РЕШЕНИЕ

 

 

 

Номер     252/09.10. 2014 г.                                    град Варна                                                             

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Варненски апелативен съд     Търговско отделение                      Първи състав

на      седемнадесети септември                                                          Година 2014 в публично заседание в следния състав:

 

                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

                                    ЧЛЕНОВE:  ВИЛИЯН ПЕТРОВ         

                                             КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА                          

Секретар Д.Ч.

като разгледа докладваното от Мара Христова

в.т. дело номер   384       по описа за 2014 година,

за да се произнесе, взе предвид следното:                 

          Производството е образувано по въззивна жалба на „Е П П” АД гр. Варна срещу решение №470/14.05.2014 г. по т.д. №2326/2013 г. на Варненски окръжен съд, с което е прието за установено по отношение на въззивника, че „П -08” ООД гр. Аксаково не дължи сумата от 39 352,46 лв., представляваща корекция на сметка за потребена  електрическа енергия за периода от 01.08.2013 г. до 29.10.2013 г., начислена  по дебитно известие №0102906798/02.12.2013 г..    

Въззивникът навежда доводи за неправилност на решението предвид неговата необоснованост и постановяването му в противоречие с материалния и процесуалния закон, с оглед на което моли за неговата отмяна и постановяване на друго решение от настоящата инстанция, с което се отхвърли предявения отрицателен установителен иск ведно с присъждане на сторените по делото разноски за двете инстанции.

          Въззиваемата страна „П -08” ООД гр. Аксаково в депозиран писмен отговор и в съдебно заседание чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата и моли за потвърждаване на първоинстанционния съдебен акт и присъждане на сторените по делото разноски.

          Жалбата е редовна, подадена е в срок от надлежна страна срещу подлежащ на въззивно обжалване съдебен акт, поради което съдът я намира за допустима.

          Разгледана по същество, същата е основателна по следните съображения:

            Страните не спорят относно факта, че ищецът е потребител на ел. енергия с клиентски номер №1100275442 и абонатен номер №1679088, като ползвател на търговски обект супермаркет СБА гр. Аксаково, присъединен към електроразпределителната мрежа. Не се спори, също относно фактите по възникване на правоотношението по доставка на електрическа енергия, послужило за повод за разместване на имуществените блага.

Между ищеца и ответника е налице валидно възникнало и съществуващо правоотношение по договор за търговска продажба на електрическа енергия  при публично известни общи условия /ОУ ДПЕЕ/, приети от УС на „Е.ОН България Продажби” АД /сега „Енерго-Про Продажби” АД/ и одобрени с Решение ОУ-061/07.11.2007 г. на ДКЕВР, в съответствие със законовата регламентация, дадена в разпоредбите на чл.98а от ЗЕ в редакцията им след измененията и допълненията в ДВ бр.54/2012 г., които са в сила от 17.07.2012 г.. Утвърдените от ДКЕВР ОУ са задължителни за потребителя ищец включително и съобразно разпоредбата на чл.298 ал. 1 т.2 от ТЗ, тъй като страните по сделката са търговци.

Спори се досежно корекцията на отчетените показатели за потребление на ел. енергия, съответно нейното количество и дължимостта на заплатената от потребителя на електроразпределителното дружество стойност. В тази връзка съдът следва да даде отговор на въпроса, съществува ли правна възможност доставчикът на ел. енергия, при наличието на установено неточно измерване на пренесената ел. енергия, да ангажира отговорността на абоната за изпълнение на задължението му за заплащане цената на реално потребена ел. енергия. Отговорът е положителен, поради следното:

На настоящия състав на съда е известна създадената преобладаваща касационна практика, в която е застъпена становището, че извършването на едностранна промяна в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел. енергия е лишена от законово основание. Тази практика обвързва съда. Следва да се съобрази, че тя е създадена при действието на разпоредбите на чл.98а от ЗЕ преди измененията и допълненията на ЗЕ в сила от 17.07.2102 г. /ДВ бр.54/2012 г./ В някои от постановените след последващото нормативно изменение решения ВКС е отрекъл последващата законова промяна да има обратно действие при липса на изрично предадено й от законодателя такова действие /Решение №159/30.09.2013 г. на ВКС ТК второ т.о./. В същото решение не е даден отговор на въпроса ще се прилага ли законовата промяна за спорове за следващи периоди, какъвто случай е процесният, и как. След като обаче, новата нормативна уредба /ЗЕ/ има действие за в бъдеще, при вече съществуващите норми на чл.98а ал.2 т.2 и т.6 б.”б” ЗЕ и чл.104а ЗЕ, настоящият състав на съда приема, че тези законови разпоредби следва да се прилагат на общо основание за спорове за периоди, попадащи по време след законовата промяна, какъвто е исковият период. Аргумент в тази насока са и мотивите на законодателя, изложени към законопроекта /№202-01-04/23.01.2012 г. 41-во НС/, както и публикуваните доклади по обсъждане в парламентарните комисии. От тях става ясно, че изменението в законодателната уредба се налага от необходимостта от защита, както на всички потребители, така и от справедливото разпределение на риска от неточности в отчитане на потреблението, без да се обогатяват отделни потребители, които са ползвали фактически ел. енергия без да я заплащат и без останалите потребители да понасят повишението на цената на услугата, наложено от загуби на доставчиците на ел. енергия поради липса на възможност за точен отчет. Поради това регулаторът в лицето на ДКЕВР чрез приети от него правила определя изчислителните методи за измерване на консумацията за изминал период при най-общо казано грешно /неточно/ отчитане на ел. енергията, доставена на потребителите. Нормата на чл.98а ал.6 ЗЕ препраща към чл.83 ал.1 т.6 от ЗЕ, уреждащ законовата делегация за приемане на Правила за измерване на количеството ел. енергия, каквито действащи за исковия период са тези, приети с решение №П-1/10.04.2007 г. на ДКЕВР обн. в ДВ бр.38/11.05.2007 г., отменени с приетите с решение  по т.3 от Протокол №147/14.10.2013 г. на осн. чл.21 ал.1 т.9 вр. с чл.83 ал.1 т.6 от ЗЕ нови Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/ обн. ДВ бр.98/12.11.2013 г.. На тези новоприети правила не е придадено обратно действие, поради което съдът приема, че предвидените в тях норми са неприложими към настоящия спор.

 Същевременно приложимите към предмета на спора ПИКЕЕ /отм./ не уреждат установяването на случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, в какъвто смисъл е изискването на чл.83 ал.1 т.6 от ЗЕ в редакцията с изменението ДВ бр.5482012 г.. ПИКЕЕ /отм./ в чл.45 препращат в тези случаи досежно отчитането на ел. енергията към процедурата, предвидена в договора за покупко-продажба на ел. енергия т.е. към ОУ ДПЕЕ, която препратка противоречи на закона /ЗЕ/. На това основание и съгласно разпоредбата на §199 ал.2 от ПЗР на ЗИДЗЕ /ДВ бр.54/2012 г./ съдът намира разпоредбите на отменените ПИКЕЕ в тази им част за неприложими, съответно за неприложима методиката за корекция, регламентирана в чл.38 от ОУ ДПЕЕЕМ.

Отнесено към настоящия спор, предвид изложеното, следва, че ищецът дължи на снабдителното дружество стойността на консумираната ел. енергия за исковия период. Поради липса на валидно действащи за този период правила, обаче стойността на потребената ел. енергия следва да се определи на база реалната действителна консумация.

В конкретния случай е доказано несъмнено, че при извършената метрологична експертиза от ел. лабораторията към БИМ електромерът е с унищожена /счупена/ пломба /фирмен знак/ - АDD/1306561. Въз основа на извършените тестове на електромера при неговото отваряне е установено, че е осъществяван достъп до вътрешността му. Констатирано е, че електромерът не отговаря на техническите изисквания.

Според първоначалното заключение на назначената в първата инстанция СТЕ, което настоящият състав на съда кредитира само отчасти, тъй като същото е вътрешно противоречиво с оглед съпоставянето му с данните от приложената по делото справка за потребление и неотчитане от вещото лице на 24 часовата работа в обекта на всички хладилни и отоплителни агрегати, ежедневната консумация е по-голяма от изчислената от вещото лице – 11 040 kwh към 537 kwh. Вещото лице е установило, че процесният електромер е тип SMART. Този нов тип електромери е от така наречените „умни” електромери, позволяващи дистанционно отчитане на консумацията на ел. енергия и при електроснабдителното предприятие, а не само при потребителя. Въвеждането в експлоатация на новия тип устройства е наложена именно от случаите на нерегламентиран достъп до СТИ, съответно от нерегламентираното по този начин потребление. По делото е прието допълнително заключение на СТЕ, изготвено от вещото лице на база извадка от показанията на процесния електромер от сумарния регистър при дистанционното отчитане, намиращ се при ответника. От сумарния регистър се установява, че в резултат намесата в софтуера на електромера са върнати  назад общо 7011,727 деления от отчетените от същия електромер при потребителя. Въз основа на горното и константата на измервателната група вещото лице е изчислило реално потребената от ищеца ел. енергия за исковия период, възлизаща на  210 351 kwh. Това количество се покрива изцяло с начисленото от ответното дружество и отразеното в сумарния регистър. Обстоятелството, че според вещото лице тази консумация е на максимума, който може да понесе измервателната система, не променя извода за доказаното в процеса реално потребление, след като максимума не е надхвърлен. Поради това съдът не кредитира допълнителното заключение на СТЕ в частта, в която вещото лице е изразило становище, че от техническа гледна точка тази консумация е „почти невъзможна”, още повече, че от обясненията на същото вещо лице в съдебно заседание става ясно, че само при надхвърляне на максимума може да изгори токовия трансформатор, каквато хипотеза не е налице.

С оглед изложеното и при отсъствие на доказателства за действие от трето лице, съдът приема за доказана от електроразпределителното предприятие нерегламентирана намеса – нарушаване пломбата на електромера и намеса в неговия софтуер от страна на ищеца. Последното е позволило неправомерно връщане на деления от отчета на същия електромер и като резултат – отчитане на по-малко от действително потребеното от ищцовото дружество количество ел. енергия. Налице е виновно поведение на потребителя именно чрез осъщественото въздействие върху СТИ, което представлява неизпълнение на договорните му задължения за бездействие, поради което следва да се ангажира отговорността му за заплащане на  потребената през исковия период електрическата енергия от 210 351 kwh. на стойност 39 352,46 лв.. В този смисъл е Решение №38/15.05.2014 г. по т.д. №5/2013 г. на ВКС, ТК, първо т.о., постановено по реда на чл.290 ГПК и съставляващо задължителна за съдилищата практика.

Съобразно изложеното по-горе в мотивите, настоящият състав на съда приема иска за неоснователен и го отхвърля.

Като е уважил иска, окръжният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени изцяло.

С оглед изхода на делото и на осн. чл.78 ал.3 ГПК ищецът дължи на ответната страна сторените от нея разноски за двете инстанции. И пред първата и пред настоящата инстанция процесуалният представител на ответника е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение по см. на чл.78 ал.5 ГПК. Като съобрази действащата към настоящия момент Наредба №1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения с измененията обн. в ДВ бр.28/2014 г., т.3 от ТР №6/2012 г. на ВКС ОСГТК, действителната правна и фактическа сложност на спора и различието в задължителната съдебна практика, формирана по реда на чл.290 ГПК, настоящият състав на съда намира, че  подлежащите на присъждане на ответната страна адвокатски възнаграждения за двете инстанции следва да се редуцират за всяка инстанция до двукратния минимален размер, определен съгласно чл.7 ал.2 т.4 от Наредба №1 т.е. до размера на сумата от по 3 400, 80 лв. с включен ДДС на осн. §2а от ДР на Наредба №1 или общо до сумата от 6 801,60 лв.. На ответника следва да се присъдят и сторените разноски за първа инстанция от 1050 лв. внесен депозит за изготвяне на двете СТЕ, както и сумата от 787,05 лв., държавна такса по въззивната жалба или общо сумата от 1 837,05 лв. – съдебноделоводни разноски.

Водим от горното, съдът

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ изцяло решение № 470/14.05.2014 г. по т.д. №2326/2013 г. на Варненски окръжен съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ като неоснователен предявения от „П - 08” ООД, ЕИК 200507817, гр.Аксаково, ул. „Г. Петлешев” №37А, против „Е П П” АД, ЕИК 103533691, гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик” №258, Варна Тауърс-Г, иск по чл.124 ал.1 ГПК за приемане за установено по отношение на ответника, че не дължи сумата от 39 352,46 лв., представляваща корекция на сметка за потребена електроенергия за периода 01.08.2013 г. – 29.10.2013 г., начислена по дебитно известие № 0102906798/02.12.2013 г..

ОСЪЖДА „П - 08” ООД, ЕИК 200507817, гр.Аксаково, ул. „Г. Петлешев” №37А, да заплати на осн. чл.78 ал.3 ГПК на „Е П П” АД, ЕИК 103533691, гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик” №258, Варна Тауърс-Г, сумата от 1 837,05 лв., съдебно деловодни разноски за двете инстанции, както и сумата от 6 801,60 лв. – адв. възнаграждение за двете инстанции.

Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                                                                                      2.