Р Е Ш Е Н И Е

304

                              

                гр. Варна,11.11.2014г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД , ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в публично заседание на петнадесети октомври през две хиляди и четиринадесета година в състав :

 

                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

    ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                               КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

                           

при секретаря Eли Т. като разгледа докладваното от съдията Кр.Генковска в.т.дело № 374 по описа за 2014 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството по делото е образувано по повод на въззивна жалба, подадена от И.Т., чрез адв. С.И., срещу Решение № 24/14.04.2014г. постановено по т.д. № 202/2013 г. на ТОС в частта, с която е признато за установено по отношение на на „Банка ДСК” ЕАД и въззивницата в качеството й на авалист по запис на заповед от 17.11.2006 година, издаден от „Фармамед” ЕООД, че дължи сумата от 2752,68 лв, представляваща част от сумата от 151385 лв в полза на Банка ДСК” ЕАД, за която сума е издадена Заповед за изпълнение на парично задължение № 367 от 04.07.2013г. година въз основа на документ по чл. 417 ГПК на ТРС по ч.гр.дело №784/2013г. по описа на ТРС, на основание чл.422, ал.1 от ГПК вр. с чл.415 от ГПК.

Първоинстанционното решение не се обжалва в частта за разликата над 2 752,68 лева до уважения размер на претенцията от 117 400 лв. и в отхвърлителната част за разликата над 117 400лв. до общата претенция от 151 385лв.

 Във въззивната  жалба се правят оплаквания за неправилност на обжалваното първоинстанционно решение, поради необсъждане на възражението на въззивницата, че е недопустимо да се начисляват наказателни лихви върху просрочени лихви и сумата от 2752,68 лв. следва да се приспадне от задължението по кредита. Счита, че дължимият остатък по кредита е в размер на 114 647,14 лв. Моли за отмяна на решението на ТОС в атакуваната част  и за постановяване на ново решение, с което да се отхвърли предявеният иск за същата част. Претендира сторените разноски и адвокатско възнаграждение.

С писмения си отговор въззиваемата страна страна „Банка ДСК” ЕАД оспорва основателността на въззивната жалба и на доказателственото искане. Претендира разноски за въззивната инстанция.

ВнАС взе предвид следното:

В исковата си молба “Банка ДСК” ЕАД, гр. София,  твърди, че съгласно договор за банков кредит от 17.11.2006 г.,  е отпуснала на кредитополучателя - „Фармамед” ЕООД, сумата от 148000 лв., като стандартен инвестиционен кредит. Поради неплащане на месечните вноски по кредита съгласно уговорения погасителен план и съгласно чл.20, б.”в” и чл.22, б.”б” от договора за кредит, вземането на „Банка ДСК” ЕАД на 08.09.2010 г. е станало изискуемо. Същото е било обезпечено с процесния запис на заповед, който е авалиран от ответницата И.Т.. Срещу последната е подадено заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение и въз основа на издадената такава по ч.гр.д. № 784/13г. на ТРС и изпълнителен лист . Ответницата е подала възражение по чл.414 ГПК. Поради което за банката е налице правен интерес от установяване на задължението на И.Т., а именно: 151 385лв. и законна лихва от 03.07.2013 г. до окончателно изплащане на вземането, както и сумата 3027.70 лв. разноски по делото за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист и 1 963.85 лв. юрисконсулско възнаграждение. За които суми се ответницата отговаря солидарно с издателя на записа на заповед - „Фармамед” ЕООД.

     Ответницата с писмения си отговор поддържа становище за недопустимост на иска, евент. – за неоснователност. Счита, че липсата на справка по чл.366 от ГПК я затруднява да реализират защитата си. Оспорва се подписа на ответницата като авалист по записа на заповед. Твърди се, че записът на заповед и авалирането нямат дата.

ВнАС като съобрази становищата на страните и събраните по делото доказателства намира за установено следното от фактическа страна:

Предявен на разглеждане е иск с правно основание чл. 422 от ГПК.

Съгласно Договор за банков кредит от 17.11.2006 г., „Банка ДСК” ЕАД е отпуснало на кредитополучателя- „Фармамед” ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.Търговище, ул.”Никола Симов” № 2, вх. В, ет.5, ап.18, ЕИК № 125567850, представлявано от управителя- И. Д. Т., ЕГН **********, сумата от 148000 лв. , като стандартен инвестиционен кредит. Вземането на „Банка ДСК” ЕАД по договора за кредит от 17.11.2006 г. е обезпечено със законна ипотека върху недвижими имоти, собственост на дружеството. В чл.17.2 от същия е предвидено, че за размера на кредита и тримесечните лихви за срок, надвишаващ с един месец срока на кредита, кредитополучателят издава запис на заповед , който следва да е авалиран от управителката И.Т. в качеството й на физическо лице. Видно от запис на заповед от 17.11.2006г. издателят „Фармамед” ЕООД е поел задължение да заплати на поемателя „Банка ДСК”ЕАД сумата от 151 385лв. на предявяване, което следва да е до 17.11.2014г. Записът на заповед е подписан от авалиста И.Т., като СГЕ категорично установява подписа на лицето за авалист. С покана –уведомление, връчено на 13.09.2010г. банката е уведомила дружеството-длъжник, че кредитът става предсрочно изискуем и, че общо дължимата сума по него към 08.09.2010г. е 135 465,60лв.С нотариална покана , връчена по реда на чл.47 ГПК на 04.06.2013г. банката е предявила за плащане на И.Т. процесния запис на заповед за плащане.

Предвид така установеното от фактическа страна съдът прави следните правни изводи:

Предмет на предявения иск е установяване със сила на пресъдено нещо на съществуване на вземането, за което е издадена заповедта за незабавно изпълнение. То се основава на менителничното поръчителство по процесния запис на заповед .Не се спори, а и предвид нормата на чл.484,ал.3 ТЗ , в случая авалът обезпечава плащането на издателя на ценната книга. От обезпечителната функция на авала и от неговата правна последица по чл.485,ал.1 ТЗ – че поръчителят отговаря като лицето, за което поръчителства / т.е. същата по вид, съдържание и предпоставки за принудително осъществяване престация, която обезпечава/ , не може да се направи извод, че задължението на авалиста е акцесорно. Напротив и правната доктрина и съдебната практика / Р № 17/21.04.2011г. по к.т.д.№ 213/10г. на ВКС-ІІт.о., Р № 5/09.02.2010г. на ВКС по т.д. № 268/09г. на ВКС – ІІт.о./ приемат, че задължението на авалиста е самостоятелно и независимо от задължението, което обезпечава. Израз на този основен принцип е невъзможността авалистът да противопостави на приносителя на менителничния ефект възраженията , които би могъл да му противопостави самия хонорат – както абсолютните възражения за недействителност на ефекта / с изкл. възражението за липса на форма по чл.485 , ал.2 ТЗ/, така и неговите лични възражения, произтичащи от каузалното правоотношение.

Изключение от соченото законово правило, ограничаващо правните възможности за защита на авалиста, чрез предявяване личните / относителни/ възражения на издателя на ефекта, според обсъдената по-горе задължителна практика на ВКС, е допустимо само при недобросъвестност и злоупотреба с право от страна на поемателя, за проявата на каквото укоримо от правото поведение, доказателствената тежест е на менителничния поръчител.Въззивникът не твърди и не доказва такова поведение от страна на банката.  Съдът намира, че в процесния случай е недопустимо авалистът да противопостави на приносителя на менителничния ефект лични възражения, каквито са възраженията за недължимост на начислените наказателни лихви върху просрочени лихви в размер на 2752,68 лв., произтичащи от каузалните правоотношения между поемателя и издателя на записа на заповед да до влизане в сила на заповедта на изпълнение.

Решението на ТОС в обжалваната част следва да се потвърди.

Доколкото във въззивната жалба се повдига и въпрос за обезсилване на заповедта за незабавно изпълнение и изпълнителния лист по отношение отхвърлената част от иска по чл.422 ГПК, за пълнота на изложението ВнАС повтаря дадените с ТР 4/2013г. на ОСГК указания: Отхвърлянето на иска за установяване на съществуването на вземането препятства влизането в сила на заповедта за изпълнение съгласно чл.416 ГПК. Ако изпълнително производство е образувано, то същото подлежи на прекратяване, на основание чл.422, ал.3 ГПК. По тези съображения при отхвърляне на установителния иск по чл.422 ГПК заповедта за изпълнение и изпълнителният лист не подлежат на обезсилване.

Съобразно изхода от спора на въззиваемата страна следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 422,69лв.

Водим от което , съдът

 

 

Р    Е    Ш    И    :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 24/14.04.2014г. по т.д. № 202/2013 г. на ТОС в частта, с която е признато за установено по отношение на „Банка ДСК” ЕАД, гр. София, ул. “Московска” № 19, вписана в Търговски регистър при Агенция по вписванията с ЕИК 121830616, представлявана от В.М.С. и Д.С. Н., действащи чрез пълномощника си К.Н., пл. „Свобода”№ 2, гл. юрисконсулт на Регионален център Велико Търново,  и  И.Д.Т. ЕГН ********** , че „Банка ДСК”ЕАД има вземане спрямо И.Д.Т., солидарно задължена в качеството й на авалист по запис на заповед от 17.11.2006 година, издаден от „Фармамед” ЕООД, за сумата от 2752,68 лв., представляваща част от сумата от 151385 лв., за която сума е издадена Заповед за изпълнение на парично задължение № 367 / 04.07.2013г. г. въз основа на документ по чл. 417 ГПК на ТРС по ч.гр.дело №784/2013г. по описа на ТРС, на основание чл.422, ал.1 от ГПК вр. с чл.415 от ГПК.

    В останалата необжалвана част, с която е уважен искът по чл.422 ГПК за разликата над 2752,68лв. до 117 400лв. и с която е отхвърлен същият за разликата над 117 400лв. до 151 385лв., решението на ТОС е влязло в сила.

ОСЪЖДА И.Д.Т. , ЕГН ********** *** , да заплати на „Банка ДСК” ЕАД, ЕИК 121830616, сторените от дружеството разноски в настоящото производство, представляващи юрисконсулстско възнаграждение в размер на 422,69 лв.

 Решението може да се обжалва с касационна жалба пред ВКС в едномесечен срок от съобщението.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                    ЧЛЕНОВЕ :