Р Е Ш Е Н И Е

 

53  /Варна, 04.03.2015 г.

 

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение – втори състав, в открито съдебно заседание на 28.01.2015 год.  в състав

 

                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

                            ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

АНЕТА БРАТАНОВА

 

При секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 380/2014 год. по описа на ВАпС, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е с правно основание чл.613а, ал.1 ТЗ вр. Чл. 735, ал.3 ТЗ.

 Образувано е по въззивни жалби на «ГРИЙН ЕПЪЛ ФИНАНС» ЕООД и НАП - София против решение № 343/03.04.2014 год., постановено по т.д. № 3090/2011 год., с което ВОС е прекратил производството по несъстоятелност на «ЕПЪЛ ГАРДЪН» АД / в несъстоятелност/ и е постановил заличаването на длъжника, на основание чл.735 ТЗ.

В предявените въззивни жалби се излага, че въззивниците са кредитори с предявени, приети и неудовлетворени вземания и са процесуално легитимирани да обжалват постановеното решение. Поддържа се, че масата на несъстоятелност не е изчерпана.

В о.с.з. предявените въззивни жалби жалби се поддържат.

Въззиваемата страна «ЕПЪЛ ГАРДЕН» АД – в несъстоятелност не е изразила становище по основателността на предявените въззивни жалби.

Съдът след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, при съобразяване на правомощията си по чл. 269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Предявените въззивни жалби са депозирани от надлежни страни по смисъла на чл. 613а ТЗ, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, в преклузивния срок по чл. 735, ал.3 ТЗ. На посоченото основание, жалбите са процесуално допустими.

 Предмет на обжалване е решение на съда по несъстоятелност, постановено по реда на чл. 735, ал.1, т.2 ТЗ.

Обжалваното решение е постановено при спазване на изискванията на чл. 733 – 735 ТЗ. Съдът е приел, че масата на несъстоятелността е изчерпана и липсват непродаваеми вещи. Приел е още, че са налице изискуемите предпоставки за прекратяване на производството и заличаването на търговското дружество.

Основният предмет на спора пред настоящата инстанция е свързан с наличието на активи, дерогиращи извода за изчерпване на наличната маса както следва:

1.Въззивниците поддържат наличието на висящ отменителен иск като юридически факт, относим за преценката за наличието на имущество в патримониума на несъстоятелния длъжник и изчерпване на масата на несъстоятелността.

 В ходя на висящото въззивно производство са представени доказателства за постановено влязло в сила решение по т.д.№ 1289/2013 год. по описа на ОС – Варна, с което са отхвърлени предявените от кредитора «Грийн Епъл Финанс» ЕООД против «Епъл Гардън» АД / в несъстоятелност/ и «Томпкинс скуеър парк» БВ искове за  с правно основание чл. 647, ал.1, т.5 ТЗ, евентуално – чл. 647, ал.1, т.1, т.2 и т.6 ТЗ и чл. 135 ЗЗД  с предмет – заложното право  върху търговското предприятие, учредено от «Епъл Гардън» АД  в полза на  «Томпкинс скуеър парк» БВ. Следователно – съдебното производство по висящите отменителни претенции е приключило, респ. отхвърлянето им обуславя невъзможността масата на несъстоятелността да бъде попълнена по този ред.

2. По делото е безспорно, че преди откриване на производството по несъстоятелност, на 07.12.2007 год. между „НЮКО ВАРНА“ ЕООД (сега „ЕПЪЛ ГАРДЪН” АД, ЕИК 200230220 /в несъстоятелност/) като залогодател и „КЮ ВИ ТИ ФЪНД ЕЛ ПИ” /QVT Fund LP/ като заложен кредитор, е сключен договор за особен залог върху търговското предприятие на „ЕПЪЛ ГАРДЪН” АД (с предишно наименование „НЮКО ВАРНА“ ЕООД). С Допълнително споразумение №1 към този договор, подписано на 08.01.2008 г. са посочени и описани подробно недвижимите имоти, придобити от залогодателя „НЮКО ВАРНА“ ЕООД, които представляват отделно посочени активи по смисъла на чл.21, ал.3 от 303.

Безспорно е, че така учреденият на 07.12.2007 г. особен залог е вписан в Търговския регистър при Агенция по вписванията по партидата на залогодателя „НЮКО ВАРНА“ ЕООД с ЕИК 148151792 на 15.02.2008 г. с рег. № 20080215152817. Длъжникът „ЕПЪЛ ГАРДЪН” АД, ЕИК 200230220 е правоприемник на преобразуваното „НЮКО ВАРНА“ ЕООД, на основание чл. 264, ал.1, изр.2 ТЗ.

Особеният залог е учреден като обезпечение по сключено споразумение за издаване на облигации и учредяване на обезпечения от дата 07.12.2007 г., по силата на което „АДАМАНТ КАПИТАЛ” АД, гр. София (сега „ЕПЪЛ ГАРДЪН ХОЛД” АД, ЕИК 175374529) е пласирало облигационна емисия, записана от КЮ ВИ ТИ ФЪНД ЕЛ ПИ (QVT Fund LP), дружество, учредено и вписано според законите на Кайманските острови, на стойност 9 милиона евро.

С последващо допълнително споразумение № 2 от 29.07.2010 г. към споразумение за издаване на облигации и учредяване на обезпечения от дата 07.12.2007 г. дружеството „ТОМПКИНС СКУЕЪР ПАРК” Б.В. е придобило изцяло всички права и е заместило изцяло във всички задължения „КЮ ВИ ТИ ФЪНД ЕЛ ПИ”.

         Не се спори между страните, че към датата на откриване на производството по несъстоятелност, заложният кредитор  ТОМПКИНС СКУЕЪР ПАРК” Б.В. е  предприел удовлетворяване от залога и е вписал пристъпване към изпълнение върху отделни активи – недвижими имоти на залогодателя като отделни елементи от търговското предприятие по смисъла на чл. 46, ал.1 ЗОЗ. С протокол от 22.10.2012 год. синдикът на „Епъл Гардън” АД е предал на ТОМПКИНС СКУЕЪР ПАРК” Б.В 2 бр. недвижими имоти – предмет на особения залог, съставляващи поземлени имоти, находящи се в гр.Варна, район „Младост”, ж.к. „Възраждане”. 

От съвкупната преценка на представените по делото доказателства, вкл. и от събраните данни от третото лице – депозитар З. Димитров се установява, че заложените активи не са продадени.

Така установената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Специалната разпоредба на чл.43, ал.1 ЗОЗ изключва действието на решението за откриване на производството по несъстоятелност по отношение на изпълнение по чл.32 ЗОЗ, тъй като с пристъпването към изпълнение кредиторът е получил управителната и разпоредителна власт върху собствеността на залогодателя. Заложеното имущество следва да се третира като актив извън масата.

Обстоятелството, че  продажбата не е извършена до изтичането на шест месеца от пристъпване към изпълнение означава единствено, че  всеки следващ кредитор, вписал пристъпване към изпълнение, може да продаде заложеното имущество - чл. 37, ал. 1, изр. 2 ЗОЗ. Шестмесечният краен срок е уреден в защита интересите на другите заложни кредитори, вписали пристъпване към изпълнение, ако такива съществуват. В Определение № 506 от 11.08.2009 г. на ВКС по т. д. № 402/2009 г., II т. о., ТК е дадено ясно указание за тълкуване на разпоредбите на чл. 37, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ЗОЗ, според което правото за продажба се погасява след шест месеца само ако има и други заложни кредитори. Не е изпълнена и хипотезата на отказ от изпълнението по особения залог, тъй като кредиторът не е вписал изоставяне на изпълнението /чл. 32, ал.3 и чл. 26, ал.3, т.5 ЗОЗ/. 

По делото не са наведени твърдения за прекратяване на заложното право.

Следователно – бездействието на заложния кредитор не може да доведе до връщане на актива в масата, респ. до нейното увеличаване.  За кредитора по особения залог не е предвидена норма, аналогична на чл. 193, ал.4 ДОПК.

Независимо от изложеното обаче, масата на несъстоятелност не следва да се счита за изчерпана по съображения, свързани на първо място с хипотетичната възможност сумата, получена при осребряването на заложения актив да надхвърли вземането на заложния кредитор. Разликата в повече, подлежи на връщане в масата на несъстоятелността. Отделно от изложеното, евентуалното изпълнение от заложния кредитор поражда в полза на длъжника права по чл. 155, ал.2 ЗЗД за регресно събиране на платената сума от пасивно задълженото лице по обезпеченото с особен залог вземане. Длъжникът в несъстоятелността има качеството на гарант на чужд дълг спрямо заложния кредитор, поради което реализирането на учреденото обезпечение поражда вземане, основано на настъпилата суброгация. Заличаването на длъжника по реда на чл. 735, ал.1, т.2 ТЗ би преклудирало упражняването на сочените права, а възможността за възобновяване на производството при условията на чл. 744 ТЗ е лимитирана с преклузивно определен от законодателя срок.

При посочените съображения, настоящата инстанция намира, че обжалваният съдебен акт следва да бъде отменен. Наличието на висящо изпълнително производство  по ЗОЗ, основано на учреден от длъжника особен залог за обезпечение на чужд дълг, съставлява пречка за приключване на производството по несъстоятелност по реда на чл. 735, ал.1, т.2 ТЗ.  Съдопроизводствените действия по несъстоятелността следва да продължат, вкл. и с приложение на чл. 632, ал.5 ТЗ доколкото наличното имущество е недостатъчно за покриване на необходимите разноски.  

С оглед на изложеното, постановеното решение на ОС – Варна следва да бъде отменено.

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение № 343/03.04.2014 год., постановено по т.д. № 3090/2011 год., с което ВОС е прекратил производството по несъстоятелност на «ЕПЪЛ ГАРДЪН» АД / в несъстоятелност/ и е постановил заличаването на длъжника, на основание чл.735 ТЗ.

ВРЪЩА делото за продължаване на съдопроизводствените действия.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 7мо дневен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 280 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                          ЧЛЕНОВЕ: