Р Е Ш Е Н И Е   № 219

 

17.10.2019г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на осемнадесети септември две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                      ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                            НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Ели Тодорова, като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 374 по описа на ВнАпС за 2019г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на „РИКИ-А ТУР” ЕООД – гр. Разград, ЕИК 201756401, подадена чрез адв. К. М. ***, срещу решение № 34/03.05.2019г., постановено по т. д. № 97/2018г. по описа на Разградски окръжен съд, в частта, с която въззивникът е осъден да заплати на „СТРОЙМОНТАЖ“ ЕАД – гр. Разград, ЕИК 116042078, сумата 25 929.60лв., представляваща незаплатена част от възнаграждение по сключен между страните Договор за извършване на възстановителни дейности за обект: „Подход към УПИ № ХV-25 от квартал 7 по плана на Западна промишлена зона на гр. Разград” от 14.08.2017г., за която е издадена фактура № 6662/03.09.2018г., ведно със законната лихва считано от 09.10.2018 г. – датата на подаване на исковата молба в съда до окончателното изплащане на задължението, както и сумата 1 166.83лв. представляваща мораторна лихва върху главницата за периода от 01.05.2018 г. до 09.10.2018 г.

Поддържайки доводи за неправилност на решението в осъдителната част, въззивникът моли за неговата отмяна и постановяване на друго, с което искът да бъде отхвърлен изцяло. Оплакванията са за необоснованост, както и за неправилност на изводите на окръжния съд относно наличието на предпоставките по чл. 266 ЗЗД за възникване на задължение за плащане на възнаграждение за извършени СМР.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от предприетото частично обжалване, и е процесуално допустима. Същата отговаря на изисквания на чл. 260 и чл. 261 от ГПК.

Въззиваемото дружество „ Строймонтаж “ ЕАД, представлявано в процеса от адв. М. М. ***, представя отговор в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК, в който изразява становище за неоснователност на жалбата, с подробно изложени доводи и съображения по всички оплаквания на въззивника. Искането е за потвърждаване на решението в обжалваната част.

В проведеното открито съдебно заседание жалбата и отговорът се поддържат.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС съобрази следното:

Разградският окръжен съд е бил сезиран с обективно кумулативно съединени осъдителни искове с правно основание чл. 79, ал. 1, предл. 1 във вр. чл. 266, ал. 1 и чл. 86 ЗЗД, предявени от „Строймонтаж “ ЕАД – гр. Разград срещу „Рики – А Тур“ ЕООД - гр. Разград, за присъждане на сумата 25 929.60лв., претендирана като дължима неплатена част от възнаграждение за извършени строително – монтажни работи по сключен между страните Договор от 14.08.2017г. за извършване на възстановителни дейности - „Подход към УПИ № ХV-25 от квартал 7 по плана на Западна промишлена зона на град Разград”, за което е издадена фактура № 6353/11.10.2017г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на завеждане на исковата молба до окончателно погасяване на задължението, както и сумата 1 219.69лв., претендирана като обезщетение забавено плащане в размер на законната лихва върху неплатената част от възнаграждението за периода от 23.04.2018 г. до подаване на исковата молба в съда - 09.10.2018 г.

В исковата молба се твърди, че в изпълнение на сключен между страните договор от 14.08.2017г. за извършване на възстановителни дейности, ищецът е извършил СМР на обща стойност 65 929.60лв., от които ответникът е заплатил 40 000лв., а дължимият остатък от 25 929.60лв. отказва да плати въпреки изпратената покана. Излага се, че обектът, на който са изпълнени строителните работи, се ползват, като е налице фактическо приемане на работата от ответника, но същият отказва да подпише окончателния приемо – предавателен протокол и процесната фактура.

Ответникът признава валидното възникване на процесното правоотношение по договор за СМР, по който се явява възложител, а ищецът– изпълнител, но заявява становище за неоснователност на иска. Недължимостта на неплатения остатък от претендираното от изпълнителя възнаграждението се основава на възражения за съществено отклонение от предварително изготвения технически проект, изпълнение на допълнителни СМР, които не са възложени, както и включване в едностранно подписания от изпълнителя Протокол № 2 на неизвършени видове и количества СМР.

За да уважи предявения иск за главницата изцяло първоинстанционният съд е приел, въз основа на съвкупна преценка на събраните доказателства, че осъществените СМР на обекта безспорно не отговарят на техническия проект, изготвен от свидетеля инж. Петър Петров, но това не се дължи на самоволни действия на изпълнителя, а на изрично искане на възложителя, поради което няма основание за намаляване на възнаграждението. Прието е също, че задължение на ответника е било да назначи лице, упражняващо технически контрол, което не е направено. Цитирана е практика на ВКС, постановена по реда на чл. 290 ГПК, по въпроса, че липсата на съответните актове за отделните работи на обекта, които подлежат на съставяне от лицето, определено от възложителя за упражняване на технически контрол, не изключват приемането на извършената работа от възложителя при положение, че СМР са извършени на място, обектът функционира технологично и се експлоатира по предназначение от страна на самия възложител. Изложени са съображения, отново с цитиране на практика на ВКС по чл. 290 ГПК по въпроса за липсата на основание за обвързването на заплащането на възнаграждението за извършената работа от допълнителни факти, които не са елемент от правопораждащия фактически състав на правната разпоредба на чл. 266, ал. 1 ЗЗД, включващ само извършване на договорената работа и нейното приемане.

В обхвата на служебната проверка по чл. 269 ГПК, съставът на въззивния съд намира, че обжалваното решение е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК, както и допустимо в обжалваната част. Налице са всички предвидени от закона предпоставки и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото на иск.

Възприетата от окръжния съд фактическа обстановка е в съответствие с фактите и обстоятелства, които се установяват от съвкупната преценка на събраните доказателства. Въззивният съд препраща към мотивите на първоинстанционното решение в тази част, на основание чл. 272 от ГПК.

В допълнение, за да се произнесе по конкретните оплаквания в жалбата съгласно правомощията си по чл. 269 от ГПК, настоящият състав съобрази следното:

Страните не спорят, че между тях е възникнало валидно правоотношение по сключен на 14.08.2017г. договор, по силата на който възложителят „Рики-А Тур” ЕООД, а изпълнителят „Строймонтаж“ ЕАД е приел да извърши срещу възнаграждение възстановителни дейности - „подход към УПИ №ХV-25 от квартал 7 по плана на Западна промишлена зона на град Разград”, описани в Приложение № 1, неразделна част от договора. Цената, която е уговорено възложителя да заплати на изпълнителя, се определя на база действителния обем на извършените видове дейности, удостоверени с двустранно подписан протокол– чл. 2 от договора, а по отношение на Приложение № 1 е посочено, че съдържа „ориентировъчни количества“.

Не е спорно, че преди сключването на договора възложителят е представил на изпълнителя инвестиционен проект за обекта, част „геодезическа”, фаза „технически проект”, изготвен от проектант с пълна проектантска правоспособност инж. Петър Петров. Този проект предвижда изграждане на транспортен и пешеходен достъп до имота на ответника, като входът/изходът е ситуиран до дворищната регулационна линия с УПИ № ХVI – 25 от кв. 7 / в югозападна посока/. Вътрешноплощадковата улична мрежа е проектирана с площ 250 кв.м., бордюрите са с дължина 80 м. и подпорна стена 25 м. Не е спорно, че възложителят не е представил на изпълнителя разрешение за строеж, инвестиционен проект за обекта в останалите части, както и работен проект.

Съгласно заключението на допуснатата от първоинстанционния съд повторна и допълнителна съдебно – техническа експертиза, при изпълнение на процесния строеж подходът /вход/изход/ е изграден до дворищната регулационна линия с УПИ ХIV– 25 от кв. 7, в югоизточната посока. Вътрешната улична мрежа е изпълнена с различно трасе и площта й е 590 кв.м. вместо проектираните 250 кв. м. Бордюрите са ситуирани според изградените на място вътрешните улици и дължината им е 66м. вместо проектираните 80 м. Изпълнената подпорна стена е на мястото, на което е проектирана, но е дълга 38.60 м. вместо проектната дължина 25 м. В тази връзка следва да се посочи, че подписаният без възражения от ответника Протокол № 1 от 08.09.2017г., който се отнася до изграждането на подпорна стена, строителни работи по демонтаж на стари бордюри и ръчен труд с размерите и в количествата съгласно фактически извършените на обекта СМР при промяна на подхода, е доказателство за неизгодния за ответника факт, че промяната на начина на изпълнение на подхода е направена по искане на възложителя по процесния договор за изработка в строителството.

При извършване на изкопните работи на терена около трафопоста и новия вход/изход работниците са се натъкнали на снопове кабели високо напрежение /това обстоятелство се установява от събраните гласни доказателства/, което, според експерта, изготвил СТЕ, е наложило извършване на непредвидени строителни работи с цел обезопасяване на строежа и бъдещата експлоатация на вътрешноплощадковите улици, както и недопускане на трудови злополуки по време на строителството.

За обстоятелството, че изпълнението на различни / в повече/ /по вид и количество дейности в сравнение с неизпълнения на място технически проект на инж. П П за подхода към УПИ № ХV-25 от квартал 7 по плана на Западна промишлена зона на град Разград, е осъществено по изрично възлагане на „Рики-А Тур” ЕООД, са събрани гласни доказателства / разпитани са свидетелите П. П и Д. Ц, посочени от ищеца/. Показанията се базират на преки и непосредствени впечатления, няма данни за заинтересованост на свидетеля П. Петров от изхода на спора. Свидетелят Д. Ц е служител на ищеца, при което следва да се отчете евентуалната му заинтересованост от изхода на спора, свързана с необходимост от преценка на показанията по правилата на чл. 172 ГПК. Доколкото не се констатира несъответствие между обстоятелствата, за които се свидетелства, и останалите събрани доказателства / показанията на свидетеля от насрещната страна и съдържанието на Протокол № 1 от 08.09.2017г., подписан без възражения от управителя ответника / няма основание показанията на Д- Ц да не се кредитират.

Съвкупната преценка на събраните доказателства, подробно обсъдени от окръжния съд в обжалвания съдебен акт, обосновава категоричен извод за успешно доказване на спорното обстоятелство, за което ищецът носи доказателствена тежест, относно иницииране на изменение в техническия проект от възложителя, в резултат на което възлагането по процесното правоотношение е за дейностите в обема и вида, в който са фактически извършени. Мястото на подхода, който е следвало да се осъществи съгласно техническия проект, е променено по настояване на възложителя, за което е бил уведомен проектанта и изпълнителя. Тази промяна е довела и до съществени различия между видовете СМР по Приложение № 1 към договора и фактически необходимите за изпълнение на подхода от друго място. Обстоятелството, че няма съставен писмен документ /анекс/ към договора за новите параметри за изпълнение на договора за изработка в строителството, не е пречка в случая, да се приеме, че ищецът е извършил процесните видове и количества СМР по възлагане на ответника. Приложение намира нормата на чл. 293, ал. 3 ТЗ. Установеното извънсъдебното поведение на възложителя по време на строителството, в това число и предвид обстоятелството, че в отсъствие на управителя на възложителя, на обекта е имало негов представител, може да се заключи, че действителността на устно дадените указания за промяна начина на изпълнение на подхода към УПИ № ХV-25 от квартал 7 по плана на Западна промишлена зона на гр. Разград, никога не е оспорвана до момента, в който управителят е уведомен за общата стойност на СМР, осъществени за изпълнение на подхода. В периода, за който се твърди, че управителят е бил на лечение в чужбина, по силата на писмено пълномощно с нотариална заверка на подпис с рег. № 4976 от 07.06.2017г. на Н С, нотариус в район РС Разград, с рег. № 291 на НК, още две лица Х Р. Ю и С Р. Ш, са били изрично упълномощени да управляват ответното дружество. Следователно възражението на ответника за неточно изпълнение в количествено отношение / извършване на невъзложени и ненужни СМР/ е неоснователно.

Нито в отговора на исковата молба, нито в допълнителния такъв ответникът основава някое от възраженията си на обстоятелствата, че изпълненият на място подход не отговаря на издадено разрешение за строеж и нормите на ЗУТ и Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Не е спорно, че на строителя не е предоставено разрешение за строеж, а от гласните доказателства се установява, че възложителят въобще не е уведомил строителя за съществуването на строително разрешение и за това, че предоставеният технически проект е част от друга проектна документация. Строителната фирма е наета за осъществяване на СМР, без възлагане на дейности по въвеждане на обекта в експлоатация. Несъставянето на предвидените в Наредба № 3/31.07.2003г. актове и протоколи по време на строителството, освен, че не е пречка за възникване на задължение за заплащане на възнаграждение за извършената работа по договор за изработка в строителството, не може да се вмени във вина на строителя, тъй като ответникът не е назначил лице, упражняващо технически контрол, което да съставя съответните актове и протоколи. В случая не става дума за допълнително възложени дейности, а за изпълнение на съвършено нов проект за подход към имота на ответника, който предполага осъществяване на различни по количество и вид строително – монтажни работи.

Като фактическо и правно действие, приемането на изпълнената работа по договор за изработка, съставляващо елемент от фактическия състав на чл. 266 ЗЗД за възникване на задължение за заплащане на възнаграждение, включва както фактическо получаване на изработеното, така и признание, че то съответства на договореното. Доколкото възложените строително – монтажни работи се осъществяват в обект на възложителя, то фактическото престиране на изпълненото съвпада с момента на изпълнение. Законът не предвижда форма на приемането на извършената работа от възложителя.

 

Подписването на съставения от изпълнителя приемо– предавателен протокол е отказано от възложителя. Неверни и релевирани в противоречие с принципа на добросъвестността са твърденията на защитата на ответника, че поканата за доброволно изпълнение е изпратена на адрес, който не съвпада с адреса на управление на дружеството, и е връчена на случайно лице. Установява се по безспорен начин, че поканата е изпратена на адреса на управление чрез лицензиран оператор на куриерски услуги, и е връчена на служителката Г Х / разпитана като свидетел/, която обичайно е получавала пратки от куриерски фирми, адресирани до „Рики-я Тур” ЕООД по възлагане от управителя.

Ответното дружество е във фактическа власт на обекта, който функционира съобразно предвиденото от възложителя предназначение от края на 2017г. Не се твърди и не се установява от събраните доказателства, че възложителят е направил възражения за недостатъци на изработеното. Следователно процесните СМР за приети и одобрени от ответника чрез конклудентни действия. Възражения за недостатъци не са направени своевременно и в съдебното производство, в отговора на исковата молба. Възраженията в отговора са за съществено отклонение от предварително изготвения технически проект, изпълнение на допълнителни СМР, които не са възложени, както и за включване в едностранно подписания от изпълнителя Протокол № 2 на неизвършени видове и количества СМР.

По тези съображения съставът на въззивния съд намира, че изводът на първоинстанционния съд за установяването на всички елементи от фактическия състав на чл. 266 ЗЗД за възникване на задължение на ответника за заплащане на процесната част от възнаграждение за изпълнени и приети СМР по договора между страните, е правилен и обоснован, направен в резултат на съвкупна преценка на събраните доказателства. За по - подробната аргументация по същество, която не е свързана с оплакванията в жалбата, въззивният съд препраща към мотивите на първоинстанционното решение в съответната част, на основание чл. 272 от ГПК.

Поради съвпадение на правните изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено в обжалваната част.

Въззиваемото дружество не представя доказателства за направени разноски за тази инстанция

Воден от горното, ВнАпС, ТО, І- ви състав

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 34/03.05.2019г., постановено по т. д. № 97/2018г. по описа на Разградски окръжен съд, в осъдителната част.

В останалата част решението на РОС не е обжалвано и е влязло в сила.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                       ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.