Р Е Ш Е Н И Е

 

219

                              

                гр. Варна ,25.07.2013г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД , ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в публично заседание на двадесет и пети юни през две хиляди и тринадесета година в състав :

 

                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

    ЧЛЕНОВЕ:ПЕТЯ ХОРОЗОВА             КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

                           

при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдията Кр.Генковска в.т.дело № 383 по описа за 2013 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по повод на въззивна жалба от П И” ООД против решение № 189/04.03.2013г. по т.д. № 890/12г. на ВОС, с което въззивникът е осъден да заплати на Г.Х.Г. на сумата от 9364,50 евро, представляваща неустойка, уговорена по т. 1,2 и 3 от раздел III на Анекс № 3 от 24.04.2009г. към предварителен договор от 17.10.2005г., ведно със законната лихва върху нея, считано от датата на подаване на исковата молба в съда до окончателното изплащане на задължението, както и сумата 3 500 евро, представляваща размер на частичен иск от иск на обща стойност 46 198,20 евро, дължими за периода 02.03.2010г. - 12.03.2012г., съгласно уговореното по т. 4 от раздел III на Анекс № 3 от 24.04.2009г. към предварителен договор от 17.10.2005г., ведно със законната лихва върху нея, считано от датата на подаване на исковата молба в съда до окончателното изплащане на задължението, както и за заплащане на Е.Л.Г. сумата от 9364,50 евро, представляваща неустойка, уговорена по т. 1,2 и 3 от раздел III на Анекс № 3 от 24.04.2009г. към предварителен договор от 17.10.2005г., ведно със законната лихва върху нея, считано от датата на подаване на исковата молба в съда до окончателното изплащане на задължението, както и сумата 3 500 евро, представляваща размер на частичен иск от иск на обща стойност 46 198,20 евро, дължими за периода 02.03.2010 г. - 12.03.2012г., съгласно уговореното по т. 4 от раздел III на Анекс № 3 от 24.04.2009г. към предварителен договор от 17.10.2005г., ведно със законната лихва върху нея, считано от датата на подаване на исковата молба в съда до окончателното изплащане на задължението.

Във въззивната жалба се излагат съображения за неправилност на обжалваното първоинстанционно решение. Счита ,че ВОС не е обсъдил поведението на „Е” ООД , което стои в причинна връзка с неизпълнението от страна на въззивника спрямо ищците и което е обективна причина да се изключи отговорността на П И” ООД. Неправилни са правните изводи на ВОС относно обстоятелствата , които въззивникът счита за доказани и покриващи хипотезата на чл.307 ТЗ за стопанска непоносимост, също изключващо отговорността на дружеството възражение. Основателни са и възраженията на въззивника за унищожаемост на клаузите за неустойки и за недействителност поради накърняване на добрите нрави, както и за намаляване на неустойката поради прекомерност. Моли се за отмяна на атакуваното решение и постановяване на друго ,с което да се отхвърлят предявените искове. Претендират се присъждане на разноски.

Въззиваемите страни  Г.Г. и Е.Г. чрез пълномощника си адв.Б. оспорват основателността на въззивната жалба. Претендират присъждане на разноски.

ВнАС прецени следното:

В исковата си молба Г.Г. и Е.Г. твърдят, че на 17.10.2005 г.,задено като възложители с Л Г. са сключили предварителен договор за учредяване право на строеж срещу задължение за строителство с „П И” ООД . Последното се е задължило да построи многофамилна жилищна сграда по одобрен архитектурен проект, в която възложителите и предприемачът, ще придобият изключително право на собственост върху обектите, които ще се изградят в дворно място на възложителите в гр.Варна , ул. Кавала № 28. Уговорено е , че възложителите ще получат конктретни обекти  като участието им в тях помежду им е при квоти : 37,57% за Л.Г. и 62,43% за Г. и Е. Генови.  Възложителите са прехвърлили договореното право на строеж на изпълнителя и на «Е»ООД / според договореното по Анекс №2 при участието на настоящите страни в процеса/. Твърдят, че с Анекси 1, 2 и 3 е направено разпределение на обектите между възложителите и изпълнителя, като последният е поел задължение да построи сградата и предостави разрешение за ползване в срок до 01.03.2010 г. Твърдят, че в т. 1,2 и 3 от раздел III на Анекс № 3 от 24.04.2009г. към предварителен договор от 17.10.2005г., страните са уговорили, „П И” ООД да заплати неустойка на възложителите в общ размер от 30 000 евро, поради неспазване на първоначално уговорените срокове за завършване на строителството, която неустойка ще компенсира вредите от забавата в строителството до 01.03.2010 г., стига сградата да бъде въведена в експлоатация. Излагат, че въпреки уговорката, ответникът не е изплатил припадащата им се съобразно тяхната квота така договорена неустойка по Анекс № 3 от 24.04.2009г., нито е завършил строителството в срок до 01.03.2010 г. Тъй като забавата в строителството е продължила и след 01.03.2010 г., ищците претендират и неустойка за забава за периода 02.03.2010 г. - 12.03.2012г., съгласно уговореното по т. 4 от раздел III на Анекс № 3 от 24.04.2009г. към предварителен договор от 17.10.2005 г. частично– всеки по 3 500 евро от общо дължимата неустойка в размер на 46 198,20 евро за всеки ищец.

 Ответникът оспорва предявените искове. Твърди, че не са налице основания за заплащане на неустойка. С анекс № 2  първоначалните страни по предварителния договор и  «Е»ООД са се съгласили , че последното също поема всички права и задължения на строителя по предварителния договор. Следователно задължението за строителство не е само на «П И»ООД. Още повече , че възложителите са прехвърлили в полза на «Е»ООД право на строеж за 20 обекта , а на ответника – само за два. Между двете дружества е сключен договор от 30.06.2006г., по силата на който «Е»ООД се е задължил да заплати на «П И»ООД сумата от 900 087 лв. , в последствие намалена до 547447лв. , но не е осъществил плащане. Поради което ответникът счита , че са налице обективни причини за неизпълнение на задължението за строителство от негова страна. Още повече , че е настъпил срив на пазара на недвижими имоти, липса на продажба на готови обекти от новопостроени сгради, увеличение на безработицата и пр. , които  в съвкупност представляват форсмажони обстоятелства довели до невъзможност ответника да изпълни изцяло задължението си за строителство. Твърди се, че ищците не са изпълнили задълженията по договора за строителство – т. 9, тъй като е налице спор за материално право по отношение на един от обектите в сградата, по което е образувано гр. д. №410/2010г. по описа на Варненски окръжен съд.  Правят се възражения за нищожност на клаузите по чл.30, 31, 32 и 33 от предварителния договор, поради противоречие с добрите нрави, тъй като са уговорени различни неустойки за едно и също неизпълнение, както и възражение за нищожност на каузите от раздел III на анекс N 3/24.04.2009 г., поради противоречие с добрите нрави. В условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на неустойката. Направено е възражение за унищожаемост на клаузите за неустойка по основния договор и анекс 3, поради измама от страна на  „Е” ООД, което в резултат на измамни действия е получило правото на строеж на обекти от сградата в размер на 45.34 % , без да е заплатило обещаната цена, с която е следвало да бъде завършено строителството. 

ВнАС като обсъди становищата на страните и събраните по делото доказателства , намира за установено следното:

Съгласно предварителен договор от 17.10.2005г. ищците и Л.Г. като възложители са възложили на  ответното дружество като изпълнител- предприемач , а последният се е задължил ,  да извърши строителство на многофамилна жилищна сграда в собствен на възлжителите имот в гр.Варна. Насрещната престанция на възложителите е учредяване право на строеж на предприемача за отделни обекти в бъдещата сграда и прехвърляне на ид.части от правото на собственост върху дворното място. Бъдещите обекти се разпредялят по т.4 от предварителния договор при квоти 32 % за възложителите / при дялове между тях 37,57 за Л.Г. и 62,43 % за Г.Г. и Е.Г./ и 68% за предприемача. По т.19 «П И»ООД е поел задължение да завърши сградата и да издаде строителството с акт обр.15 в срок – 18м. от получаване на протокол за строителна линия и издаване на строително разрешение и не тече през времето, през което строителството е невъзможно поради лоши атмосферни условия. Разрешение за ползване на сградата е уговорено да се получи в срок от 3 месеца от издаване на акт обр. 15.Съгласно чл. 32 в случай, че предприемачът виновно преустанови строителството на който и да е етап за повече от 3 месеца / с изключение на случаите по т. 20 и обективни независещи от него причини/ дължи на възложителите неустойка в размер на 30 000/ тридесет хиляди / евро.

С анекс №1 от 16.06.2006г.  страните по договора са постигнали споразумение за разпределяне на конкретните обекти в сградата.

С  анекс №2 от 16.06.2006г. страните по предварителния договор и „Е” ООД, със седалище гр. Варна,  са постигнали договореност за това правото на строеж, чието прехвърляне е договорено с предварителния договор, да се учреди съвместно на „П И” ООД  и „Е” ООД. Уговорено е, че всички права и задължения, поети по предварителния договор запазват своето действие и обвързват валидно  „Е” ООД, считано от датата на подписване на анекса. Съгл. чл. 3 от анекса „П И” ООД поема отговорността за възникнали в хода на съвместната дейност с „Е” ООД недоразумения.

В изпълнение на краузите по предварителния договор и анекси № 1 и 2  с  НА от 26.07.2006г. №132/2006г. на нотариус № 214 НК Л Х.Г. и съпрузите Г.Х.Г. и Е.Л.Г. са учредили на „Е” ООД право на строеж в собственото на възложителите дворно място за изграждане на обекти съгл. одобрен инвестиционен проект за паркоместа № 1, 3,4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14; апартаменти № 2, 3 ,4, 9, 10, 12, 13, 16, 17, и са прехвърлил правото на собственост върху съответните идеални части от дворното място. С НА от 26.07.2006г. №131/2006г. на нотариус № 214 НК Л Х.Г. и съпрузите  Г.Х.Г. и Е.Л.Г. са учредили на „П И” ООД  право на строеж в собственото на възложителите дворно място за изграждане на обекти съгл. одобрен инвестиционен проект, а именно офис и кафе бар срещу цена от 99 022.50 евро и задължение за реализиране правото на строеж.

Вътрешните отношения между «П И»ООД и «Е»ООД са уредени с договор от 30.06.2006г. и анекс № 1 от 25.01.2007г. и анекс № 3 . Същите имат облигационно действие и не могат да обвържат неучаствали по него лица, вкл. ищците. 

С анекс №3 от 24.04.2009г. възложителите по предварителния договор и „П И” ООД са постигнали договореност за изменение на предварителния договор в следната насока:  изпълнителят се задължава да завърши сградата, като я снабди с разрешение за ползване в срок до 01.03.2010г. В раздел ІІІ на анекса, като е констатирана забавата на изпълнителите, само «П И»ООД е и поело задължение за компенсиране на възложителите при съобразяване на квотите им в собствеността чрез заплащане на уговорената в чл. 32 от предварителния договор неустойка в общ размер на 30 000 евро. Срокът за заплащане не неустойката е уговорен да е до представяне на акт обр. 15, но не по-късно от 01.10.2009г. В случай на заплащане на неустойката в определяния срок и въвеждане сградата в експлоатация до 01.03.2010г., обезщетението е уговорено като изключително/ т. 3 на раздел 3/ , като възложителите се отказват от по-нататъшни претенции за вреди. Отделно от това е поето задължение при виновно неизпълнение на задължението за въвеждане на сградата в експлоатация в определения нов срок – 01.03.2010г., изпълнителят да заплати на възложителите неустойка в размер на 200 евро на ден за всеки ден забава, като си запазват правото да търсят вреди и пропуснати ползи от момента на учредяване правото на строеж 30.06.2006г.

Разрешението за строеж е от 22.12.2006г.

От заключението на допуснатата по делото съдебно-техническа експертиза, кредитирано от съда като обективно и компетентно дадено се установява, че степента за завършеност на сградата към декември 2012г, е 80.81 %.

Предвид така установеното от фактическа страна ВнАС прави следните правни изводи:

Предявените искове са с правно осн. чл.92, ал.1 ЗЗД.

Ищците се легитимират като кредитори по валиден предварителен договор за изработка. Същите са изпълнили поетото задължение за изплащане на възнаграждение на строителя чрез даване вместо изпълнение , а именно като са прехвърлили съобразно договореното в анексите разпределение правото на строеж за отделни обекти в бъдещата сграда. Неоснователни са възраженията на ответника за неизпълнение по чл. 9 от предварителния договор за гарантиране необременеността на недвижимия имот с права на трети лица. От служебна справка по гр.д № 410/2010г. по описа на Варненски окръжен съд, се установява, че е отхвърлена претенцията на трето лице спрямо ищците за признаване на правата му върху индивидуален обект в сградата с влязло в сила решение предвид определението на ВКС за недопускане до касационно обжалване по чл.288 ГПК по гр.д. № 549/12г. на ВКС – І г.о.

Ответното дружество сега въззивник се легитимира като дължник по същия предварителен договор и анексите към него. Подписването на анкес № 2 с обвързване и на «Е»ООД следва да се квалифицира като встъпване в дълг по чл.101 ЗЗД , тъй като последното дружество не замества изцяло в дълга ответника , а заедно с него встъпва в сички права и задължения на предприемача по предварителния договор. По силата на чл.101 ЗЗД отговорността на встъпилия в дълг и първоначалния длъжник спрямо кредитора е солидарна. Т.е. възложителите могат да търсят изпълнение на задължението за строителсто от всяки един изпълнител. Как изпълнителите вътрешно регламентират взаимоотношенията си по повод това встъпване в дълг е ирелевантно за възложителя, доколкото той не е изразявал съгласие с подписаните само между тях договор от 2006г. и анекси за финансиране. Следователно неизпълнението на задължения на «Е»ООД спрямо «П И»ООД за заплащане на определени парични суми не освобождават настоящия въззивник от изпълнение на задължението за завършване на строителството на сградата спрямо възложителите. Липсата на парични средства не е причина ,която не може да се вмени във вина на длъжника «П И»ООД , на осн. чл.81 , ал.2 ЗЗД. Не може да намери пирложение и чл.126 , ал.1 ЗЗД , тъй като изрично в чл.3 от Анекс №2/16.06.2006г. «П И»ООД е поел задължение спрямо възложителите / « поема пълна отговорност»/ да гарантира евентуално възникнали в хода на строителството недоразумения, които са или биха могли да бъдат резултат от съвместната дейност на това дружество и «Е»ООД.

Не се твърдят обстоятелства , които могат да се квалифицират като «форсмажорни», т.е – административни причини , природни бедствия и пр. Останалите наведени по отговора обстоятелства - срив на пазара на недвижими имоти, липса на банково кредитиране, увеличаване на безработицата, увеличаване цените на строителните материали, намаляване цените на недвижимите имоти не могат да бъдат приети за доказани само като наведени , а и не са ноторно известни като дадени към първоначалния падеж на задължението за строителство– 18 м. от издаване на разрешение за строеж, т.е към средата на 2008г. Поисканите гласни доказателства от ответника по отговора на исковата молба не касаят така очертаните обстоятелства , а други- за установяване на твърдения за водене на преговори, извършени строителни дейности/ л.47 по делото на ВОС/. От друга страна в хипотезата на чл. 307 ТЗ при позоваване на стопанска непоносимост страната може да иска от съда само изменяне или прекратяване на договора изцяло или отчасти, но не и освобождаване от отговорност по неизпълнен договор.

Безспорно се установява липсата на цялостно изпълнение на задължението за строителство.

Тъй като Анекс № 3 от 24.04.2009г. е подписан само от възложителите и «П И»ООД той има действие само между тях и не обвързва «Е»ООД. Именно по силата на този анкес ответникът е признал собственото си неизпълнение на задължението за сторителство в сроковете по предваритления договор , уговорил е нов срок за изпълнене на възложеното – 01.03.2010г. и е признал дължимостта от него на неустойка в размер на 30 000 евро общо за тримата възложители за забавата си по предварителния договор. Същевременно с анекса е поел само той задължение за довършване на строителството в новия срок и по т.4 от анекс № 3 се е задължил при ново неизпълнение в срок да заплаща неустойка по 200 евро на ден за всеки ден забава.

Така договорените неустойки по анекс № 3 не противоречат на закона и морала. Ирелевантни са уговорените по предварителния договор , доколкото не се търси заплащане на същите в настоящето производство. Неустойките са уговорени за вид неизпълнение на договора –  при забава за компенсиране вредите на кредиторите от невъзможността да получат престацията си в срок. Ответникът е признал дължимостта и размера на неустойката за периода от падежа по предварителния договор до подписване на анекс № 3, поради което и дължи заплащане на съответния дял на всеки възложител в размера на общия размер на неустойката от 30 000 евро. Що се отнася до неустойката, уговорена чл. 4 от анекс №3, то видно от клаузата на анекса, същата е уговорена отново за неизпълнение, но за различен период- след и при условие на неизпълнение на задължението за заплащане на първата неустойка и въвеждане на сградата в експлоатация. Тя също изпълнява присъща на неустойката функция по чл.92 ЗЗД.

Ответникът се е позовал на унищожаемост на клаузите за неустойка по основния договор и анекс 3, поради измама от страна на  „Е” ООД. Липсват каквито и да е твърдения , че настоящите въззиваеми страни са знаели за това ,на осн. чл.29, ал.2 ЗЗД . Едва с въззивната жалба се навежда ново твърдение , че синът на неучастващо по делото лице Л Г. / също възложител наред с настоящите въззиваеми страни/ е работил в «Е»ООД към 2006г.-2009г. Освен , че с огледа на концентрационното начало на процеса това обстоятелство не може да се включи в спорния предмет във въззивна инстанция. То е и недоказано, а и се явява ирелевантно.

По възражението за прекомерност на неустойката по чл.92, ал.2 ЗЗД : Успешното упражняване на правото за намаляване на неустойката е възможно  в случай на съпричиняване на вредите, на прекомерност на неустойката спрямо претърпените вреди или ако неустойката е уговорена за цялостно неизпълнение, а длъжника е изпълнил частично. В разглеждания случай обезвредата е уговорена като такава за забавено изпълнение, а не за количествено. Изхожда се от конкретната престация, която дължи ответникът. А тя е за предаване с акт обр. 15 на завършена сграда. За периода на забавата кредиторите не могат да упражняват правата си спрямо обектите в бъдещата сграда , за които са си запазили право на строеж , независимо на какъв етап е строителството , след като то безспорно не е с поставен покрив.   Ето защо  неустойката за забава не може да се да се измерва както с количеството на извършеното , нито с обектите, за които на предприемача е учредено право на строеж срещу задължението за строителство. Неустойка по чл. 1 от анекс №3 на 2008 г. обезщетява вредите на възложителите за един продължителен период от време, през който те не са могли да ползват обещаната по договора престация – от 2008г. до 2010г.. За частично претеднирания размер по т.4 от Анекс №3 съдът като съобрази и горните разсъждения, намира, че неустойката не е прекомерна.

Предвид гореизложеното исковете се явяват основателни в претендираните размери и обжалваното решение следва да се потвърди.

В полза на въззиваемата страна се дължат разноски в размер на 1000лв.

Водим от което съдът

 

            Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 189/04.03.2013г. по т.д. № 890/12г. на ВОС.

ОСЪЖДА „П И” ООД, със седалище гр. Варна, ЕИК 103941401, представлявано от управителя С Н Г ДА ЗАПЛАТИ на Г.Х.Г., ЕГН ********** и Е.Л.Г., ЕГН ********** сумата от 1000ЛВ., представляваща сторените по делото разноски пред въззивна инстанция.

   Решението може да се обжалва с касационна жалба пред ВКС в едномесечен срок от съобщението.

 

   ПРЕДСЕДАТЕЛ:          ЧЛЕНОВЕ: