Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

266/18.11. 2016г.                             гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна                   търговско   отделение

на   осемнадесети  октомври                                    Година 2016

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:В.Аракелян

ЧЛЕНОВЕ:А.Братанова

                                                                             М.Недева

 

при секретар : Д.Ч.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 387  по описа за 2016 година, за да се произнесе, съобрази следното:

          Производството по делото е  по реда на чл.258 ГПК.

          Образувано е  по подадена въззивна жалба от „Банка ДСК” ЕАД, ЕИК 121830616, гр.София, ул.”Московска” № 19 против решение № 40/07.04.2016г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т.д. № 122/2015г., с което е отхвърлена молбата й за поправка на очевидна фактическа грешка в диспозитива на решение № 17/18.02.2016г. по същото дело. По съображения, подробно изложени в жалбата, моли съда да отмени решението като неправилно.

          Подадена е и въззивна жалба от М.М.Н.  и Г.П.Г.,*** против решение № 17/18.02.2016г.на Добричкия окръжен съд по т.д. № 122/2015г., с което е признато за установено съществуването на вземане на „Банка ДСК” ЕАД, гр.София по отношение на ответниците в общ размер  356 532,17 евро, по договор за кредит от 12.10.2007г., в това число : 334 872,72 евро главница; 16 200,78 евро неплатена редовна лихва; 956,88 евро лихвена надбавка и 4 501,79 евро неплатена заемна такса, ведно с обезщетение за забава в размер на законната лихва  върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба 28.05.2015г. до окончателното й изплащане, за което задължение е издадена Заповед за незабавно изпълнение № 67/25.02.2015г. по ч.гр.д. № 667 на ДРС за 2015г. и изпълнителен лист. По съображения, подробно изложени в жалбата, молят съда да обезсили като недопустимо обжалваното решение и върне делото на друг състав на първата инстанция за произнасяне по иска, алтернативно – да го отмени като неправилно, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Претендират разноски за двете инстанции. Твърдението си  за  недопустимост на обжалваното решение основават на това, че съгласно петитума на първоначалната искова молба  съдът е сезиран не с установителен, а с осъдителен иск – да бъдат осъдени ответниците и кредитополучатели по договора за кредит от 12.10.2007г. да  заплатят на „Банка ДСК”, ЕАД сумата от 356 532,17 евро и в хода на целия процес ищецът не е направил надлежно искане по реда на чл.372 ал.2 ГПК за изменение на така заявения петитум, нито пък исковата молба е била оставена без движение от съда с указания за уточнение. Първоинстанционният съд е допуснал грубо нарушение на съдопроизводствените правила, като самоволно е преминал от осъдителен към установителен иск и произнасяйки се по него е постановил недопустимо решение, разглеждайки непредявен иск, нарушавайки и правото на защита на ответниците. Другото съществено нарушение на съдопроизводствените правила е произнасянето по нередовна искова молба, в обстоятелствената част на която се съдържат твърдения за издадена и оспорена чрез възражение заповед за незабавно изпълнение, но с петитума е формулирано искане за присъждане на вземането, а не за неговото установяване. Съдът е нарушил процесуалния и материалния закон, като е приел за недопустимо да се произнася по направеното едва в пледоария по същество от ответника Г.П.Г. твърдение, че относно него не е настъпила предсрочната изискуемост на кредита поради оспорване на редовността на нотариалното отразяване на уведомяването му по реда на чл.47 ГПК. Счита, че в тежест на ищеца е да установи, при условията на пълно и главно доказване вземането си по основание и размер, което включва и доказване на факта, че волеизявлението му за обявяване на кредита за предсрочно изискуем е достигнало реално до знанието на длъжниците  ПРЕДИ    подаване на заявлението по чл.417 т.2 ГПК. Излага пространни съображения, че нотариалната покана до Г.П.Г. не е връчена по правилата на чл.47 ал.1 ГПК. Съгласно общото правило на чл.154 ал.1 ГПК Банката е следвало да докаже факта на настъпилата предсрочна изискуемост на кредита, без значение дали ответниците са подали в срок отговор на исковата молба и дали в  него са направили съответното възражение. Освен това предявеният иск е квалифициран грешно по чл.122 и чл.141 ЗЗД вр.чл.430 ТЗ. С доклада по делото съдът не е указал на страните кои обстоятелства не се нуждаят от доказване. Съдът не е преценил всички събрани по делото доказателства и не е обсъдил всички доводи на страните. Неправилно съдът е презумирал, че Общите условия са подписани от Г.П.Г. поради липсата на изрично възражение в тази насока. Погасителният план също не е подписан от съдлъжника Г., което обстоятелство също не е обсъдено.

 

          Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди съдебния акт в обжалваната му част.

          Съдът, след преценка на доказателствата по делото намира, че и двете въззивни жалби са подаден в срок от надлежни страни в процеса и срещу подлежащи на обжалване валидни и допустими съдебни актове, поради което подлежат на разглеждане по същество.

          За да се произнесе по съществото на въззива, съдът съобрази  следното :

          Предявеният иск е с правно основание  чл.422 ГПК.

          „Банка ДСК” ЕАД, гр.София претендира за установяване по отношение на ответниците М.М.Н.  и Г.П.Г.,***, че същите й дължат солидарно  сумата от 356 532,17 евро,  по Договор за ипотечен кредит  от 12.10.2007г., от които: 334 872,72 евро главница; 16 200,78 евро неплатена редовна лихва; 956,88 евро лихвена надбавка и 4 501,79 евро неплатена заемна такса, ведно с обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба.

          От събраните по делото доказателства безспорно се установява, че на  12.10.2007 г. е сключен процесният Договор за ипотечен кредит, по силата на който «Банка ДСК» ЕАД  предоставила на кредитополучателя М.М.Н. ипотечен кредит в размер на 354 800 евро, със срок на издължаване 360  месеца, считано от датата на неговото усвояване. Ответникът Г.П.Г. подписал договора в качеството му на съдлъжник. Кредитът е целеви - за закупуване на недвижим имот и е обезпечен с договорна ипотека върху недвижим имот – УПИ с ид.№ 62788.501.185 с площ от 2 890 кв.м., находящ се в с.Рогачево, община Балчик. Поради неизпълнение от страна на длъжника на задължението му за погасяване на месечните вноски по погасителния план и допусната забава от 216 дни / 7 броя не погасени месечни вноски/, Банката обявила кредита за предсрочно изискуем и дала на длъжниците 7-дневен срок за доброволно изпълнение. Изявлението на Банката за обявяване на кредита за предсрочно изискуем ответницата М.Н. получила лично на 06.02.2015г., а ответникът Г.Г. бил уведомен по реда на чл.47 ГПК – чрез залепване на уведомление, удостоверено в нотариална покана рег. № 084/23.01.2015г. на нотариус Цветан Антонов, считано от 06.02.2015г.      Съгласно заключението на вещото лице, към датата на подаване на заявлението по чл.417 ГПК задълженията по договора за ипотечен кредит са били в размер на 334 872,72 евро главница; 16 200,78 евро - неплатени редовни лихви; 956,88 евро и 4 501,79 евро - неплатени заемни такси.

  Банката инициирала заповедно производство и се снабдила със Заповед № 67/25.02.2015г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК по ч.гр.д. № 667/15г. на Районен съд Добрич и изпълнителен лист. Предвид подадено възражение от страна на длъжниците е предявен и настоящият иск по чл.422 ГПК, който с оглед горната фактическа установеност е уважен изцяло.

          По жалбата на М.М.Н.  и Г.П.Г. настоящият състав намира следното :

          По оплакването за недопустимост на първоинстанционното решение поради неотстраняване на противоречието между обстоятелствена част и петитума на исковата молба е налице произнасяне с определение № 521/23.08.2016г. по реда на чл.267 ГПК.     Действително в исковата молба е формулиран осъдителен, вместо установителен петитум и то в противоречие с изложените обстоятелства в нея. В допълнителната искова молба обаче това противоречие е отстранено. След като в задължителната си практика - реш. № 228/19.08.2013г. по т.д. № 1219/2012г., ІV г.о. по чл.290 ГПК – ВКС приема, че изменение на иска  по основание в производството по търговски дела е допустимо  до изтичането на срока за допълнителна искова молба, очевидно че отстраняването на несъответствие между обстоятелствена част на исковата молба и нейния петитум до посочения момент от развитие на процеса по търговско дело е в съответствие със закона и неговото тълкуване. Ето защо с формулирането на петитум по чл.422 ГПК в допълнителната искова молба съдът намира, че нередовностите на исковата молба са отстранени. Освен това в изготвения по делото доклад по чл.146 ГПК, приет от страните без възражения в първото по делото открито съдебно заседания, съдът изрично и недвусмислено е обективирал възприятието си за исковата претенция, с която е сезиран като „заведен установителен иск по чл.422 ал.1 ГПК във връзка с чл.415 ал.1 ГПК за установяване, че ответниците дължат на Банката” исковите суми. Ето защо твърдението на въззивниците за произнасяне по непредявен иск и по нередовна искова молба във връзка с противоречие между петитум и обстоятелствена част е неоснователно.

          Съобразно разпределената в доклада по делото доказателствена тежест Банката  следва да установи дължимостта, размера и изискуемостта на вземането си. А съобразно т.18 на ТР № 4/18.06.2014г. по тълк.д. № 4/2013г. в  хипотезата на предявен иск по чл. 422, ал. 1 ГПК вземането, произтичащо от договор за банков кредит, става изискуемо, ако кредиторът е упражнил правото си да направи кредита предсрочно изискуем. Ако предсрочната изискуемост е уговорена в договора при настъпване на определени обстоятелства или се обявява по реда на чл.60, ал.2 от Закона за кредитните институции, правото на кредитора следва да е упражнено преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, като кредиторът трябва да е уведомил длъжника за обявяване на предсрочната изискуемост на кредита. Във връзка с изпълнение на задължението си да установи по делото настъпилата изискуемост на вземането си, Банката е представила доказателства за редовното връчване на волеизявлението си в тази насока на двамата ответници. Уведомлението на ответника Г. е връчено чрез нотариална покана с рег. № 272/2015г., том 1, номер 07 на нотариус Ц А с рег. № 84 и РД  - РС Добрич на 06.02.2015г., като съгласно отразеното в нея „връчването е станало чрез обявление при хипотезата на чл.47 ГПК”. Няма спор, че с оглед препращащата норма на чл.50 ЗННД в производството по връчване на нотариални покани са съответно приложими разпоредбите на чл.47 ал.1, 3 и 4 ГПК, както и че за да се приложи разпоредбата на чл.47 ал.5 ГПК е необходимо нотариусът да изпълни процедурата по чл.47 ал.1 ГПК, т.е. – да залепи уведомление и да удостовери това обстоятелство. Спорът е при представянето на доказателства за редовно връчване на волеизявлението на Банката за настъпила предсрочна изискуемост на кредита  чрез нотариална покана и неоспорването й в предвидения за това процесуален срок – отговора на исковата молба, длъжен ли е съдът и доколко да  прецени редовността на връчването, съобразно установените в закона и задължителната съдебна практика правила за това.

          Безспорно съдът е длъжен да прецени всички правнорелевантни факти и обстоятелства, от които произтича спорното право, както и да обсъди всички относими и събрани по надлежния ред доказателства, като отрази в мотивите си кои факти приема за установени и кои не.  Такива са изискванията на чл.12 ГПК, чл.235 ГПК, както и задължителната съдебна практика.

          От друга страна нотариалното удостоверяване е официален свидетелстващ документ и като такъв удостоверява, че посочените в него факти  са се осъществили в действителността така, както е отразено в него и отговорят на действителното фактическо положение между страните. Съдилищата са длъжни да зачитат и да се съобразяват с материалната доказателствена сила на официалните свидетелстващи документи, докато тя не бъде опровергана чрез доказване на тяхната невярност.Тежестта за доказване неистинността на документа пада върху страната, която го оспорва, при което тя трябва да направи пълно и главно доказване, което означава да се изключи всяко съмнение, че е неверен. В процесния случай нотариалното удостоверяване на връчването на изявлението на Банката не е оспорено. Оспорването е извършено едва в пледоария по същество, поради което правилно първоинстанционният съд е приел, че разглеждането му е недопустимо, като преклудирано. При липсата на оспорване съдът е длъжен да зачете материалната му доказателствена сила, т.е. – да приеме за установено по делото, че волеизявлението на Банката е достигнало до ответника Г.П.Г. именно на 06.02.2015г. Всички доводи и съображения досежно условията, на които трябва да отговаря нотариалното удостоверяване, респ. връчването  по чл.47 ГПК, са верни и  коректно изложени във  въззивната жалба, но те имат място само в едно  производство по оспорване на документа, каквото не е предприемано. При това положение съдът намира, че възражението за нередовно връчване на волеизявлението на Банката до ответника Г.П.Г. за настъпилата предсрочна изискуемост на кредита, респ. – за неоснователност на предявения иск на това основание, се явява неоснователно.

          Оплакването за дадена от първоинстанционния съд погрешна правна квалификация на предявената искова претенция, също не се споделя. Вярно е, че в първото по делото заседание съдът е посочил като правна квалификация чл.122 и чл.141 ЗЗД вр.чл.430 ТЗ, където излишно е посочена правната норма, регламентираща солидарната отговорност на поръчителя, но вярно е също така, че в доклада по делото, приет от страните без забележки, както и в самото атакувано решение предявеният иск е квалифициран правилно като „положителен установителен иск за установяване съществуването на парично вземане в полза на кредитора, установено със заповед за незабавно изпълнение и издаден изпълнителен лист в заповедното производство на осн.чл.418 от ГПК вр.чл. 417 т.2 ГПК, т.е. – по чл.422 ГПК.”  Посочването  в повече на неприложима към спора правна норма не съставлява неправилна правна квалификация на иска, при положение че в доклада по делото съдът ясно е разяснил на страните своето възприемане за предявената от ищеца претенция, във връзка с което е разпределил доказателствената тежест и се е произнесъл по доказателствените искания.

          Не се установява и твърдяната непълнота на изготвения от първоинстанционния съд доклад по делото. Видно от протокола от първото съдебно заседание предложеният за одобрение доклад съдържа  изискуемите от чл.146 ГПК елементи. Ако съдът е  преценил, че по делото няма обстоятелства, които не се нуждаят от доказване, поради което и не е посочил такива в доклада си, това не съставлява съществено процесуално нарушение.

          Възраженията за  неподписване на Общите условия  на договора за ипотечен кредит от ответника Г.П.Г. и за необсъждане от първоинстанционния съд на въпроса  запознати ли са ответниците, респ. обвързани ли са те от погасителния план са направени след срока за отговор на исковата молба, поради което се явяват преклудирани. По тях съдът не дължи произнасяне.

          По изложените съображения жалбата се явява неоснователна и като такава следва да бъде оставена без уважение.

          С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на въззиваемата страна „Банка ДСК” ЕАД се присъжда ю.к. възнаграждение в размер на 15 476,33лв, изчислен като минимален размер на адв.възнаграждения по Наредба № 1/2004г. съобразно материалния интерес.

          По жалбата на „Банка ДСК” ЕАД :

          С молба от 07.03.2016г. Банката е сезирала съда с искане в производство по чл.247 ал.1 ГПК да допусне поправка на очевидна фактическа грешка в диспозитива на решение  № 17/18.02.2016г., като в израза „обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба 28.05.2015г. до окончателното й изплащане” да не се чете „28.05.2015г.” Изложила е съображения, че съгласно изричната разпоредба на чл.422 ал.1 ГПК искът за съществуване на вземането се смята предявен от момента на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, който момент в процесния случай е 23.02.2015г. С обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил молбата с мотива, че е присъдил на ищеца с решението си това, което е поискано, а не това, което му се дължи по закон, защото съдът се произнася по направените искания.

          Решението е неправилно. Видно от петитума на исковата молба съдът е сазиран с искане за присъждане на законната лихва върху главницата от датата на предявяване на исковата молба в съда до окончателното й изплащане. Датата 28.05.2015г. не е посочена, поради което неоснователно е съждението на първоинстанционния съд, че посочвайки точно тази дата, е присъдил поисканото от ищеца. Съгласно изричната разпоредба на чл.422 ал.1 ГПК искът се счита предявен от 23.02.2015г. Молбата е основателна и следва да бъде уважена.

          Водим от горното, съдът

 

Р       Е       Ш      И       :

 

          ПОТВЪРЖДАВА решение № 17/18.02.2016г.на Добричкия окръжен съд по т.д. № 122/2015г., с което е признато за установено съществуването на вземане на „Банка ДСК” ЕАД, гр.София по отношение на ответниците в общ размер  356 532,17 евро, по договор за кредит от 12.10.2007г., в това число : 334 872,72 евро главница; 16 200,78 евро неплатена редовна лихва; 956,88 евро лихвена надбавка и 4 501,79 евро неплатена заемна такса, ведно с обезщетение за забава в размер на законната лихва  върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба 28.05.2015г. до окончателното й изплащане, за което задължение е издадена Заповед за незабавно изпълнение № 67/25.02.2015г. по ч.гр.д. № 667 на ДРС за 2015г. и изпълнителен лист.

          ОТМЕНЯ   решение № 40/07.04.2016г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т.д. № 122/2015г., с което е отхвърлена молбата  на „Банка ДСК” ЕАД  за поправка на очевидна фактическа грешка в диспозитива на решение № 17/18.02.2016г. по същото дело, като вместо него постановява :

          ДОПУСКА  поправка на очевидна фактическа грешка в диспозитива на решение № 17/18.02.2016г. на Добричкия окръжен съд, търговско отделение, като в израза „обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба 28.05.2015г. до окончателното й изплащане” да не се чете „28.05.2015г.”

          ОСЪЖДА  М.М.Н., ЕГН ********** ***   и Г.П.Г., ЕГН ********** *** да заплатят на „Банка ДСК” ЕАД, ЕИК 121830616, гр.София, ул.”Московска” № 19 сумата от 15 476,33лв – ю.к. възнаграждение.

          Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от получаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ :