Р Е Ш Е Н И Е

 

345/Варна, 30.12.2015 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 25.11.2015 год. в състав

 

                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

                            ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

 

При секретаря  Е.Т., като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 389/2015 год. по описа на ВАпС, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е с правно основание чл. 258 и следв. ГПК.

С решение от 16.03.2015 год., постановено по т.д.№ 712/2014 год. по описа на ВОС е осъдил Община Варна, представлявана от Кмета Иван Портних, ЕИК 000093442, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, бул. ”8-ми приморски полк”, 43 да заплати на „Весела” ООД, ЕИК-103219192 със седалище и адрес на управление: гр.Варна, ул.”Жеравна”, 7 представлявано от Т.К.Д. сумата от 40876.82 лева, представляваща сбор от сумата 26604.42 лева извършени СМР за постоянна ограда и други СМР и сумата от 14272.40 лева, извършени СМР по читалище „Прогрес”-двора на читалището, обективирани в протокол акт обр.19 от 16.04.2009 година, на осн. чл.59 във вр. с чл.61 ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата за периода от датата на депозиране на исковата молба – 15.04.2014 година до окончателното изплащане на задължението, като е отхвърлил предявения иск за разликата над 40876.82 лева до 141986.66 лева, представляващ сбора от сумите 2308.81 лева за СМР по съществуващата сграда на училището, сумата от 21328.18 лева за затревяване и озеленяване и сумата от 77472.85 лева, архитектурна, ел и ВиК част, обективирани в протокол акт обр.19 от 16.04.2009 година.

Със същото решение ВОС е осъдил Община Варна, представлявана от Кмета Иван Портних, ЕИК 000093442, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, бул.” 8-ми приморски полк”, 43 да заплати на „Весела” ООД, ЕИК-103219192 със седалище и адрес на управление: гр.Варна, ул.”Жеравна” 7,  представлявано от Т.К.Д. сумата от 12595.17 лева, представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода 21.05.2009 година до 11.04.2014 година, като е отхвърлил иска за разликата над 12595.17 лева до предявения размер от 72689.52 лева, на осн. чл.86 ЗЗД.

Решението в осъдителната част е влязло в законна сила и не е предмет на въззивно обжалване.

Настоящото производство е образувано по въззивна жалба на „Весела” ООД против отхвърлителната част на постановения съдебен акт. Страната поддържа доводи за недопустимост, евентуално – за неправилност на съдебното решение.

Основателността на въззивната жалба се оспорва в писмен отговор на насрещната страна.

Разглежданата въззивна жалба е депозирана в срок, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

За да се произнесе по спора, съдът съобрази следното:

I.                  По доводите за недопустимост на постановеното решение:

Производството е образувано по предявен иск от „Весела” ООД срещу Община Варна, за заплащане на сумата от 141 986.66 лева, представляваща извършени допълнителни СМР по изграждане на пристройка-триетажна сграда с разгъната застроена площ - 640.2 кв.м. към основната сграда на ОУ „П.Волов”, съобразно 2 броя протоколи обр.19 от 16.04.2009 година,  ведно с обезщетение за забава в размер на 72689.52 лева за периода от 21.05.2009 година до 11.04.2014 година, на осн.чл.86 ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата за периода от датата на депозиране на исковата молба – 15.04.2014 г. до окончателното изплащане на задължението.

В исковата молба ищецът твърди, че на 02.09.2008 г. сключил договор с Община Варна за „Ново строителство на пристройка към основна сграда на ОУ „П.Волов” по обособени позиции.  Поддържа, че договорената престация е изпълнена, приета и заплатена от възложителя.

Ищецът твърди, че в хода на строителството осъществил допълнителни СМР, за заплащането на които предявил осъдителна претенция на договорно основание – предмет на т.д.№ 723/2011 год. по описа на ВОС. С влязло в сила решение претенциите с правно основание чл. 266 ЗЗД били отхвърлени като неоснователни. В настоящото производство страната претендира възмездяване на извъндоговорно основание на разходите за осъществените допълнителни СМР като поддържа, че същите са осъществени със знанието на възложителя и са уместно предприети. 

Твърденията на страната за предприемането на чужда работа без надлежно възлагане от ответника и осъществяването на разходи,  обуславящи обогатяването на насрещната страна водят до извода, че предявената главна претенция е с правно основание чл.61 ЗЗД.  Възмездяването се претендира в хипотезата на чл. 61, ал.1 ЗЗД  при твърденията, че работата е уместно водена и в чужд интерес. Дадената от първоинстанционния съд правна квалификация на спора съответства на въведените от ищеца фактически твърдения.

В съответствие с дадената правна квалификация, ВОС е изследвал действителното извършване на твърдяните допълнителни СМР и величината на сторените  от ищеца разноски.  Предявената извъндоговорна претенция е отхвърлена частично и с мотива, че престираните допълнителни СМР попадат в обхвата на сключения между страните договор за изработка, по който е уговорена твърда цена за краен продукт – пристройка. ВОС е формулирал изводи, че договорното правоотношение е възникнало по реда на ЗОП, по който ищецът - изпълнител е следвало  да предложи най - оптималния вариант на функционалност, качество и цена. Стойността на всички СМР, които са необходими за изпълнение на договора съставляват част от посочената от него цена и не могат да се претендират по правилата на неоснователното обогатяване.

Гестията като всяко извъндоговорно правоотношение е разновидност на института на неоснователно обогатяване. Всички състави, които уреждат имущественото разместване при неоснователно обогатяване имат субсидиарен характер и са процесуално неприложими в случай, че се конкурират с претенции,  основани на договорно, деликтно, вещно или друго специално основание.   Гестията е неприложима и в случай на наличие на договорен регламент, по който гесторът е вече възмезден за сторените разноски в рамките на договорената цена. Следователно - формулираните правни доводи за неоснователност, основани на възложената между страните обществена поръчка,  не дерогират извода, че съдът се е произнесъл в пределите на спорното право, с което е сезиран. Правилността на сочените изводи е предмет на въззивна проверка по съществото на спора.

В съответствие с изложеното, обжалваният съдебен акт е допустим.

II. По съществото на спора:

Предмет на спорното правоотношение пред въззивната инстанция са само претендираните разходи за СМР и дейности по част АС /п.1-15 от исковата молба/ ; част ВиК /пункт 16 от исковата молба/; част ЕЛ /п.51-82 от исковата молба/; част ремонт на съществуваща сграда училище /п.48-50/ и част от СМР за читалище «Прогрес /двора на училището/, касателно залесителни мероприятие по п.41-47.

 С влязло в сила решение, постановено по т.д.№ 723/2011 год. по описа на ОС – Варна е отхвърлен предявения от «ВЕСЕЛА» ООД против Община Варна иск за заплащане на сумата от 187 343, 36 лева , представляваща главница, дължима като възнаграждение по неформален договор за възлагане на допълнителни СМР, извършени от ищеца, на основание чл. 266 ЗЗД. Не се спори между страните, че СМР – предмет на влязлото в сила решение са идентични със СМР, претендирани в настоящото производство на извъндоговорно основание. Влезлият в сила съдебен акт отрича със сила на пресъдено нещо дължимостта на възнаграждение на договорно основание за процесните СМР. Пререшаване на посочения въпрос е недопустимо – чл.299, ал.1 ГПК.

1.     По претенцията, касаещи СМР и дейности по част АС, ЕЛ и ВиК:

Между страните не се спори относно съществуването на валидно облигационно правоотношение по Договор за „Ново строителство на пристройка към основна сграда на ОУ ”П.Волов” в Община Варна по обособени позиции” от 02.09.2008г., с възложител Община Варна и изпълнител „Весела” ООД. Предмет на договора е изграждане на пристройка – триетажна сграда с РЗП от 640.2 кв.м. към основната сграда на ОУ”П.Волов” от североизток, свързана с училището посредством топла връзка с уговорена обща цена за извършване на СМР в размер на 524 208.25 лева без ДДС.

Договорно определената цена е доказана с изготвени от изпълнителя количествено стойностни сметки по всички части и рекапитулация за стойността на обекта, включващи СМР, необходими за изпълнение на поръчката.  Съгласно чл.2, ал.3  оферираната и приета  цена включва всички възможни компоненти, вкл. материали, труд и печалба за изпълнителя.

В производството не е спорно, че изпълнителят е изпълнил договореното строителство, че същото е прието и заплатено от възложителя.  Заплатеното възнаграждение обхваща само доказаните и отчетени по реда на чл. 4 и чл.10 от договора СМР, съответстващи на офертната КСС. Процесните СМР не са предмет на осъщественото заплащане и съставляват дейности, които не са предвидени в прогнозната КСС или са предвидени, но надхвърлят предварително заложените прогнозни количества.   Съобразно заключението на основната и допълнителна СТЕ, всички претендирани СМР са необходими за осъществяване на основната договорна престация – изграждане на завършена съобразно инвестиционните проекти пристройка.

Първият спорен въпрос по разглежданите позиции е правен и е свързан с характера на предвидената договорна цена. Според процесуалната позиция на ответника договорената цена по договора за обществена поръчка е твърда и  обхваща всички СМР, необходими за договорения краен резултат, вкл. и непредвидените такива по прогнозната КСС. Соченото твърдение е възприето от ВОС, който е обосновал изводите си и с характера на договора – такъв за възлагане на обществена поръчка, по която изпълнителят е длъжен да предложи най - оптималния вариант на функционалност, качество и цена. Стойността на всички СМР, които са необходими за изпълнение на договора съставляват част от посочената от договорената цена и не могат да се претендират по правилата на неоснователното обогатяване.

Соченият извод не намира опора в сключения между страните договор.

Договорът е сключен въз основа на КСС, дефинираща детайлно видовете и количествата СМР за изпълнение на дължимата престация. Цената по договора съставлява сбор от цената за отделни СМР при съобразяване на предвидените количества и заложените единични цени. Договорът предвижда, че цената по изработката подлежи на доказване по реда на чл. 4 и чл.10. Предвидени са единични цени при компоненти за ценообразуване съгласно чл. 4.I. Изложеното в своята съвкупност опровергава извода, че договорената цена е твърда такава и се дължи за всички СМР, престирани за изпълнение на пристройката, независимо от техния обем и вид.

Не може да се извлече различен правен извод и от особения режим на сделката като такава, сключена по реда на НВМОП /отм./. На основание императивната разпоредба на чл. 33, ал.1  НВМОП /страните по договор за малка обществена поръчка не могат да го изменят, освен в случаите по чл.43, ал.2 ЗОП и при спазване условията на чл. 43, ал. 3 ЗОП. От сочената забрана не следва, че договорената цена обхваща презумптивно всички СМР за изпълнение на дължимия трудов резултат, вкл. и такива, които не са били предвидени при сключване на договора или са предвидени, но са осъществени в по-голям обем.  Забраната за изменение на цената по договор за обществена поръчка не следва да се приравнява на забрана, изработеното в повече да бъде възмездено при условията на извъндоговорна отговорност.
С оглед на изложеното, претенцията в разглежданите части следва да бъде разгледана по същество.
Съобразно заключението на допълнителната СТЕ, описаните в част АС, ЕЛ и ВиК строително монтажни работи и дейности са действително осъществени  и не попадат в предметния обхват на КСС, въз основа на която е сключен договора. Горният извод е формулиран от вещото лице въз основа на оглед на място, анализ на актовете обр.12 /скрити работи/; съпоставка на извършеното и разплатеното.  Изводът за действително осъществяване на допълнителни по вид и количество СМР се подкрепя в различни части от събраните по делото гласни доказателства – показания на св. М.Маринова, Р.Кирова, Я.Колишовски. Частично изпълнението на претендираните допълнителни СМР се подкрепя и от представените от ищеца фактури за закупени материали и възложени дейности.
В производството не е установено единствено осъществяването на допълнително затревяване на 13 кв.м. на стойност 73,32 лева.  Съобразно заключението на СТЕ изпълнителят е отчел  по договора общо 132 кв.м. затревени площи, които възложителят е заплатил. Допълнително затревяване не е установено, а съобразно устните обяснения на  вещото лице, количеството затревяване не може да бъде установено понастоящем, тъй като зелените площи вече са изсъхнали /така о.с.з. на 15.09.2014 год./ . Показанията на св.М.Маринова и Р.Кирова не установяват факта на допълнително затревяване, тъй като свидетелите нямат непосредствени впечателения за конкретния факт. Не са извършвали и замерване на допълнителните СМР.
От дължимото обезщетение на гестора по разглежданите позиции следва да бъде приспадната и сумата от 5 024, 25 лева – монтаж и демонтаж на фасадно скеле. Скелето съставлява временно съоръжение, обслужващо строителството и изпълнението му по принцип е за сметка за изпълнителя – чл.259 ЗЗД Нормата на чл.259 ЗЗД има диспозитивен характер и предоставя договорна автономия на страните при регламентирането на помощните средства за изпълнение на строителството. Доколкото страните не са уговорили възмездяване по посоченото перо, то следва да се приеме, че монтажът и демонтажът на скелето е за сметка на изпълнителя. С оглед изричната разпоредба на чл. 259 ЗЗД на ищеца не се следва възмездяване за вложените разноски на извъндоговорно основание. 

Общата стойност на разходите на ищеца по разглежданите позиции /без затревяване и скеле/ възлиза на  72 375,28 лева. Горният размер е определен от СТЕ  при съблюдаване на правилото, че в  случаите, когато са извършени СМР, които не се обхващат от предмета на договора за строителство, ответникът дължи обезщетение само до размера на разходите на изпълнителя на извъндоговорените СМР за материалите и труда, но не и за търговската печалба / Решение № 60 от 25.03.2013 г. на ВКС по т. д. № 475/2012 г., II т. о., ТК/. Заключението на СТЕ не е оспорено от ответника. Във въззивното производство не са наведени самостоятелни възражения против размера на претендирания дълг.

Съгласно неоспорения извод на  СТЕ всички СМР са необходими за изграждане на договорената пристройка. Горният извод важи и за направените разходи във връзка с документалната подготовка на обекта за Акт 16 като становище на ВиК, сертификати за контрол и др. На посоченото основание, дейностите по разглежданите позиции могат да се квалифицират като  уместно предприети.

Искът с правно основание чл. 61, ал.1 ЗЗД е частично основателен в разглежданата част.

2.По претенцията, касаеща съществуващата сграда на училището: Въззивната инстанция споделя извода на първостепенния съд, че разглежданата претенция е недоказана. Съобразно категоричните показания на св. Цв.Никифорова /служител в училището/ фасадата на училището и дограмата не е ремонтирана от ищеца. Свидетелят има ежедневни преки и непосредствени впечатления за спорните факти, поради което показанията му изцяло се кредитират.   Останалите събрани гласни доказателства не съдържат конкретни данни за ремонт по основната училищна сграда, които да са резултат на техни лични преки и непосредствени възприятия.

 3.По претенцията, касаеща част от СМР за читалище «Прогрес /двора на училището/, касателно залесителни мероприятие по п.41-47: По делото не са събрани доказателства, обективиращи осъществяване на сочените дейности. Съобразно заключението на СТЕ залесяване с храсти и дървета понастоящем липсва. Свидетелите Ц. Никифорова /служител в училището/ и Й.Маринова /директор на училището/ са категорични, че широколистни, иглолистни храсти и дървета не са били засаждани в общия двор, а и малките свободни пространства не позволяват това.  Показанията на св.Я.Колишовски  касателно засаждането на дървета и храсти, които впоследствие били откраднати, имат изолиран характер.

Осъществяването на залесителни меропрятия не се установява по никакъв начин и от  представената заповед на Кмета на Община Варна № 3411/24.09.2008 год.  Фактурата за закупуване на храсти и дървета не обективира мястото на действително влагане на закупената стока.

По изложените съображения, искът в разглежданата част е неоснователен.

4. По претенцията с правно основание чл. 86 ЗЗД: Претендира се отмяна на решението, обоснована с недопустимо въвеждане на възражението за изтекла погасителна давност в предмета на делото. Претендира се и присъждане на обезщетение по чл. 86 ЗЗД върху отхвърлената главница по главните искове.

На първо място, въззивният съд намира предявеното възражение за погасяване на акцесорната претенция по давност за недопустимо, но на основание, различно от посоченото от въззивника. Тълкувателно решение № 1/2000 г. е изгубило значението си и е неприложимо в исковото производство по новия процесуален закон  - в този смисъл и т. 4 на ТР № 1/09.12.2013 год. на ОСГТК на ВКС. По заявено възражение за давност съдът не се произнася служебно – чл.120 ЗЗД, поради което това възражение е от категорията на процесуалните права, които се преклудират, ако не са упражнени в срока по чл. 370 ГПК. Разпоредбата на чл. 367, ал.2 ГПК определя реквизитите на писмения отговор на ответника, както и изисква изчерпване на възраженията срещу иска и обстоятелствата, на които те се основават. В този смисъл, правото на ответника да направи възражение за погасяване на вземането по давност се преклудира с изтичане на срока за отговор на исковата молба. Разглежданото възражение е наведено едва в допълнителния отговор на исковата молба, в нарушение на чл. 370 и чл. 373, ал.2 ГПК. В този смисъл -  Решение № 177 от 26.10.2010 г. на ВКС по т. д. № 46/2010 г., II т. о.; Решение № 111/08.10.2010 г. по т. дело № 1068/2009 г. За надлежното осъществяване на процесуалните действия, съдът следи служебно.

В настоящата инстанция се претендира присъждане на обезщетение за забавено плащане за периода 21.05.2009 год. – 11.04.2014 год. Върху размера на приетата за основателна главна претенция от 40 876, 82 лева /присъдена от ВОС/ и 72 375,28 лева / приета от ВАС/ - общо 113 252,10 лева,  ответникът дължи обезщетение за забавено плащане по чл. 86 ЗЗД, считано от деня на осъществяване на разходите – изрично в този смисъл чл. 61, ал.1 ЗЗД.  Допълнителните СМР са били осъществени към датата на окончателно завършване на пристройката – 16.04.2009 год.  /така тристранен протокол  за приемане на всички извършени СМР/, поради което ответникът е бил забава в началото на претендирания период 21.05.2009 год. Дължимото обезщетение за забавено плащане, изчислено служебно от съда, възлиза на 57 978, 99 лева. ВОС е присъдил сумата от 12 595, 17 лева, респ. решението следва да бъде отменено в отхвърлителната част от 12 595, 17 лева до размер от 57 978, 99 лева.

При изследване на спорното правоотношение по претенцията с правно основание чл. 86 ЗЗД съдът не кредитира доводите на ответника, че обезщетението не може да се присъди преди Акт обр.16 за обекта. Отговорността по чл.61, ал.1 ЗЗД е регламентирана от специални правни норми. По специален ред е регламентиран и началния момент на забавата, респ. дължимостта на лихвите.

Разноски: С оглед формулирането на нови правни изводи по основателността на главната и акцесорни претенции, въззивният съд следва да преизчисли размера на отговорността за разноски при първоинстанционното разглеждане на спора.  На ищеца се дължат разноски, съразмерно на величината на приетите за основателни претенции или 14 458, 58 лева. На ответника се дължат разноски, съразмерно на величината на приетите за неоснователни претенции или 1 503, 70 лева. По компенсация ответникът дължи на ищеца сумата от 12 954, 88 лева.

Във въззивното производство на ищеца – въззивник следва да бъдат присъдени сторените разноски, съразмерни на приетата за основателна претенция спрямо обжалвания интерес или 7 176, 46 лева. Обратно – на въззиваемата страна следва да бъдат присъдени разноски, съразмерни на величината на отхвърлените претенции, които са предмет на въззивна жалба или 1 446, 19 лева. По компенсация ответникът дължи на ищеца сумата от 5 730, 27 лева.

 Сумарно, ответникът дължи на ищеца сумата от 18 685, 15 лева.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение от 16.03.2015 год., постановено по т.д.№ 712/2014 год. по описа на ВОС, в частта в която е ОТХВЪРЛЕН предявения от „Весела” ООД, ЕИК-103219192 със седалище и адрес на управление: гр.Варна, ул.”Жеравна”, 7 представлявано от Т.К.Д. *** иск за заплащане на разноски за допълнителни СМР и мероприятия за обект за пристройка към основна сграда на ОУ ”П.Волов” в Община Варна за разликата над  40876.82 лева до размера от 113 252,10 лева и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА Община Варна, представлявана от Кмета Иван Портних, ЕИК-000093442, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, бул.8-ми приморски полк”, 43 ДА ЗАПЛАТИ на „Весела” ООД, ЕИК-103219192 със седалище и адрес на управление: гр.Варна, ул.”Жеравна”, 7 представлявано от Т.К.Д. сумата от 72 375,28 лева, съставляваща разходи за допълнителни СМР и мероприятия за обект пристройка към основна сграда на ОУ ”П.Волов” за част АС, Ел и В и К в Община Варна, на основание чл. 61, ал.1 ЗЗД, ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на исковата молба 15.04.2014 год. до окончателното погасяване на задължението.

ОТМЕНЯ решение от 16.03.2015 год., постановено по т.д.№ 712/2014 год. по описа на ВОС, в частта в която е ОТХВЪРЛЕН предявения от „Весела” ООД, ЕИК-103219192 със седалище и адрес на управление: гр.Варна, ул.”Жеравна”, 7 представлявано от Т.К.Д. *** иск за заплащане на обезщетение за забавено плащане по чл. 86 ЗЗД за разликата над  12 595, 17 лева  до размера от 57 978, 99 лева и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА Община Варна, представлявана от Кмета Иван Портних, ЕИК-000093442, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, бул.8-ми приморски полк”, 43 ДА ЗАПЛАТИ на „Весела” ООД, ЕИК-103219192 със седалище и адрес на управление: гр.Варна, ул.”Жеравна”, 7 представлявано от Т.К.Д. разликата от присъдените от ВОС 12 595, 17 лева до 57 978, 99 лева, съставляващи обезщетение за забавено плащане на главницата за периода 21.05.2009 год. – 11.04.2014 год., на основание чл. 86 ЗЗД

ПОТВЪРЖДАВА решението в останалите отхвърлителни части.

ОТМЕНЯ решението в частта за разноските и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА Община Варна, представлявана от Кмета Иван Портних, ЕИК-000093442, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, бул.8-ми приморски полк”, 43 ДА ЗАПЛАТИ  на „Весела” ООД, ЕИК-103219192 със седалище и адрес на управление: гр.Варна, ул.”Жеравна”, 7 представлявано от Т.К.Д. сумата от 18 685, 15 лева, разноски за двете инстанции, на осн. чл.78, ал.1 ГПК.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 280, ал.1 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                        ЧЛЕНОВЕ: