Р Е Ш Е Н И Е № 239

 

Гр.Варна, 17.11.2017 год.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на седемнадесети октомври, през две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА М.

ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

При участието на секретаря  Е.ТОДОРОВА, като разгледа докладваното от съдия Ж.ДИМИТРОВА в.т.д. 394 по описа за 2017 год., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по постъпила въззивна жалба от К.Д.К., ЕГН-**********, съдебен адрес: ***  срещу решение № 228/24.03.2017 година по т.д.№ 995/2016 г. по описа на Окръжен съд – Варна, с което е осъден да заплати на ПРЕСЛАВ 1 ЕООД, ЕИК 131021310, София, представлявано от В С, сумата за разликата над 81 000 лева до 173 550 /сто седемдесет и три хиляди петстотин и петдесет лева/, представляващи изтеглена от ответника сума от банкова сметка ***, въз основа на пълномощно с нот.заверка на подписа на представляващя Преслав 1 ЕООД М Т, в периода от 09.09.2014г. до 21.10.2014г., неотчетени на доверителя съгласно чл.284, ал.2 вр.чл.36 ЗЗД ведно със законната лихва върху главницата, считано от подаване на исковата молба на 07.07.2016г. до окончателното изпълнение на задължението  и сторените по делото разноски в общ размер от 11 342 /единадесет хиляди триста четиридесет и два лева/, вкл.държавна такса, депозит за вещо лице и адв.възнаграждение, на основание чл.78, ал.1 ГПК.

Твърди се във въззивната жалба, че решението е неправилно, необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на процесуалните правила, поради което моли съдът да отмени решението на  първоинстанционния съд и вместо него постанови друго по съществото на спора, с което отхвърли предявеният иск и присъди направените по делото съдебно-деловодни разноски.

Въззиваемата страна ПРЕСЛАВ 1 ЕООД, ЕИК 131021310, София, представлявано от В С, чрез процесуалния си представител  е депозирала писмен отговор, в който моли да се потвърди решението и да се присъдят направените по делото разноски. 

В останалата необжалвана част решението е влязло в законна сила.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

В исковата си молба ищецът „Преслав 1“ ЕООД излага, че  е титуляр на банкова сметка, *** „Първа инвестиционна банка“ АД. На 08.09.2014г. управителя на дружеството Преслав -1 ЕООД М А Т/управител от 2010г.до 07.11.2014 година/ предоставила на К.Д.К. пълномощно за представителство на дружеството пред ПИБ АД с нот.заверка на подписа рег.№098 на нотариус Р.М, с което ответникът е овластен от името и за сметка на дружеството да извършва разпоредителни действия със средствата по сметките в ПИБ АД като внася и тегли суми неограничено и извършва преводи на суми. За периода от упълномощаването до м.10.2014г. ответникът е извършил многократно разпореждане с цитираната по-горе банкова сметка, ***: на 09.09.2014г. са изтеглени 30 000 лева; на 15.09.2014г. – 8 000 лева; на 17.09.2014г. – 3 000 лева; на  18.09.2014г. – 30 000 лева; на 19.09.2014г. – 3000 лева; на 24.09.2014г. – 2000 лева; на 25.09.2014г. – 4 900 лева; на 26.09.2014г. – 5 000 лева; на 29.09.2014г. – 30 000 лева; на 30.09.2014г. – 5000 лева; на 03.10.2014г. – 5 000 лева; на 06.10.2014г.- 5 000 лева; на 07.10.2014г. – 5 000 лева; на 08.10.2014г. – 2 400 лева; на 10.10.2014г. – 5 000 лева; на 16.10.2014г. – 7 000 лева; на 17.10.2014г. – 5 000 лева; на 20.10.2014г. сумата от 10 500 лева и на 21.10.2014г. сумата от 7 750 лева, като общият размер на изтеглената сума е 173 550 лева. Тегленето на сумите е станало въз основа на даденото на ищеца пълномощно, поради което последиците от тези правни действия се считат възникнали направо за Преслав -1 ЕООД съгласно чл.36, ал.2 ЗЗД. За упълномощения е възникнало задължение да отчете полученото от сметката на титуляра. Твърди се, че ответникът не е извършил отчитане на изтеглените средства. Поради неизпълнението на това основно задължение на упълномощеното лице, последното на основание чл.284, ал.2 ЗЗД следва да бъде осъдено да предаде сумата на упълномощителя. Евентуално, при отхвърляне на този иск ищецът поддържа осъдителен иск за осъждане на ответника да върне същата сума като задържана от него без основание поради обогатяване на ответника, съответно обедняване на ищеца с размера на изтеглените суми.

С отговор на исковата молба ответникът К.К. оспорва предявените искове по основание и размер. Твърди, че към 2014г. управителката на дружеството М.Т живеела в Холандия и пътувала до България. Към този момент дружеството било в тежко икономическо състояние, нуждаело се от оборотни средства за да покрива текущите си задължения като същевременно не можело да разчита на договор за банков кредит. Твърди се, че ответникът постигнал уговорка с управителя М Т да и помогне да продължи бизнеса си в РБ като взели решение това да стане чрез продажба на имоти, които не са необходими за дейността на Преслав 1 ЕООД. Тъй като дружеството извършвало производствена дейност в собствен имот в с.Марково, решили да бъде продаден имот на управителя в гр.София – апартамент и гараж като след продажбата на пазарна цена, дружеството щяло да го закупи отново от новия приобретател. За така извършената дейност му се дължало възнаграждение в размер на 4500 лева месечно, считано от началото на м.юли, 2014 година до изпълнение на поръчката. За купувач на имота било решено да се определи дружеството СИЛК ГАЗ БГ ЕООД, управител на което бил неговият баща Д К. Й, за сумата от 441 000 лева, като съдействувал да се подпише предварителен договор. Купувачът не разполагал с парични средства и смятал да финансира сделката с кредит от ПИБ АД. За извършването на сделката ищецът разкрил банкова сметка ***нието на ответника да постъпва по тази сметка и той да се разпорежда с него до размера от 4 500 лева месечно. Комуникацията между ответника и ищеца се извършвало чрез електронните им пощи. В този период ответникът твърди, че извършил редица разговори и срещи за да подготви продажбата, която била затруднена от факта, че върху имота имало вписани възбрани като например от Хроника ООД за сумата от 140 000 лева. От друга страна банката щяла да отпусне кредита само при учредяване на първа по ред ипотека върху имота. Сделката била финансирана с нот.акт №Х, том ХХ, рег.№ХХХХ/09.09.2014г. по нот.дело №ХХХ на нотариус М.Н, рег.№362, с район на действие СРС за сумата от 441 000 лева, от които 10 767.10 лева били заплатени авансово от купувача, а остатъка от 430 232.90 лева следвало да бъдат платени чрез сумата от банковия кредит. Част от кредита щял да покрие задължението към Хроника ООД, а останалата част в размер на 289 001.90 лева следвало да бъдат преведени на продавача по негова банкова сметка ***лза на банката ПИБ АД. Твърди се, че по този начин дружеството –ищец се снабдило с оборотни средства за да продължи дейността си, а ответникът продължил да подготвя следваща продажба на имота на посочено от Преслав 1 ЕООД лице съобразно уговореното. Така ищецът посочил като купувач дружеството Холандска тройка ООД, а след това трето лице Б Н, холандски гражданин. Твърди, че не се стигнало до продажба на имота на посоченото лице тъй като последния не се явил на 15.12.2014г. пред уговорения нотариус, за което бил съставен КНА. През м.март 2015г. имало нова уговорка за продажба, а през м.май 2015г. дружеството ищец посочило трето лице Г Г. Всички тези сделки не били осъществени. Твърди се, че договорът между Силк Газ ЕООД и Бертус Нотенбоом бил развален с изявление до последния поради неизправно поведение по предварителния договор. Междувременно, ответникът твърди, че узнал, че М Т не е управител на Преслав -1 ЕООД, считано от ноември 2014г., а за такъв е избран В С, родственик на М Т, която продължавала да бъде мажоритарен собственик на капитала на Холандска тройка ООД, в което дружество членували и двете деца на Т. Ответникът твърди, че претендирал от новия управител на дружеството сумата от 81 000 лева, представляваща дължимото му възнаграждение за периода от 01.07.2014г. до 31.12.2015г., която сума била приспадната от изтеглените от ищеца средства от ПИБ АД.

Управителя е бил уведомен, че е налице издаден запис на заповед за сумата от 110 000 лева, авалиран от едноличния собственик на капитала на Холандска тройка – М Т, с падеж на 03.10.2014г. На 01.07.2016 година е сключен договор за цесия, по силата на който ответникът придобил вземането на СИЛК ГАЗ БГ ООД по процесната запис на заповед. Тази заповед била авалирана както от Т, така и от децата и като съдружници в Холандска тройка ООД. Въз основа на тези факти, ответникът прави възражение за прихващане на сумата по исковата молба със сумата от 110 000 лева, представляващи задължението по джиросания запис на заповед срещу задължението да възстанови разликата между изтеглените от него суми от 173 550 лева от б.см.на ищеца и дължимите му като възнаграждение 81 000 лева /18 месеца по 4 500 лева/ до размера на вземането на Преслав 1 ЕООД. Твърди, че за сумата от 81 000 лева не дължи отчет на дружеството - ищец тъй като същата му се дължи на основание мандат. Искът за разликата над 81 000 лева до изтеглените 173 550 лева, или 92 550 лева също е неоснователен поради извършено прихващане с вземане от ищеца, произтичащо от джиросаната запис на заповед. Поради това се твърди изцяло неоснователност на исковете. Не се оспорват фактите по исковата молба, вкл. изтеглянето на сумата от банковата сметка на дружеството ищец от ответника въз основа на даденото му пълномощно.

С допълнителната искова молба ищецът оспорва твърденията и възраженията на ответника. Твърди, че никога не е съществувало мандатно правоотношение с посоченото съдържание. През 2014 година във връзка с кандидатствуване и сключване на договор за отпускане на помощ по мярка 121 „Модернизиране на земеделските стопанства“ от програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 година, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони дружеството се е нуждаело от парични средства, с които да финансира част от одобрените разходи за проекта. С оглед осигуряване на финансиране Силк Газ БГ ООД, в който единствен съдружник и управител бил бащата на ответника, а впоследствие и лично ответника К.К. приел да сътрудничи на ищеца за получаване на банков кредит като поръчителства по същия или поеме задължението като съдлъжник. Срещу това ищецът следвало да му предаде цялата информация по отглеждане на лавандула, с каквато дейност се занимавал. И двете дружества проявили активност да получат кредит от Пощенска банка АД /Юробанк И Еф Джи тогава/ и Уни Кредит Булбанк АД. Тъй като не се стига до получаване на кредит, дружествата се съгласили ищецът да продаде имота си в гр.София на Силк Газ БГ ООД. Оспорва се сключването на договор за мандат и дължимо към ответника възнаграждение. Заплащането на цената на покупката от Силк Газ БГ се извършва чрез банков кредит от ПИБ АД, а получените средства се използват от ищеца за финансиране на дейността. Не се оспорва подписването на споразумение между Силк Газ БГ, Преслав 1 и Хроника ООД за откриване на специална сметка, по която следвало да бъде преведена част от сумата по кредита от ПИБ АД /част от продажната цена/, за да покрие задължение на Преслав 1 към Хроника ООД. Поради това се наложило ищецът да открие банкова сметка ***.Предвид липсата на мандатно правоотношение се оспорва направеното възражение на ответника за съдебно прихващане със сумата от 81 000 лева, дължимо възнаграждение по договор за мандат, за периода от 2014г. до 31.12.2015г.

По второто възражение на ответника ищецът твърди, че и то се явява неоснователно – оспорва се задължаването на Преслав 1 към К.К. по процесната запис на заповед. Твърди се, че между двете дружества имало договорка за сключване на договор за заем ведно с издаване на запис на заповед. Силк Газ БГ превело на ищеца по банкова сметка *** лева, като от тази сума 74 000 лева са изтеглени от К., поради което не са отишли по предназначение у ищеца./по договора за заем/ След 20.09.2014г. до 10.2014г. ответното дружество е наредило в полза на ищеца още 152 517.10 лева, от които 99 550 лева са изтеглени отново от К.. Поради това фактически сумата по договора за заем, усвоена от ищеца е само за 80 000 лева, тъй като останалите са изтеглени от К. преди това да стори Преслав 1 ООД. Независимо от това, на 21.10.2014г. К. като представител на Преслав 1 ООД връща на заемодателя цялата преведена сума в размер на 243 250 лева. Именно поради това записът на заповед, издаден като обезпечение по договора за заем, няма какво да обезпечава тъй като задължението по заема е погасено. Поради това се погасява и вземането по записа на заповед, издаден от Преслав 1 ООД в полза на Силк Газ БГ ООД. При придобиване на ефекта от К. поради това, същия е действал недобросъвестно тъй като още към 21.10.2014г. когато е превел сумата на Силк Газ БГ по договора за заем, е знаел за погасяването на задължението, вкл. по записа на заповед. Твърди се, че цитираният от ответника договор за цесия и джиро са нищожни  като симулативни. Ако се приеме валидност на записа на заповед, се твърди, че същия е погасен по давност и прихващане с него не може да се извърши. Поради това се поддържат първоначално предявените искове.

С допълнителен отговор от 07.11.2016г. ответникът К. оспорва исковете и направените с ДИМ твърдения и възражения. Твърди, че договор за заем между ищеца и Силк Газ БГ ООД не е бил сключван. Твърди се редовно уведомяване на ищеца за извършената цесия с уведомление по чл.99 ЗЗД връчено на 12.10.2016г. чрез нотариус В.Червенкова. Твърди се предявяване на записа на заповед на Преслав 1 ООД с връчване на нотариална покана на същия нотариус от същата дата 12.10.2016г.

С решение No-246/23.10.2013 година, постановено по гр.д.3418 по описа за 2013 година на ВКС, I гр.о. е даден отговор на следния процесуалноправен въпрос:  до кой момент може да бъде допълвана въззивна жалба /до изтичане на срока за въззивно обжалване или до изтичане на срока за отстраняване на нередовностите на въззивната жалба/ и съответно длъжен ли е въззивният съд да се произнася по основания за неправилност на първоинстанционното решение, посочени в допълнение към въззивната жалба, което е подадено след срока по чл.259 от ГПК, но преди изтичане на срока за отстраняване на нередовности на въззивната жалба. По този въпрос е прието следното: С приемането на новия ГПК, в сила от 01.03.2008 г. е въведено ограниченото въззивно обжалване. Съгласно императивната норма на чл.269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението и по неговата допустимост- в обжалваната част, а по останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата. Това означава, че в решаващата си дейност въззивният съд следва да се ограничи до преценка на валидността и допустимостта на първоинстанционното решение, а на неговата правилност- само по посочените в жалбата конкретни доводи за неправилност на това решение.Служебно въззивният съд проверява правилността на решението само по отношение на приложението на императивните материалноправни норми, защото прилагането на тези норми е в обществен, а не в личен интерес и поради това не може да зависи от волята на страните. Само в този случай диспозитивното начало и състезателността като доминиращи принципи на гражданско-процесуалното право следва да отстъпят пред принципа на служебното начало.Извън хипотезите на нищожност, недопустимост или неправилност на решението поради неправилно приложение на императивни материалноправни норми, при разглеждане на делото и постановяване на решението си въззивният съд е ограничен от посочените във въззивната жалба конкретни пороци на първоинстанционното решение и изведените от тях твърдения и искания на жалбоподателя. Тези пороци се извеждат от съдържанието на обжалваното решение, с което страната е запозната още с връчването на препис от това решение и е имала гарантирана от закона възможност в срока за въззивно обжалване да организира защитната си теза в пълнота и конкретика.Макар съгласно чл.260, т.3 от ГПК въззивната жалба да следва да съдържа „указание в какво се състои порочността на решението”, липсата на указание относно порочността на решението не прави тази жалба нередовна и съответно не е основание за оставянето й без движение и последващото й връщане /по аргумент от чл.262, ал.1 и 2 от ГПК/. Бланкетната въззивна жалба е редовна и допустима. Както бе посочено по-горе по такава бланкетна жалба въззивният съд следва да се произнесе само по валидността и допустимост на първоинстанционното решение и по правилното или неправилно приложение на императивни материалноправни норми. Последвали подаването на жалбата фактически твърдения и доказателствени искания, които се основават на посочване на други пороци на първоинстанционното решение, обуславящи неговата неправилност, извън тези, касаещи приложението на императивна материалноправна норма, са недопустими, ако са заявени след изтичане срока за въззивно обжалване. Във въззивната жалба или в подадено преди изтичане на срока за обжалване допълнение към нея жалбоподателят следва да изчерпи всички свои доводи срещу правилността на фактическите и правни изводи на първоинстанционния съд. Извън този срок жалбоподателят не може да допълва въззивната си жалба с нови доводи, обуславящи неправилност на решението, когато тези доводи не са свързани с прилагането на императивни материалноправни норми. Единствената възможност жалбоподателят да внесе след изтичане на срока за обжалване допълнение към изложеното във въззивната жалба би била налице в отговор на заявени от ответника по жалбата в отговора му или в първото по делото заседание пред въззивната инстанция нови фактически или доказателствени искания в хипотезата на чл.266, ал.2 от ГПК /когато се касае за обстоятелства или доказателства, които ответникът по жалбата не е могъл да узнае, посочи и представи пред първата инстанция или когато ответникът по жалбата твърди нововъзникнали след подаването на тази жалба обстоятелства или доказателства, които са от значение за делото/. С изтичане на срока за обжалване се преклудира правната възможност на жалбоподателя да сочи други пороци на решението, обуславящи неговата неправилност, извън тези, касаещи приложението на императивна материалноправна норма. Преклудирането на процесуалната възможност да се сочат нови пороци на решението след изтичане на срока за въззивно обжалване, е в унисон с въведените от новия ГПК крайни /преклузивни/ срокове за упражняване на определени процесуални права в първоинстанционното производство и по-конкретно с въведения в чл.143, ал.2 от ГПК краен срок за пояснение и допълване на исковата молба до първото открито съдебно заседание и то само когато това е във връзка с направените от ответника оспорвания. В обобщение следва да се приеме,че въззивната жалба може да бъде допълвана с доводи за неправилност на решението, които не произтичат от неправилно приложение на императивна материалноправна норма, само до изтичане на срока за въззивно обжалване. По допълнения, които са направени след изтичане на срока за въззивно обжалване, въззивният съд е длъжен да се произнесе, само ако тези доводи касаят нищожността и недопустимостта на първоинстанционното решение или неговата неправилност поради неправилно приложение на императивна материалноправна норма. По всички други доводи за неправилност на първоинстанционното решение, които са заявени след изтичане на срока за въззивно обжалване, произнасянето на въззивния съд би представлявало съществено нарушение на съдопроизводствените правила, водещо до неправилност на това решение и основание за неговата отмяна при касационното му обжалване.

Уточняващата въззивна жалба е подадена след срока за обжалване, същата е била оставена без движение с указания за внасяне на държавна такса и препис за връчване на ответната страна.

С оглед даденото разрешение, както и разрешенията, дадени с т.2 от ТР 1/2013 година  на ОСГТК на ВКС относно правилата на ограниченото въззивно производство, въззивният съд е длъжен да възприеме фактическата обстановка, така както е установена от първоинстанционният съд, тъй като във въззивната жалба липсват конкретни оплаквания относно факти, които не са били правилно установени от първоинстанционния съд.

Всички факти, касаещи мандатното правоотношение между страните не са предмет на въззивното производство, тъй като, в тази част решението е влязло в сила.

Решението се обжалва само относно направеното възражение за прихващане със сумата, дължима по запис на заповед, поради което на доказване подлежат само фактите, касаещи процесното правоотношение по записа на заповед, още повече, че не е било спорно между страните извършеното от ответника фактическо действие по изтегляне на сумата от 173550 лева от банковата сметка на ПРЕСЛАВ-1 ЕООД, както и, че изтеглянето е извършено, въз основа на пълномощно, поради което получилият сумите дължи отчетна сделка т.е. искът се явява основателен, а в тежест на ответника е да установи наличието на материалноправните предпоставки за възражението за прихващан, с които същият се брани срещу иска.

Установена е следната фактическа обстановка:

От приложената на л.200 запис на заповед от 02.09.2014г. в гр.София с падеж на 03.10.2014г., издадена от ПРЕСЛАВ 1 ЕООД, представлявано от Мариета Арахангелова Т като управител на дружеството, без протест и разноски е видно, че дружеството е поело неотменимото задължение да заплати на падежа – 03.10.2014 година на СИЛК ГАЗ БГ ЕООД, представлявано от Д К. сумата от 110 000 лева. Записът на заповед е авалиран от Холандска тройка ООД, гр.София, представлявано също от М Т, от Г П, от Д П и от М Т П. Видно от записа на заповед на гърба на същия е отразено извършено джиро от 01.07.2016г. с което С М.Д, действаща като управител на Силк Газ БГ ЕООД и поемател на издадения запис на заповед джиросва същия на К.Д.К.. Видно от приложените разпечатки и извършената от съда служебно справка по партидите на отразените в тези писмени доказателства обстоятелства, М Т е управител на Преслав 1 ЕООД, чийто едноличен собственик е Холандска тройка ООД, а от друга страна М Т е съдружник в Холандска тройка ООД, чийто управител е Г П. В дружеството ищец е извършена промяна на управителя на 07.11.2014г. като М Т е заличена като управител и вместо нея е вписан като управител на Преслав 1 ЕООД В Д С.

През м.11.2014г. е извършена промяна в представляващия и дружеството Силк Газ БГ ООД като вместо Д К Йкато управители на същото са вписани на 03.11.2014г. Силвия Маринова Донева и К.Д.К.. През м.10.2014г. е извършено прехвърляне на дружествените дялове, притежавани до този момент изцяло от Димитър К., на Силвия Маринова и на К.К.. Същите представляват дружеството Силк Газ БГ заедно и поотделно.      

Видно от представените уведомления /л.280-л.285/ е, че издателя и авалистите по записа на заповед са редовно уведомени за прехвърлянето с договор за цесия на вземането по записа на заповед.

От приложената нотариална покана на К.Д.К. до Преслав 1 ЕООД от 06.10.2016г., /л.286/ е видно, че записа на заповед е предявен за плащане, като поканата е връчена на 12.10.2016г. на управителя на Преслав 1 – В Д С. Същевременно са приложени идентични по съдържание нотариални покана до останалите авалисти по записа на заповед, имащи характер на предявяване на записа за плащане на джиратаря К.К.. /въз основа на извършеното на 01.07.2016г. джиро на записа/

По делото се установява и изпращане на отговор от М Т до Силк Газ БГ ООД чрез нотариус Борис Василев, рег.№124, с район на действие РС –Варна чрез нотариус В.Червенкова с район на действие в гр.София, изпратен на 24.10.2016г. и връчен на К.К. на 07.11.2016г. /л.321-322/ Във връченото съобщение по този ред М Т оспорва задължението по записа на заповед в размер на 110 000 лева тъй като твърди, че записа е бил издаден в обезпечение на договора за заем /финансова помощ/ като задължението по този договор е изцяло погасено с връщане на заетата сума. Поради това се прави довод, че се погасява и вземането по записа на заповед не съществува. Идентични отговори са изпратени по същия ред, чрез нотариуси в гр.Варна и гр.София, до К.К. и от авалистите по записа на заповед, на които последния е предявил записа на заповед с цитираните по-горе нотариални покани. Видно от разменените книжа /на л.330 и сл./ бившата управителка на Преслав 1 ЕООД се позовава на връщане на заема на Силк Газ БГ ООД с платежно нареждане от 21.10.2014г. Поради това се прави довод, че тъй като към този момент К.К. е знаел за извършеното погасяване на вземането, то към датата на извършеното джиросване на записа на заповед на 01.07.2016г., джиратаря е бил недобросъвестен защото е знаел за погасяване на вземането.

От представеното на л.263 платежно нареждане се установява, че на 21.10.2014 година „Преслав 1“ ЕООД е извършило плащане на сума от 243250 лева, като основание е записано върнати средства по договор за финансова помощ.

От заключението по съдебно-счетоводната експертиза, неоспорена от страните и кредитирана от съда се установява, че на експерта не е представен договор за заем, но въпреки това в счетоводствата на двете дружества се отчитат разчети по предоставени и възстановени заемни средства.

Видно от Таблица 1 в полза на „Преслав 1“ ЕООД са предоставени парични средства от Силк Газ БГ АД в общ размер от 254 017.10 лева, като за периода 08.09.2014 година до 21.10.2014 година са извършвани банкови преводи с посочено основание договор за заем.На 21.10.2014 година, датата, съвпадаща с платежното нареждане е отчетена сумата от 243250 лева като върната сума по договор за заем, а разликата от 10 767.10 лева е отчетена като възстановена чрез закриване задължение на Силк Газ БГ по фактура №91/09.09.2014г. за закупуване на недвижим имот. Вещото лице е уточнило в писменото заключение, че за сумата от 10 767.10 лева не е представено споразумение за извършеното прихващане. Съответно в заключението е отразено, че съгласно счетоводството на ищеца Преслав 1 ЕООД, за същия период се установява също предоставяне на заемни средства от Силк Газ БГ ООД в размер на 254 017.10 лева. При ищеца разчетите по повод плащането по ф.№91/09.09.2014г. не са закрити. И при двете дружества за периода 09.14г. до м.10.2014г. се водят еднакви съпоставими разчети по договор за заем/договор за финансова помощ за сумата от 254 017 лева.

В т.4 от заключението вещото лице е отразило извършеното връщане на заетите суми от Преслав 1 на Силк газ по договор за заем – 243 250 лева, отразени по Дт Сметка 152, получени заеми, партида на Силк газ БГ ООД. Съгласно преводното нареждане е отразено основание „върнати средства по договор за финансова помощ”. Като произход на средствата е посочено „покупко-продажба на имот в гр.София”. И при Силк газ ЕООД е отразено разплащане с посочената сума като „върната сума по договор за заем” по Кт Сметка 229/4 други предоставени заеми, аналитична партида Преслав 1 ООД.

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

За основателността на възражението за прихващане ответникът се позовава на два документа, удостоверяващи едно и също вземане, вземането по записа на заповед.

Представена е запис на заповед, която съдържа необходимите реквизити по чл. 535 ТЗ. Записът валидно удостоверява поето задължение от ищеца за заплащане на определена сума с уговорен срок за плащане – 03.10.2014 година. Предвид изложеното съдът намира, че считано от 03.10.2014г задължението по записа е станало изискуемо спрямо дружеството „СИЛК ГАЗ БГ“ АД.

Вземането по записа на заповед е прехвърлено на ответника К. с договор за цесия от 01.07.2016 година и с джиро от същата дата.

Съдът приема, че доколкото е установена форма за действителност за прехвърляне на вземане по запис на заповед, ответника се легитимира като носител на вземането по силата на джирото.

Основателността на възражението за прихващане, с оглед установяване на валидно менителнично правоотношение  следва да се разреши в съответствие с разрешенията, дадени в т. 17 от ТРОСГТКВКС № 4/2014 г. по тълк.д. № 4/2013 г., които макар и касаещи иска по чл.422 ГПК следва да намерят приложение по въпросите за разпределението на доказателствената тежест при редовен от външна страна валиден запис на заповед и направено възражение за наличие на каузално правоотношение.

При редовен от външна страна менителничен ефект и направено общо оспорване на вземането от ответника, ищецът не е длъжен да сочи основание на поетото от издателя задължение за плащане и да доказва възникването и съществуването на вземане по каузално правоотношение между него като поемател и длъжника-издател по повод или във връзка с което е издаден записът на заповед. С въвеждането на твърдения или възражения от поемателя или от издателя за наличието на каузално правоотношение, по повод или във връзка с което е издаден редовният запис на заповед, се разкрива основанието на поетото задължение за плащане или обезпечителния характер на ценната книга. В тази хипотеза на изследване подлежи и каузалното правоотношение доколкото възраженията, основани на това правоотношение, биха имали за последица погасяване на вземането по записа на заповед, като по правилото на чл. 154, ал. 1 ГПК за разпределение на доказателствената тежест всяка от страните доказва фактите, на които основава твърденията и възраженията си, и които са обуславящи за претендираното, съответно отричаното право - за съществуването, респ. несъществуването на вземането по записа на заповед. При липса на спор между страните относно наличието на конкретно каузално правоотношение, чието изпълнение е обезпечено с издадения запис на заповед, съдът разглежда заявените от ответника - длъжник релативни възражения, а ако страните спорят относно конкретното каузално правоотношение и връзката му с издадената ценна книга, като сочат различни каузални правоотношения, по повод или връзка с които е издаден записът на заповед, съдът обсъжда в мотивите на решението този въпрос. При доказана връзка между записа на заповед и конкретно каузално правоотношение, независимо от коя страна е въведено в делото, съдът разглежда заявените от длъжника релативни възражения, относими към погасяване на вземането по издадения запис на заповед. При доказаност на обезпечителната функция при записа на заповед съдържанието на менителничното правоотношение се определя на основата и в пределите на съдържанието на обезпечаваното каузално правоотношение. Договорът за заем е реален договор, поради което за да възникне задължението за връщане на сумата, следва да се установи нейното предаване.

Счетоводните записвания представляват частни свидетелствуващи документи, поради което при установяване на неизгодни за своя издател факти съставляват годно доказателствено средство. Извършеното счетоводно записване в счетоводството на дружеството „СИЛК ГАЗ БГ“ АД удостоверява факта на извършеното предаване на сумата, както и волеизявлението на страната в посоченото като основание за извършения банков превод договор за заем. Счетоводното записване по аналитичната сметка показва и отразяването на дадената сума като дадена по договор за заем, за действителността на който не е необходима писмената форма. Дружеството е приело и банковия превод, с който е извършено погасяването на заетата сума и го е осчетоводило като погасен, поради което следва да се приеме за установено както даването, така и погасяването на заетата сума. Счетоводните записвания съвпадат по време с датата на издаване на записа на заповед и предвид липсата на други установени между страните отношения следва да се приеме, че записа на заповед има обезпечителна функция и тъй като каузалното правоотношение е погасено чрез плащане за погасено  следва да се приеме и менителничното правоотношение.

Oсновния въпрос e може ли издателят да направи на джиратаря личните си възражения, основани на каузалните отношения със своя кредитор /поемател на записа на заповед и джирант/ и има ли качеството недобросъвестен К.К..

Джирото е специален, търговскоправен способ за заместване на носителя на инкорпорирано в ценна книга на заповед субективно право с друг. С него кредиторът по менителничния ефект /поемателят или неговият правоприемник/ - джирант се съгласява да бъде заменен в правата по ценната книга с друго лице – джиратар. Джирото е едностранна, абстрактна, формална сделка и действието му се изразява в три функции: 1/ транспортна функция – правата по джиросаната ценна книга се прехвърлят от джиранта на джиратаря; 2/ гаранционна функция – джирантът поема спрямо всички последващи джиратари същата отговорност, както длъжникът по ценната книга; 3/ легитимационна функция – джирото легитимира джиратаря като кредитор на вземането, инкорпорирано в ценната книга.Разпоредбата на чл. 465 ТЗ предвижда, че длъжниците по менителницата не могат да противопоставят на приносителя възражения, които са основани на личните им отношения с издателя или с някои от предходните приносители, освен ако приносителят е бил недобросъвестен при придобиването на менителницата. Цитираната правна норма намира съответно приложение и към записа на заповед съгласно чл. 537 ТЗ. От посочената разпоредба и предвид функциите на джирото може да се направи извод, че спрямо третите лица, които са придобили записа на заповед с джиро, издателят не може да противопостави възражения, извлечени от каузалните отношения с поемателя /джиранта/, предхождащи или съпровождащи издаването на менителничния ефект. От този принцип има изключение: издателят може да направи на джиратаря личните си възражения, основани на каузалните отношения със своя кредитор /поемател на записа на заповед и джирант/ само ако джиратарят /приносителят/ е недобросъвестен или е извършил злоупотреба с право – извод, който произтича от систематичното тълкуване на разпоредбите на чл. 8 ЗЗД, чл. 63, ал. 1 ЗЗД, чл. 289 и чл. 465 ТЗ. Възраженията по чл. 465 ТЗ са противопоставими на недобросъвестния приносител, като недобросъвестността се определя към момента на придобиване на менителничния документ.Законодателят не е дал легална дефиниция на термина „недобросъвестност“, но съгласно теорията и практиката недобросъвестността означава знание на фактите, на които се основават възраженията на длъжника от отношенията с предходния притежател на менителничния ефект, т. е. знание не само за недостатъци в правата на непосредствения предшественик, а и за дефекти по отношение на предходни приносители на ценната книга. Недобросъвестността е правно релевантен факт, ако е съществувала към момента на придобиване на ценната книга, в настоящия случай – към момента на джиросване на записа на заповед, 01.07.2016г. Ако джиратарят е знаел към момента на получаване на ефекта, че джирантът не е кредитор по документа или че правата му имат определени недостатъци, или че джирото се прави единствено с цел да се лиши длъжникът от възраженията по каузалното правоотношение между него и поемателя /джиранта/, следва да се приеме, че същият е недобросъвестен./в този смисъл решение 21/04.05.2012 година по т.д.1091/2010 година по описа на ВКС, ТК/.

Видно от извършената служебна справка К.К. е съдружник и управител на СИЛК ГАЗ БГ АД  към датата на джиросване на записа на заповед, поради което следва да се приеме, че са му известни счетоводните записвания, от които е видно, че заема е погасен. Джирото е извършено след погасяването на каузалното правоотношение, поради което това възражение може да му бъде противопоставено. Извършеното джиро след погасяване на менителничния ефект няма транслативен ефект. /в този смисъл решение № 511/1.07.2008 г. по т. дело № 38/2008 г. на ВКС, ТК, II т. о./

Предвид горното, съдът приема,          че менителничното правоотношение е погасено поради плащането по каузалното правоотношение, което възражение може да бъде направено на недобросъвестния приносител.

С оглед установяването, че менителничното правоотношение е погасено чрез плащане възражението за прихващане следва да бъде отхвърлено, а искът уважен.

Поради съвпадане на правните изводи на двете инстанции решението на първоинстанционния съд, в обжалваната му част следва да бъде потвърдено.

На осн. чл.78, ал.1 ГПК К.К. следва да бъде осъден да заплати на „ПРЕСЛАВ 1“ ЕООД сумата от 5000 лева, представляваща адвокатско възнаграждение.

По изложените съображения Варненският апелативен съд

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 228/24.03.2017 година по т.д.№ 995/2016 г. по описа на Окръжен съд – Варна, В ЧАСТТА, с която К.Д.К., ЕГН-**********, съдебен адрес: ***  е осъден да заплати на ПРЕСЛАВ 1 ЕООД, ЕИК 131021310, София, представлявано от В С, сумата за разликата над 81 000 лева до 173 550 /сто седемдесет и три хиляди петстотин и петдесет лева/, представляващи изтеглена от ответника сума от банкова сметка ***, въз основа на пълномощно с нот.заверка на подписа на представляващя Преслав 1 ЕООД М Т, в периода от 09.09.2014г. до 21.10.2014г., неотчетени на доверителя съгласно чл.284, ал.2 вр.чл.36 ЗЗД ведно със законната лихва върху главницата, считано от подаване на исковата молба на 07.07.2016г. до окончателното изпълнение на задължението  и сторените по делото разноски в общ размер от 11 342 /единадесет хиляди триста четиридесет и два лева/, вкл.държавна такса, депозит за вещо лице и адв.възнаграждение, на основание чл.78, ал.1 ГПК.

ОСЪЖДА К.Д.К., ЕГН-**********, съдебен адрес: ***  да заплати на ПРЕСЛАВ 1 ЕООД, ЕИК 131021310, София, представлявано от В С, сумата от 5000 лева, на осн. чл.78, ал.1 ГПК.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-месечен срок от получаване на съобщението до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: