Р Е Ш Е Н И Е

206/09.08.2016 год.                           гр.Варна

        В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на 06.07.2016 г. в  състав:

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:РАДОСЛАВ СЛАВОВ         

ЧЛЕНОВЕ:   ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

           ДАРИНА МАРКОВА 

при секретаря Е.Т.,  като разгледа докладваното от съдия Р. СЛАВОВ  в.т.дело № 374 по описа за  2016 год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл. 258 ГПК и е образувано по  повод на Въззивна жалба от от „Енерго Про Продажби” АД чрез процесуалния си представител адв.Б., срещу решение № 183 от 18.03.2016 г., постановено по т.д. № 1520 по описа на ВОС за 2015 г., с което исковете срещу въззивното дружество са уважени, за: Сумата от 86 061.11 лв., представляваща дължим остатък от цена за изкупуване на ел.енергия по фактура № 45 от 30.09.2013 г. и дадена въз основа на сключен договор за изкупуване на ел.енергия от възобновяем  енергиен източник Фотоволтаична централа „Каолиново 294”, ведно със законната лихва върху главницата, считано от подаване на исковата молба 23.09.2015 г. до окончателното изплащане на задължението:  Сумата от 16 432. 29 лв., представляваща договорна неустойка за периода 07.11.2013 г. – 23.09.2015 г. на осн. чл.24, ал.2 от Договор за изкупуване на ел.енергия № 189 от 12.12.2011 г., ведно извършените в хода на производството разноски. Според въззивника решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и поради необоснованост на същото, по изложени подробни съображения. Иска се обжалваното решение да бъде отменено и предявените искове отхвърлени.

Насрещната страна, чрез писмен отговор на процесуален представител, счита жалбата за неоснователна, по изложени съображения:

В съдебно заседание жалбата се поддържа, съответно оспорва от процесуални представители, както и чрез представено писмено становище от процесуалния представител на въззиваемата страна.

Жалбата  отговаря на изискванията на чл.260 и чл.262 ГПК и е допустима.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Производството пред ВОСе образувано по искове  предявени от „АЛФА ЕНЕРДЖИ КА” ЕАД, ЕИК 202067932, гр. София, представлявано от Г С П срещу „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление гр. Варна, представлявано от Б Д П и П С С, с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. Чл. 327 ТЗ и чл. 92 , ал. 1 ЗЗД, с искане ответника бъде осъден да заплати сумата 86061.11 лв., представляваща дължим остатък от цена за изкупуване на електрическа енергия, обективирана във фактура № 1000000045/30.09.2013 г., цялата на стойност 551681.69 лв., издадена въз основа на сключен договор № 189/12.12.2011 г. за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник - ФвЕЦ „Каолиново - 294“, ведно със законната лихва върху главницата, считано от исковата молба - 23.09.2015 г. до окончателното изплащане на задължението, както и сумата 16623.92 лв., представляваща договорна неустойка, начислена за периода - 24.10.2013 г. -  23.09.2015 г., на осн. чл. 24, ал. 1 от Договор за изкупуване на ел. енергия № 189/12.12.2011 г.

В исковата молба се излага, че ищецът е собственик и произвежда електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници чрез Фотоволтаична електроцентрала ФвЕЦ „Каолиново - 294“с инсталирана мощност 4878.8 КWр, за която с „Енерго-Про-мрежи”АД е сключен договор за присъединяване на обект и за изкупуване на ел. енергия с „Енерго-про Продажби “ АД. Преференциалната цена за за изкупуване на произведената  ел.енергия от централата, определена съгласно т.2 от Р № Ц-010 от 30.03.2011год.  на КЕВР е 699,11лв. за МWр. Съгласно договора за изкупуване, ответникът в качеството му на купувач е задължен да заплаща на ищеца като продавач, дължимите суми по предоставена фактура за количеството произведена енергия за предходния месец, в срок до 15 работни дни от получаване на фактурата.  Претендира ответника да заплати сумата 86061.11 лв., представляваща дължим остатък от цена за изкупуване на електрическа енергия, обективирана във фактура № 1000000045/30.09.2013 г., цялата на стойност 551681.69 лв.. По фактурата дължимата сума е 110 334,76лв.,  от която сума 24 273, 65лв. са предмет на друго съдебно производство. Претендира заплащане и на сумата от 16 623,92лв. –обезщетение за забава, считано от 24.10.2013год., на основание чл.26 ал.1 от Договора за изкупуване. По повод на оспорването от ответника на иска, на основание Договор за цесия от 22.10.2013год., по който на ответника са прехвърлени вземанния срещу ищеца, произтичащи от задължение за заплащане на цена за достъп до електроразпределителната мрежа, определена съгласно решение Ц-33/14.09.2012год. на КЕВР: Излага, че извършеното прихващане е недопустимо, поради следното: Договорът за цесия е нищожен, като сключен при липса на основание, или отпаднало с обратна сила основание.

С писмен отговор ответното дружество счита предявените искове за неоснователни. Излага, че с договор за цесия от 22.10.2013 г. „Енерго-Про Мрежи“ АД е прехвърлило на ответника свои вземания към ищеца в общ размер на 458486.55 лв., произтичащо от фактури, описани в Приложение № 1, Излага, че фактурите са издадени за дължима цена за достъп до електропреносната и електроразпределителната мрежа, основани на Решение № Ц-33/14.09.2013 г. на ДКЕВР и договори за достъп до разпределителната мрежа. В цедираното вземане е включено и вземане на цедента по договора към ищеца в размер на 112779.89 лв. Сочи, че вземанията са основани на възмездни облигационни отношения по предоставяне на услугата достъп до разпределителната мрежа. Сочи, че за извършеното прехвърляне на вземането ищецът е бил уведомен. Излага, че с цедираното му вземане е прихванал със свое задължение в размер на 947285.33 лв. За извършеното  прихващане ищецът е бил уведомен и не е възразил и оспорил същото. Счита, че не е налице фактическия състав на чл. 79 ЗЗД, понеже ответникът  точно е изпълнил задължението си по договора за изкупуване.

ВАпС като разгледа становищата на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна: Безспорно е установено, че дружеството-ищец е производител на ел.енергия от възобновяем източник чрез експлоатация на  фотоволтаична  електрическа централа с инсталирана мощност 4878.8 КWр, която е въведена в експлоатация. Централата е присъединена  към ел. разпределителната мрежа на "ЕНЕРГО-ПРО Мрежи"АД с Договор за присъединяване на обект на независим производител на ел.енергия  №П-Ш11-007-2011-П-Ш11-411-13.07.2011г. и има сключен договор за изкупуване на ел. енергия с „Е. ОН България Продажби“ АД № 189/2011год.

Въз основа на Договора за изкупуване на произведенита ел.енергия, ищецът „Алфа Енерджи КА” ЕАД е издало Фактура №  1000000045/30.09.2013год. за сумата 551,681,69лв. с ДДС за произведената ел.енергия от ФеЕЦ Каолиново 294. Количеството произведена енергия и начислената сума за плащане не се оспорва. С договор за цесия от 22.10.2013 г., „Енерго – Про Мрежи“ АД е цедирало в полза на ответника по делото свои вземания възлизащи общо на сумата 458486.50 лв.В договора е посочено, че вземането произтича от фактури, основани  на Решение  № Ц-33/14.09.2012год. на ДКЕВР.  Представено е и уведомление по реда на чл. 99, ал. 4 ЗЗД.

По делото е представено и изявление за прихващане, отправено от ответника към ищеца, по силата на което вземания на ищеца към ответника възлизащи общо на сумата 947285.53 лв., по издадени фактури №№ 45/30.09.2013 г. (процесната) и 46/30.09.2013 г. са прихванати с цедирани в полза на ответника, задължения на ищеца за цена за достъп до енергопреносната мрежа, възлизащи общо на 112779.89 лв., обективирани във фактури №№ 4686/07.10.2013 г. на стойност 110334.76 лв. и 4757/07.10.2013 г., на стойност 2445.13 лв. Не се спори по издаването на фактурите, че същите са  за цена за достъп. С покана за доброволно изпълнение, получена от ответното дружество на 11.11.2013год., ищецът е поканил ответника да заплати неплатената сума по издадената фактура  в размер на 110 334,76лв. с ДДС, като е оспорил законосъобразността на начислената цена на достъп.

Съобразно неоспореното заключение на ССЕ, по фактура 10..045/30.09.2013год., която е на стойност 551 681,69лв. с ДДС е платена сумата от 441 346,93лв., като общият размер на неплатената сума е 110 334,76лв. Мораторната лихва върху сумата от 86 061,11лв. за периода 22.10.2013год.-23.09.2015год. е 16 815,55лв. Договорът за цесия е отразен в счетоводството на „Алфа Енерджи Ка”ЕАД: На 07.10.2013год. „Енерго-про Продажби”АД е издало фактура № ФП 0001104686, с получател „Алфа Енерджи Ка”ЕАД за сума в размер 110 334,76лв. с ДДС и с посочено основание:”Достъп ВЕИ”.

С оглед на изложеното, следва да се направят следните изводи:

Срещу дължима от ответника цена за произведена и изкупена енергия, ответното дружество е извършило прихващане, с начислена от „Енерго-про мрежи” АД цена за достъп, цедирана му с договора за цесия. Спорът е единствено върху обстоятелстовото-Дължи ли се цена за достъп от страна на дружеството-ищец за произведената ел.енергия от ФеЕЦ „Каолиново 294” за процесния период.

Не се спори, че достъп е бил осигуряван и ползван от ищеца.

Цената на достъп е определена и  начислена ат „Енерго-Проо мрежи”АД въз основа на Решение № Ц-33/14.09.2012год. на ДКЕВР.

 Относно дължимостта на цената на достъп от ищеца, като производител на ел.енергия от ВЕИ:

На основание правомощията си по чл.32 ал.4 от ЗЕ ДКЕВР с решение № Ц-33/14.09.2012г. ДКЕВР е определила, считано от 18.09.2012г. временни цени за достъп до електроразпределителната мрежа на ответното дружество, които да бъдат заплащани ежемесечно от производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени.

Не се спори, че дружество "ЕНЕРГО-ПРО Мрежи"АД е предоставило достъп, а ищецът - производител на ел. енергия, е ползвал този достъп до електрическата мрежа през период, за който е фактурирана от ищеца цена за произведената от него ел.енергия. За период м. септември 2013 г. –Енерго-про Мрежи” АД  е издало на ищеца „Алфа Енерджи”ЕАД  фактура № 001104686/07.10.2013год. за сума в размер на 110 334,76лв., представляваща цена за достъп до преноснатата и разпределителната мрежа, определена съгласно Решение № Ц-33 от 14.09.2012год. на ДКЕВР /уведомление по чл.99 ал.4 ЗЗД стр.115/. С покана за доброволно изпълнение от 11.11.2013год., ищеца е поканил ответното дружество да му бъде заплатена сумата от 110 334,78лв. дължима по фактура 45/30.09.2013год. за достигане на факторираната стойност от 551 681,69лв.

С разпоредбата на  чл.30, ал.1 ЗЕВИ /Обн., ДВ, бр.35/2011 г./ е въведено изискване за сключването на възмезден договор за достъп с електроразпределителните дружества. С разпоредбата на пар.197, ал.1 ПЗР на ЗИДЗЕ / обн. ДВ, бр. 54 от 2012 г./ законодателят е задължил заварените производители на енергия да сключат договора в двумесечен срок от влизане на закона в сила. Според  ал. 2 на с. разпоредба, при неизпълнение на ал.1, е предвидена възможност за операторите при липса на сключен договор, да сезират комисията за определяне на условията за достъп до сключването на договор. Именно с Решение № Ц-33/14.09.2012г. ДКЕВР за определяне временни цени за достъп до преносната и разпределителните мрежи за производителите на ел.енергия от ВЕИ, са определени условията за достъп чрез временните цени за достъп.

 С оглед на изложеното, следва да се направи извод, че предоставянето на достъп до ел. преносната и ел. разпределителната мрежа е възмездно и се осъществява на договорно основание. Не са представени доказателства,  че в дадения с пар.197 ал.1 ЗЕ срок, дружеството е сключило договор за достъп с ел. разпределителното дружество, но безспорно е, че ответното дружество е предоставило на ищеца услугата достъп до електроразпределителната мрежа. 

Следователно, въпреки че страните не са били обвързани с договор за достъп, фактически страните са изпълнявали задълженията и са се ползвали от правата, предвиден в сключен договор за достъп-т.е. реално същите са обвързани с договорно правоотношение. В подкрепа на този извод са и издадените фактури на ищеца от „Енерго-Про Мрежи”АД, съдържащи описание и цени на предоставените услуги –достъп до ел. преносната и ел.разпределителните мрежи като производител на индивидуализираната в  Решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР временна цена и въз основа на допуснатото по закон предварително изпълнение на административния акт по чл. 13, ал.7 ЗЕ.

Решението на ДКЕВР, с което са определени временните цени за достъп  е отменено с Решение № 4753/04.04.2013г. по адм.д. № 12424/12г. на ВАС, потвърдено с решение на петчленен състав № 12582/10.01.2013г. по адм.д. № 72228/13г. на ВАС по реда на чл.221,ал.2 АПК. Решението на ВАС има конститутивно правно действие и действа спрямо всички.

След отмяната на решение № Ц-33/14.09.2012год. е прието Решение Ц-6/13.03.2014г. на ДКЕВР, с което са определени окончателни цени за достъп. В същото е утвърдена цена за достъп до електроразпределителната мрежа за производители на ел.енергия от слънчева или вятърна енергия, която се изкупува по преференциални цени-0,00лв./МВч

Съдът намира, че отмяната на решение № Ц-33 от 14.09.2012г. има обратно действие, поради което и за обвързаните от съдебните решения страни, какъвто е и настоящият ищец, временните цени следва да се приемат като изначално несъществуващи.

Липсата на временно определена цена за процесния период, както и последващото определяне на окончателна цена в размер на 0.00 лв./МВтч. води до извод за първична липса на основание от страна на електроразпределителното дружество при начисляването на цената за достъп в размер на 110 334,76лв. С оглед на така изложеното съдът намира, че фактурираните от „Енерго – Про Мрежи” суми за цена за достъп до електроразпределителната мрежа, цедирани на ответното дружество, е без основание. Изводът, че отмяната на решение № Ц-33/14.09.2012год. има обратно действие, съдебният състав прави от следните съображения:

По въпроса „За темпоралното действие на постановеното от ВАС и влязло в сила решение, с което е бил отменен индивидуален административен акт /по смисъла на чл.13 ал.2 прд1-во от ЗЕ/, инкорпориран в Решение № Ц-33 от 14.09.2012г. на ДКЕВР, сега КЕВР” е постановено решение по реда на чл.290 от ГПК, представляващо задължителна съдебна практика – решение № 212 от 23.12.2015г. по т.дело № 2956/14г., на ВКС, І т.о. В решението касационната инстанция е приела, че съгласно чл.177 ал.1 от АПК решението има сила за страните по делото, но ако с него оспореният административен акт бъде отменен или изменен, този съдебен акт има действие по отношение на всички. Отговорено е че конститутивното действие на решението на ВАС, с което решение Ц – 33 от 14.09.2012г. за определяне на временни цени за достъп до електропреносните и електроразпределителните мрежи е било отменено, настъпва с обратна сила. Посочено е в решението, че в отличие от нормативните актове, чието действие – съгласно чл.195 от АПК се зачита между страните до отмяната им от съда, в настоящия случай е осъществено предварително изпълнение по един невлязъл в сила индивидуален административен акт, установяващ при това само временни цени за достъп до съответната електроразпределителна мрежа, без да е налице окончателно ценообразуване за исковия период. Идентични са и направените изводи в Решение № 155/11.01.2016год. по т.д. № 2611/2014год., в Решение № 157/11.01.2016год. по т.д. 3018/2014год. и в Решение № 100/04.08.2016год. по т.д. № 707/2015год. по описа на ВКС, постановени в производство по реда на чл.290 ГПК. В решенията касационното обжалване е допуснато на основание чл.280 ал.1  т.3 ГПК по правния въпрос за действието във времето на постановеното от ВАС решение, с което е бил отменен индивидуален администратиен акт, какъвто е характерът на Решение № Ц-33/14.09.2012год. на ДКЕВР съгласно чл.13 ал.2 ЗЕ.  В решенията дадените отговори са идентични, а именно:-Влязлото в сила решение, с което е бил отменен индивидуален административен акт, има обратно действие. При така дадения отговор, съставът е посочил, че задължението за ищеца за плащане на цена за достъп, възникнало с издаването на решение №Ц-33/14.09.2012год. на ДКЕВР /съгласно чл.13 ал.7 ЗЕ/, е отпаднало с влизане в сила 19.06.2013год. на решението по адм.д. № 1294/2012год. на ВАС, с което решението на ДКЕВР е отменено.  С отмяната на решението на ДКЕВР липсва ликвидно вземане за цена на достъп, тъй като за процесния период  то не е  определено по размер. С оглед на задължителния характер на постановените решения, относно дадените с тях разрешения, настоящият съдебен състав следва да се съобрази с направените с тях изводи. По повод на становището на ответното дружество, че поради възмездния характер на услугата „достъп”, цена се дължи, а отмененото решение на ДКЕВР определя само нейните рамки, следва да се отбележи следното: Основанието  за начисляването на цена за достъп е отмененото решение на ДКЕВР Ц-33/14.09.2012год., с което са определени временни цени на достъп. А съобразно чл.30 от ЗЕВИ, Производителите на ел. енергия от ВИ, сключват договор с оператора на съответната мрежа, при общи условия одобрени от КЕВР.  А според чл.21 т.13 ЗЕ, КЕВР определя правилата за достъп до електропреносната мрежа, според чл.30 т.10 ЗЕ, комисията регулира цените за достъп до ел. мрежа. Следователно, цената за достъп  е изцяло административно регулирана от КЕВР, респективно, същата не подлежи на договаряне между страните / не се и установява сключен договор за достъп между странитеи с посочената цена/. С отмяната на решение Ц-33/14.09.1012год. са отменени и определените с него   временни цени за достъп. Други цени за достъп за процесния период не са определяни.

С оглед на така изложеното, съдът приема, че вземанията на електроразпределителното дружество за цена за осигурен на производител достъп по установени от ДКЕВР временни цени, са отпаднали с обратна сила, поради което и фактурираната цена на мрежова услуга – достъп не е дължима.

Още повече, че с последващо решение № Ц – 6 от 13.03.2014г. ДКЕВР е утвърдило, считано от същата дата, окончателните цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи на производители на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източни, като цената е определена на 0.00лв./МВтч. По такъв начин е била довършена административната процедура по първоначалното искане на съответните регионални мрежови оператори за определяне на окончателни цени за услугата достъп до електроразпределителната и преносната мрежа, предоставяна на производителите на електрическа енергия, включително и от възобновяеми източници.  С оглед на изложеното, начисляването на цена за достъп до електроразпределителната мрежа от цедента е без основание, което води и до недействителност на сключения договор за цесия. Предвид изложеното, на ответното дружество не е прехвърлено валидно вземане срещу ищеца, поради което и същият няма насрещно вземане за сумата от 110  334,76лв.

По повод на становището на въззивника, следва да се отбележи, че недействителното прехвърляне на вземане на „Енерго-Про Мрежи”АД, не може да се приеме че е  санирано със счетоводните записвания на цесията в дружеството ищец. Същите са доказателство за извършените операции, само когато вярно отразяват действителните търговси отношения, което по изложените по-горе съображения, в случая не е налице.

С оглед на така изложеното, въззивният съд намира, че извършеното прихващане на въззивното дружество на  свои задължения към производителя на ел.енергия от ВЕИ, с прехвърлени му насрещни вземания произтичащи от   задължения за заплащане на начислена  временна цена за достъп е без основание  и като такова не е породило погасяване на неговите задължения към ищеца в посочените размери.

 Предвид изложеното, искът е доказан за претендираната сума от 86 061,11лв. и следва да бъде уважен изцяло.  С оглед на направения извод за дължимост на главницата, следва да бъде уважен и акцесорния иск за сумата от 16 432,29лв.–договорна неустойка за периода 07.11.2013год.-23.09.2015год.

Поради съвпадане на крайните изводи на настоящето решение с първоинстанционното решение, същото следва да бъде потвърдено, като на основание чл.272 ГПК препраща и към мотивите на окръжния съд, които споделя.  Разноски пред настоящата инстанция: С оглед на изхода на спора, в полза на  въззиваемата страна следва да бъдат присъдени  сторените разноски пред въззивната инстанция за адвокатска защита, които са 4 332,66лв. и следва да бъдат присъдени в поискания размер, на основание чл. 78, ал.1 ГПК. 

С оглед на гореизложеното, Варненският апелативен съд                       

                             

                                                 Р Е Ш И

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 183/18.03.2016 год. и решение по реда на чл.247 ГПК № 332/13.05.2016год., постановени  по т.д.№ 1520/2015 год. по описа на Варненски окръжен съд-търговско отделение.

ОСЪЖДА „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик”, № 258, Варна Тауърс – Г, представлявано от Б Д П и П С С ДА ЗАПЛАТИ НА “АЛФА ЕНЕРДЖИ КА” ЕАД, ЕИК 202067932, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. „Шейново”, № 7, представлявано от Г С П, сумата 4 332,66 лв. /четири хиляди триста тридесет и два лева 66ст. / представляваща разноски по производството пред настоящата инстанция- на осн.чл.78 ал.1 ГПК.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му при условията на чл. 280 ал. 1 от ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ :1.                                2.