Енерго Про Продажби” АД със седалище гр.Варна, в срока по чл.263 ал.1 от ГПК, е депозирала отговор на въззивната жалба, в което изразява становище че жалбата е неоснователна и моли съда да потвърди обжалваното решение, като претендира направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, моли съда да потвърди първоинстанционното решение.

Въззивният съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно, и съобразно предметните предели на въззивното производство, приема за установено следното:

Предявен е отрицателен установителен иск от „Премиум” ЕООД срещу „Енерго – Про Продажби” АД за недължимост на сумата 250 730.66лв., представляваща стойност на неотчетена и незаплатена ел.енергия за периода 23.08.2012г. – 15.02.2013г. за хотелска база за конферентен туризъм „Калина Палас”, находяща е в гр.Трявна, за която сума е издадена фактура № 0096457225 от 04.03.2013г., съставена въз основа на справка № 26690 от 21.02.2013г. за корекция на сметка партида с клиентски № ХХХХХХХХХХ и абонатен № ХХХХХХХ.

Не е спорно между страните съществуването на валидно договорно правоотношение, по силата на което дружеството въззивник „Премиум” Електа” ЕООД е потребител на електрическа енергия, с клиентски № ХХХХХХХХХХ, абонатен № ХХХХХХХ за обект хотелска база за конферентен туризъм „Калина Палас” в гр.Трявна. Не е спорно че от „Енерго – Про Мрежи” АД на 21.02.2013г. е издадена справка № 26690 за корекция при неточно измерване на електрическата енергия извършена на основание чл.38 ал.3 т.1 от ОУ на ДПЕЕМ – при наличие на конкретен измерител на грешката на СТИ. Въз основа на тази справка от въззиваемото дружество е издадено дебитно известие № 009647225 от 04.03.2013г. към фактури, определяйки цена за електроенергия за периода от 23.08.2012г. до 15.02.2013г. в размер на исковата сума.

За да извърши корекцията на дължимата сума за електроенергия „Енерго – Про Мрежи” АД се позовава на извършена проверка на СТИ и констативен протокол от АУ-12/45/20.02.2013г. от метрологична експертиза на средство за търговско измерване, издаден от Български институт по метрология и констативен протокол № 0503009 от 15.02.2013г. за техническа проверка на СТИ на обект хотел „Калина Палас” на дружеството въззивник, представени като доказателства по делото.

В случая спорът се свежда до въпроса за действието, съответно приложението за процесния период 23.08.2012г. – 15.02.2013г. на заварените от изменението на чл.98а ал.2 т.2 и т.6 б.Б и чл.104а от ЗЕ Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия на Е.ОН България Продажби АД /сега „Енерго – Про Продажби” АД/, одобрени с решение на ДКЕВР от 07.11.2007г. и на ПИККЕ, одобрени с решение на ДКЕВМР от 11.05.2007г. и отменени на 12.11.2013г. 

С решение № 111 от 17.07.2015г. по т.дело № 1650/14г. на ВКС, І т.о., постановено по реда на чл.290 от ГПК и представляващо задължителна съдебна практика и прието, че с влизане в сила на изменението на ЗЕ с ДВ бр.54/12г. на 17.07.2012г., съществува законово основание крайният снабдител да коригира сметката на клиент при доказано неточно отчитане на потребената електрическа енергия, ако изпълнил задължението си по чл.98а ал.2 т.6 и чл.83 ал.1 т.6 от ЗЕ за предвиждане в общите условия на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка и на правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата на измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия и за извършване на корекция на сметките за предоставената електрическа енергия. Създаването на правилата за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/ и общите условия на договорите с крайния потребител със съответното съдържание, предвидено в посочените правни норми, е вменено от законодателя изрично като задължение на електроразпределителното дружество, а приемането на предложените от енергийните предприятия правила е задължение на ДКЕВР.

Съгласно изменението на чл.98а от ЗЕ в сила от 17.07.2012г. в ал.1 т.6, като необходимо задължително съдържание на Общите условия е предвидено и задължителното уреждане  в съдържанието им и на реда за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметки, съгласно чл.83 ал.1 т.6 от ЗЕ, каквото изискване липсва в по-страните редакции на закона и в заварените от новата уредба Общи условия, одобрени от ДКЕВР от 07.11.2007г. В чл.24 ал.2 от ОУ на ДПЕЕ е разписано само задължение на снабдителя за уведомяване, но не и реда за това. Поради което  и с оглед на отговора на правния въпрос в задължителното за съдилищата решение № 111 от 17.07.2015г. по т.дело № 1650/14г. на ВКС, І т.о., въззивният съд приема, че въззиваемото дружество „Енерго – Про Продажби” АД не е изпълнило задълженията си по чл.98а ал.2 т.6 и чл.83 ал.1 т.6 от ЗЕ, а именно предвиждане в Общите условия на договорите на ред за уведомяване на клиента при наличие на основание за корекция въз основа на налични правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия и за извършване на корекция на сметките за предоставената електроенергия. Поради което и съдът намира, че не е изпълнен фактическият състав, пораждащ правото на крайния снабдител да коригира сметката на клиент при доказано неточно отчитане на потребената електрическа енергия, тъй като снабдителят не е изпълнил задълженията си по чл.98а ал.2 т.6 от ЗЕ да издаде и публикува нови Общи условия, чието съдържание да отговаря на изискванията в цитираната законова разпоредба, доколкото в заварените общи условия липсва уреден ред за уведомяване на клиента при наличие на основания за корекция. В този смисъл и решение № 173 от 16.12.2015г. по търг.дело № 3362/14г. на ВКС, ІІ т.о.

На следващо място въззивният съд намира, че по делото остава недоказано че отклоненията в показателите се дължат на неправомерни действия от страна на потребителя. От заключението на приета от първата инстанция съдебно-техническа експертиза, което въззивната инстанция кредитира изцяло като обективно и компетентно дадено и неоспорено от страните, се установява че техническите характеристики на СТИ дават възможност за прочитане и сваляне на данни, включително и за отваряне и затваряне на клемния и основния капак. След прочитане на регистрираните данни от експерта е направено заключение, че се установяват неправомерни действия по СТИ за периода между демонтажа на електромера – 15.02.2013г. и датата на извършената метрологична експертиза – 20.02.2013г. Посочена е също така от експерта, че СТИ е монтирано в комплексен трансформаторен пост, находящ се до имота на ищеца, като физически достъп до електромера е възможен само в присъствието на представител на електроразпределителното дружество. Целостта на пломбите и липсата на външни повреди и увреждания на електромера е отразена и в двата, представени по делото констативни протокола. Установяването на неправомерното действие от страна на потребителя е в тежест на „Енерго – Про Мрежи” АД, доказателства за което не са представени по делото. Поради което и съдът намира че не са налице представки за извършване на корекционна процедура.

С оглед на така изложеното, съдът намира, предявеният отрицателен установителен иск за доказан и основателен и следва да бъде уважен. Обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което искът да бъде уважен.

На основание чл.78 ал.1 от ГПК и направеното искане в полза на дружеството – въззивник следва да бъдат присъдени направените по делото разноски за всички инстанции в размер на сумата 34 663.32лв., представляваща държавни такси, възнаграждения за вещи лица и адвокатско възнаграждение за касационна инстанция. За направените от страната разходи за адвокатски възнаграждения в размер на 16 000лв. пред първа инстанция, 20 000лв. за първото производство пред въззивен съд и 16 000лв. за настоящето производство не са представени доказателства за тяхното извършване. На основание чл.3 ал.1 т.1 от Закона за ограничаване на плащанията в брой плащанията на суми над 15 000лв до 01.01.2016г. и над 10 000лв. след тази дата се извършват само чрез превод или внасяне по платежна сметка. По делото не са представени доказателства за извършени плащания по законоустановения ред, поради което и разходите за адвокатско възнаграждение, с изключение на тези пред касационна инстанция, не следва да бъдат възлагани върху насрещната страна.

Водим от горното, съдът

Р    Е    Ш    И :

 

ОТМЕНЯВА решение № 17 от 06.01.2014г. по търг.дело № 687/13г. по описа на ВОС, търговско отделение и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ПРИЕМА ЗА УСТАНОВЕНО в отношенията между страните, че „Енерго – Про Продажби” АД със седалище гр.Варна, ЕИК 103533691, няма вземане от „Премиум” ЕООД със седалище гр.Трявна, ЕИК 107587284, в размер на сумата 250 730.66лв. /двеста и петдесет хиляди седемстотин и тридесет лева и шестдесет и шест стотинки/, претендирана като дължима потребена  електроенергия за периода от 23.08.2012г. до 15.02.2013г. за обект хотелска база за конферентен туризъм „Калина Палас”, находяща е в гр.Трявна, за която сума е издадено дебитно известие № 0096457225 от 04.03.2013г. към фактури, съставено въз основа на справка № 26690 от 21.02.2013г., произтичаща от корекция на сметката на потребител на електрическа енергия с клиентски № ХХХХХХХХХХ по иска на „Премиум” ЕООД срещу „Енерго – Про Продажби” АД.

ОСЪЖДА „Енерго - Про Продажби” АД със седалище гр.Варна, адрес на управление гр.Варна, бул.”Вл.Варненчик” № 258, Варна Тауърс Г, ЕИК 103533691,  да заплати на „Премиум” ЕООД със седалище гр.Трявна, ЕИК 107587284, сумата 34 663.32лв. /тридесет и четири хиляди шестстотин шестдесет и три лева и тридесет и две стотинки/, представляваща направени по делото за всички инстанция разноски.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ при условията на чл.280 ал.1 от ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: