Р Е Ш Е Н И Е № 83

 

гр. Варна, 12.04.2017 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, ІІ състав, на четиринадесети март през две хиляди и седемнадесета година в публичното заседание в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

        ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

 

секретар Е.Т.                                                                                                                     

като разгледа докладваното от съдия Аракелян в. т. д. 396/2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 258 от ГПК.

Подадени са две въззивни жалби – едната от К.Б.Ш. и другата от Л.Б.К. против решение № 230 от 19.03.2015 г., постановено по т. д. 2194/2013 г. на Варненския окръжен съд, поправено с решение № 244 от 13.04.2016 г. по същото дело, с което са осъдени К.Ш., Л.К. и Н.Ж. да заплатят на „Аутсорсинг Ай Ти Сървисиз” ООД, всеки сумата от 17 000 лв., представляваща съответната част от двойния размер на задатъка по предварителен договор за покупко-продажба, както и лихва за забава в размер на 146.68 лв. за всеки от 15.10.2013 г. до 15.11.2013 г., ведно с мораторна лихва от 15.11.2013 г. до окончателно заплащане на задължението, като са отхвърлени исковете за разликата над горепосочените размери до 51 000 лв., съответно до 454.24 лв. за мораторната лихва.

Първият жалбоподател, излага доводи за неправилност на решението, като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че искът за връщане на задатъка е погасен с изтичането на тригодишната погасителна давност. Инвокира, че първоинстанционният съд не е обсъдил задълженията на страните по договора. Излага също, че разпоредбата на чл. 93 от ЗЗД е специална по отношение на тази на чл. 55 от ЗЗД. Моли за отмяна на решението в осъдителната част и за отхвърляне на исковете. Няма доказателствени искания.

В срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК е постъпил писмен отговор от въззиваемото „Аутсорсинг Ай Ти Сървисиз” ООД – гр. Варна, в който се сочат аргументи за неоснователността на жалбата и за правилността на решението. Претендира заплащането на разноски. Няма доказателствени искания.

Вторият жалбоподател счита, че решението е недопустимо, неправилно поради постановяването му при нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди отсъствието на правен интерес у ищеца, както и че сумата по предварителния договор е предадена за съхранение на трето лице – Б.Ш. в лично качество. Счита, че отсъства валидно формирана воля при упълномощаването, както и че предварителният договор е нищожен поради противоречие с добрите нрави или невъзможен предмет. Навежда твърдения за наличие на относителна недействителност, поради липсата на участие в същия от страна на всички собственици. Твърди се договаряне във вреда на упълномощителя. Счита, че договорът е с фиксиран срок за изпълнение, с изтичането на който действието му е прекратено. Излага, че първоинстанционният съд не се е произнесъл по възражението за погасяване по давност на претенциите за лихви и неустойки. Инвокира доводи за липса на солидарност между страните, както и че отношенията на разделност между същите следва да бъдат съобразявани с обема на идеалните части, които притежават в съсобствеността. Моли за отмяна на решението в осъдителната част и за отхвърляне на исковете. Претендира разноски.

В законоустановения срок е постъпил писмен отговор от въззиваемото „Аутсорсинг Ай Ти Сървисиз” ООД – гр. Варна, в който се сочат аргументи за неоснователността на жалбата и за правилността на решението. Твърди се, че възраженията в жалбата са неоснователни, необосновани и противоречащи на събрания доказателствен материал. Счита, че пълномощникът е действал от името и за сметка на втория жалбоподател, както и че отсъстват ограничения в учредената представителна власт. Оспорва искането за допускане на събирането на гласни доказателства посредством разпит на третото лице – помагач, както и приемането на представените с молба вх. № 2826/28.01.2015 г. писмени доказателства. Моли за потвърждаване на решението. Претендира заплащането на разноски. Няма доказателствени искания.

Производството се е развило с участието на трето лицепомагач на страната на ответника Л.Б.К. – Б.В.Ш..

Настоящият съдебен състав намира, че въззивните жалби са подадени в срок, от надлежни страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което са процесуално допустими.

В проведеното съдебно заседание на 14.03.2017 г., процесуалният представител на въззивника – Л.К. моли за уважаване на въззивната жалба и за отмяна на първоинстанционното решение. Претендира разноски.

В същото съдебно заседание процесуалният представител на въззивника – К.Ш. моли за отмяна на обжалваното решение и присъждане на съдебно-деловодни разноски.

В откритото съдебно заседание от 14.03.2017 г., както и в писмената защита, процесуалният представител на въззиваемата страна излага доводи за правилността на решението. Моли за потвърждаване на същото и присъждане на разноски.

В писмена защита процесуалният представител на въззивника – К.Ш. излага съображения за неизправност на насрещната страна по договора. Сочи, че даденото капаро няма характер на задатък. Твърди, че съобразно предприетите действия за изготвяне и одобряване на ПУП не следва да се присъжда двойния размер на даденото по предварителния договор. По иска по чл. 55, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД, предявен в условията на евентуалност, излага доводи за отсъствие на получаване на капарото от страна на въззивниците. Моли за отмяна на обжалваното решение и отхвърляне на исковете.

След като прецени доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, по вътрешно убеждение и въз основа на приложимия закон, Варненският апелативен съд приема за установено следното:

Съдът е сезиран посредством предявени обективно, кумулативно и евентуално съединени искове от „Аутсорсинг Ай Ти Сървисиз” ООД срещу К.Ш., Л.К. и Н.Ж. на основание чл. 93, ал. 2 от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД и чл. 55, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД, вр. с чл. 88, ал. 1 от ЗЗД, чл. 92, ал. 1 от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД. Предявен е главен иск по чл. 93, ал. 2 от ЗЗД за осъждане на ответниците, в качеството им на продавачи по предварителен договор от 29.04.2009 г., да заплатят двойния размер на дадения задатък в обща стойност от 51 000 лв, ведно със законна лихва за забава от 15.10.2013 г. до депозиране на исковата молба – 15.11.2013 г., както и мораторна лихва до окончателното изплащане на задължението. В условията на евентуалност се претендира заплащането на сумата в размер на 25 500 лв., представляваща дадено капаро по развален предварителен договор за покупко-продажба от 29.04.2009 г., на основание чл. 55, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД, във вр. с чл. 88, ал. 1 от ЗЗД, ведно със законна лихва за забава за периода от 29.04.2009 г. до 15.11.2013 г.., кумулативно съединен с осъдителен иск за заплащане на сумата в размер на 25 500 лв., представляваща обезщетение за вреди, на основание чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, ведно с мораторна лихва от 15.10.2013 г. до 15.11.2013 г., както и законна лихва за забава от депозиране на исковата молба до окончателното изплащане на задължението. Претендира се и заплащането на съдебно – деловодни разноски.

В писмен отговор на исковата молба, ответникът – Н.Ж. инвокира доводи за неоснователност на предявените искове. Сочи, че е налице виновно поведение от страна на ответното дружество.

В срока по чл. 367 от ГПК, ответникът – Л.К., депозира писмен отговор, в който изразява становище за недопустимост и неоснователност на исковете. Сочи, че сумата, дадена по предварителния договор е получена от Б. Ш. в лично качество, а не като пълномощник. Инвокира доводи за нищожност на предварителния договор поради противоречието на същия с добрите нрави, липса на съгласие за продажба на целия предмет на договора, невъзможен предмет или договаряне във вреда на представлявания. Твърди, че договорът е с фиксиран срок на изпълнение, след изтичането, на който същият се счита за прекратен. Сочи, че ищцовото дружество не е изпълнило задълженията си, произтичащи от договора. Навежда възражение за погасяване по давност на вземането. Твърди, че не е налице солидарност в отношенията между ответниците.

В законоустановения срок е постъпил отговор от страна на ответника – К.Ш., в който се оспорва изправността на насрещната страна, касателно възможността едностранно да се откаже от договора, което да обуслови дължимостта на двойния размер на задатъка.

В допълнителна искова молба, процесуалният представител на ищцовото дружество оспорва твърденията на ответниците. Излага подробни аргументи за изправността на дружеството.

В депозирания отговор на допълнителната искова молба от ответника Л.К. в който се сочи, че е налице новоузнато обстоятелство – предварителен договот от 30.04.2009 г., различен от представения с исковата молба.

В законоустановения срок е постъпил и отговор от ответника К.Ш..

Третото лице помагач на страната на ответника – Л.К. депозира писмено становище с подробни аргументи за отхвърляне на предявените искове. Твърди, че сумата по предварителния договор не е предадена на ответниците.  

            Настоящата съдебна инстанция съобразява следната фактическа установеност:

Страните не спорят помежду си и съдът, с оглед на събраните и приобщени към доказателствения материал по делото, приема за безспорно установено, че между страните е подписан предварителен договор на 29.04.2009 г. по силата, на който ответниците са поели задължение да сключат окончателен договор за покупко-продажба на недвижим имот, представляващ поземлен имот № ХХХХ, кв. 5 по плана на 17 микрорайон на гр. Варна, с площ от 338 кв. м. по скица и 375 кв. м. по данъчна оценка срещу уговорената цена в размер на 130 000 евро или сумата в размер на 254 258 лв..

В т. 1. 2 от договора е посочено, че сумата в размер на 25 500 лв., платима при подписването на предварителния договор и представляваща капаро, остава на съхранение до нотариалното изповядване на сделката при Б.В.Ш.. По делото е представен РКО № 1 от 29.04.2009 г., в който е посочено, че сумата е платена и получена от лицето – Б.Ш., като представител на Н.Ж., Л.К. и К.Ш.. В първоинстанционното производство горепосоченият писмен документ е оспорен. От заключението по съдебно-графологичната експертиза, което съдът кредитира като обективно, компетентно дадено и неоспорено от страните, се установява, че текстът в документа е изпълнен от едно и също лице, макар и да е използвана различна химикална паста за изписването му.

В предварителния договор са уговорени правата и задълженията на страните, във връзка с подписването на проектирания окончателен договор. Същите изрично са изброени в т. 3. 2. от договора и са свързани със задължението за изкупуване на притежаваните 65 кв. м. ид. ч. от поземления имот, предмет на договора от В. Сотиров Д., деклариране на отсъствие на вписани възбрани, ипотеки, права на ползване, наеми или други, както и за отсъствие на съдебни спорове по отношения на имота. В договора е предвидено, че за неизпълнение на горепосочените задължения, продавачите възстановяват на купувача двойния размер на капарото или може да иска сключването на окончателен договор по реда на чл. 19, ал. 3 от ЗЗД. В договора е предвидено задължение на купувача да заплати договорената в т. 1. 2. цена на поземления имот, както и да осигури средства за изкупуване на предходно прехвърлените 65 кв. м. ид. ч. от съсобственика В. Д.. Страните са уговорили и срок на договора до 30.09.2009 г., както и възможността на всяка страна да предяви конститутивен иск за обявяването на договора за окончателен.

Предварителният договор е подписан от пълномощник на страните – Л.К. и К.Ш., а именно – Б.Ш., за което са представени и обективирани в съдържанието на договора пълномощни рег. № 4267 и № 4300 на нотариус Б. В., рег. № ХХХ, с район на действие Районен съд – гр. Варна. В първоинстанционното производство е представено пълномощно с рег. № 4267 на нотариус Б. В., рег. № ХХХ, с район на действие Районен съд – гр. Варна, по силата на което Л.К. упълномощава Б.Ш. да продаде за нейна сметка, при условия каквито намери за добре, да договаря сам със себе си, включително и да получава суми във връзка с покупко-продажбата на поземлен имот № ХХХХ, кв.Х, по плана на 17-ти микрорайон на гр. Варна. Другото пълномощно, рег. № 4300, посочено в предварителния договор, не е представено, но наличието на валидно учредена представителна власт на пълномощника не е оспорено в производството.

По делото се установи, видно от справката по партида на ответника – К.Ш. на 10.02.2011 г. е вписана възбрана върху 95/338 ид. ч. върху процесния имот по изпълнително дело № 20117180400021, с взискател „БИСК“ ООД.

С нарочни писмени изявления под формата на нотариални покани, ищцовото дружество е изявило воля за разваляне на предварителния договор и е поканило ответниците да върнат получената сума в двоен размер, поради неизпълнение на задълженията, обективирани в т. 3. 2. от договора, касаещи отсъствие на изкупуване на дела на съсобственика В. Д. и промени в декларираните обстоятелства, свързани с наложената възбрана върху ид. ч. от имота. Нотариалните покани са получени от К.Ш. и Н.Ж. на 07.10.2013 г. по реда на чл. 47 от ГПК и от Л.К. лично на 20.09.2013 г..

По делото е представен и предварителен договор от 30.04.2009 г. /л. 177/ между Л.К. и К.Ш., чрез пълномощника им Б.Ш. от една страна като продавачи и ищцовото дружество – „Аутсорсинг Ай Ти Сървисиз“ ООД като купувач. Същият е оспорен досежно автентичността на положения подпис на управителя на дружеството-купучач. От заключението по назначената съдебно-графологична експертиза, назначена в първоинстанционното производство, която съдът кредитира като обективно, компетентно дадено, се установява, че положеният подпис на В. Й., като управител на ищцовото дружество не е поставен от нея, поради което същият писмен документ няма да бъде взет предвид от съда при преценка на съвкупността от доказателствения материал.

При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на съда достига до следните правни изводи:

По същество:

Съдът е сезиран посредством предявен главен иск с правно основание чл. 93, ал. 2 от ЗЗД за заплащане на двойния размер на задатъка на страната, която го е дала поради неизпълнение на задълженията на получилата го страна.

Задатъкът представлява парична сума или друга имуществена ценност, която едната страна дава на другата при сключване на договора като доказателство, че е сключен и за обезпечаване на неговото изпълнение. Същият има гаранционна и обезщетителна функция, свързани с правото на изправната страна да иска в двоен размер дадения от нея задатък, ако получилата задатъка страна е неизправна. Това право обаче изправната страна може да упражни само след като се откаже или развали сключения договор, по който е даден задатъкът. Ако сключеният между страните договор не е развален, създадената облигационна връзка продължава да обвързва страните и изправната страна не може да иска в двоен размер получения от неизправната страна задатък /Решение № 865 от 23.12.2010 г. по гр. д. № 1831/2009 г., IV г. о., ГК на ВКС/.

Доколкото развален или прекратен може да бъде само един действителен договор следва първоначално да бъдат разгледани правоизключващите възражения на Л.К. за нищожност на облигационната връзка между страните, породена от подписания предварителен договор от 29.04.2009 г.. Съобразно поредността и съотношението на исковете или възраженията за нищожност, изключват възможността една сделка да бъде нищожна на повече от едно основание, съдът следва да разгледа първо основанията на нищожност, подредени според тежестта на порока: от най-тежкия – противоречие на закона, през по-леките – липса на основание, липса на съгласие, привидност, невъзможен предмет и противоречие на морала, до най-лекия – липсата на форма /Решение № 198 от 10.08.2015 г. по гр. д. № 5252/2014 г., IV г. о., ГК на ВКС/.

I. Относно възражението за нищожност на организационния договор поради липса на съгласие по чл. 26, ал. 2, предл. 2 от ЗЗД, съдът намира следното:

Твърденията за нищожност поради липса на съгласие въззивникът – Л.К. извежда от отсъствието на воля на упълномощителя за продажба на целия имот, както и от липсата на учредена представителна власт за получаване на суми от страна на пълномощника, от което счита, че действията на пълномощника са в противоречие с учредената му представителна власт и сочат липса на съгласие от страна на упълномощителя. Безспорно в съдебната практика е прието, че договорът е сключен при липса на съгласие, когато то е изтръгнато чрез насилие или изразеното от страната съгласие е без намерение за обвързване, създаване, изменение или прекратяване на правоотношение, тъй като е дадено на шега, като пример или в състояние, изключващо въобще формирането на воля, но по причини, не дължащи се на някое от посочените заболявания - малолетие, поставяне под пълно запрещение, тежко алкохолно опиянение, тежка интоксикация и други, като във всеки случай без съзнателно намерение на страната да се обвърже с договора /Решение № 249 от 23.07.2010 г. по гр. д. № 92/2009 г., IV г. о., ГК на ВКС, Решение № 813 от 7.09.2011 г. по гр. д. № 256/2010 г., IV г. о., ГК на ВКС/. Основанието за нищожност – „липса на съгласие“ за извършване на упълномощителната сделка, обуславящо квалификация по чл. 26, ал. 2, предл. 2 от ЗЗД изисква липсата на воля /при едностранните сделки/ и на съгласие /при договорите/ да е съзнателна /съзнавана/. В настоящия случай, видно от съдържанието на пълномощното, пълномощникът има право да продава, подписва предварителни договори, анекси и други споразумения по своя преценка, при условия както намери за добре, както и да получава суми във връзка със същите. Отношенията между упълномощителя и неговия пълномощник са такива на доверие и от степента на това доверие зависи обема на представителната власт, която упълномощителят ще учреди с пълномощното. От значение за съдържанието на представителната власт е единствено волята на упълномощителя, отразена в пълномощното, с което се учредява доброволното представителство, като при тълкуването му съответно приложение намират правилата на чл. 20 от ЗЗД, във вр. с чл. 44 от ЗЗД. С оглед на гореизложеното, възражението за нищожност на предварителния договор поради липсата на съгласие се явява неоснователно, предвид обосноваването му от страната с действия на пълномощника при превишаване на пределите на представителната власт.

II. По отношение на възражението за нищожност на договора поради невъзможен предмет по чл. 26, ал. 2, предл. 1 от ЗЗД, настоящият състав достигна до следните правни изводи:

По делото правоизключващото възражение за нищожност на договора поради невъзможност на предмета се обосновава с твърдения, че продавачите не притежават в пълнота правото на собственост върху предмета на договора. В производството е безспорно, че продавачите по предварителния договор не са собственици на 65 кв. м. ид. ч. от имота, предвид осъществените, предходни прехвърляния на лицето – В. Д.. Относно оплакванията във въззивната жалба за невъзможност за обещаване на продажба на вещ, която не е в собственост на обещателя, както и за обвързването с бъдещо несигурно събитие, свързано с изкупуването на идеалните части на съсобственик, съдът намира същите за неоснователни. Доколкото нищожността поради невъзможен предмет се свързва с правната или фактическа невъзможност, обещаването на продажба на вещ, която не е собственост на обещателя, не може да доведе до нищожност на предварителния договор, както и на проектирания окончателен договор. В съдебната практика съществува безпротиворечивото разбиране, че продажбата на чужда вещ не е недействителна, същата не поражда единствено вещно транслативно действие /Решение № 483 от 15.07.2010 г. по гр. д. № 991/2009 г., I г. о., ГК на ВКС, Решение № 3 от 06.02.2014 г. по гр. д. № 5459/2013 г., I г. о., ГК на ВКС, Решение № 263 от 13.04.2010 г. по гр. д. № 362/2009 г., IV г. о., ГК на ВКС/. По изложените съображения, възражението за нищожност на предварителния договор от 29.04.2009 г. е неоснователно, поради отсъствието на фактическа или правна невъзможност на предмета на договора.

III. Относно възражението, инкорпорирано във въззивната жалба на Л.К. за нищожност на предварителния договор поради накърняване на добрите нрави по чл. 26, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД, съдът намира следното:

В съдебната практика, както и доктрината се приема безпротиворечиво, че добрите нрави по своята същност представляват правила на поведение, функция от моралните критерии в обществото. Накърняването им е обективно основание за нищожност на сделките. Преценката за нарушаването им се извършва с оглед на момента на сключването на сделката, съобразно това дали същата е извършена обективно в противоречие с общоприетите правила на добрите нрави. При прилагането на критерия се издирва дали е налице конкретно правило на поведение, което се нарушава със сделката и дали същото попада под обхвата на понятието „добри нрави“. В доктрината е застъпено становището за невъзможност за позоваване на накърняването на добрите нрави без изрична конкретизация /Д., М. Основанията за нищожност по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. С.: Сиби, с. 226/. От една страна ориентирите могат да бъдат свързани с посягане или ограничаване на основни права и/или свободи, както и с явното противоречие с общоприетите нравствени правила или устоите на цивилизованите отношения в правовата държава. В процесния случай не може да се обоснове извод за наличие на разглежданото основание за нищожност досежно въведените твърдения за получаване на капарото по предварителния договор в „лично“ качество от страна на пълномощника – Б.Ш.. С оглед на горните съображения, съдът намира, че твърдяната нищожност на договора поради накърняване на добрите нрави не е налична.

IV. По отношение на възражението за висяща недействителност на договора поради сключването му във вреда на представлявания – Л.К., настоящият съдебен състав формира следните правни изводи:

В съдебната практика е прието, че фактическият състав, пораждащ недействителността по чл. 40 от ЗЗД се състои от два елемента: 1/ обективен елемент – договорът, сключен от /чрез/ представителя и насрещната страна по него /третото лице/ е във вреда на представлявания и 2/ субективен елемент – „споразумяване“ между представителя и насрещната страна по договора /третото лице/ за увреждането на представлявания /арг. от т. 3 от ТР № 5 от 2014 г., ОСГТК на ВКС/. При преценката за наличие на този фактически състав, не е необходимо вредата да е настъпила, а е достатъчно да е налице сигурност за нейното настъпване. По делото не е установена именно тази сигурност за увреждане, която според въззивника представлява опасност от предявяване на настоящия иск. Дори да се приеме обратното, липсва и втората кумулативна предпоставка от фактическия състав на висящата недействителност по чл. 40 от ЗЗД, а именно споразумяване на представителя с третото лице във вреда на представлявания. Недобросъвестността на третото лице следва да се доказва за всеки конкретен случай, тъй като същата не се презюмира. По делото няма преки, а и косвени доказателства за сговор между пълномощника и третото лице /напр. родство, заинтересованост, осведоменост за делата или последващи разпоредителни действия с предмета на сделката/. В практиката се приема, че драстичното разминаване между уговорената по договора и действителната цена освобождава съда да търси преки доказателства за наличие на субективния елемент от състава – споразумяване във вреда на представлявания /Решение № 934 от 13.09.2010 г. по гр. д. № 3657/2008 г., IV г. о., ГК на ВКС/. Излагани са становища, че е необходимо третото лице да е знаело за увреждането и да се е възползвало /Решение № 841 от 19.01.2010 г. по гр. д. № 3530/2008 г., II г. о., ГК на ВКС/ и становища, че е достатъчно и да не е могло да не знае за увреждането /Решение № 361 от 16.11.2011 г. по гр. д. № 1077/2010 г., IV г. о., ГК на ВКС и Таков, Кр. Доброволно представителство. С.: Сиби, 2006, с. 269/. В процесния случай не се доказват кумулативните предпоставки от фактическия състав на висящата недействителност по чл. 40 от ЗЗД. С оглед на гореизложеното, настоящият състав намира, че не е налице и хипотезата на договаряне във вреда на представлявания по смисъла на чл. 40 от ЗЗД.

V. Доколкото не се установиха твърдените пороци на предварителния договор, следва да се разгледат твърденията за разваляне на процесния договор, касателно преценката за изправността на страните и дължимостта на претендирания двоен размер на задатъка.

Предвид установеното наличие на валидна облигационна връзка следва да се съобрази изпълнението на поетите задължения от страните. В предварителния договор е предвидено задължение на купувача да заплати капаро в размер на 25 500 лв., както и да предостави средства на продавачите за изкупуване на дела в съсобствеността, представляващ 65 кв. м. ид. ч. от В. Д.. От представения и приет по делото РКО № 1 от 29.04.2009 г. се установява, че е изпълнено първото задължение на ищцовото дружество. Сумата е получена от пълномощника Б.Ш., за съхранение до сключване на окончателния договор. Макар и получената сума да не е предадена на упълномощителите, следва да се приеме, че задължението на купувача е изпълнено, престирайки на лице, което по недвусмислени обстоятелства се е явявало годно да получи изпълнението по арг. от чл. 75, ал. 2 от ЗЗД. Този извод се подкрепя от представените два броя пълномощни при сключване на предварителния договор и регламентацията на т. 1. 2. от договора, даваща право на Б.Ш. да получи уговореното капаро. Досежно второто задължение за предоставяне на средства за изкупуване на прехвърлените 65 кв. м. ид. ч., съдът счита, че продавачите не са положили активно поведение за поискване на парични средства, определяне на размер на същите, както и доказано предприемане на действия по ликвидиране на съсобствеността по отношение на В. Д..

Предвид гореизложеното, съдът намира ищеца за изправна страна. Ответниците от своя страна не са изпълнили задължението, поето по предварителния договор, касателно т. 3. 2. от договора свързано с задължението за заявяване на обстоятелства за наложената през 2011 г. възбрана върху идеални части от имота. Продавачите са поели задължение да не променят декларираните обстоятелства по т. 3. 2 от договора, зависещи по тяхната воля и незабавно да уведомят купувача за възникнали обстоятелства, независещи от волята им. Макар и възбраната да е наложена върху идеалните части на един от съсобствениците – продавачи, останалите е следвало да уведомят купувача за възникналите промени, поради което възражението на въззивника – Л.К. за изпълнение на задължението по т. 3. 2. от страна на тримата ответници е неоснователно. В производството отсъстват данни за предприето активно поведение на продавачите за изкупуване на ид. ч. от В. Д., поради което е налице и неизпълнение на поетото задължение по т. 3. 2. от договора. Следователно за ищеца е възникнала възможността да развали договора и да претендира двойния размер на задатъка или да предяви конститутивния иск по чл. 19, ал. 3 от ЗЗД за обявяване на предварителния договор за окончателен.

Видно от представените нотариални покани, ицщовото дружество е развалило предварителния договор и е поканило ответниците да върнат получената сума в двоен размер, поради неизпълнение на задълженията, обективирани в т. 3. 2. от договора. Нотариалните покани са получени от К.Ш. и Н.Ж. на 07.10.2013 г. по реда на чл. 47 от ГПК и от Л.К. лично на 20.09.2013 г..

Съдът съобрази също, че предварителният договор дори да има за предмет недвижим имот подлежи на извънсъдебно разваляне и за същия не е приложима разпоредбата на чл. 87, ал. 3 от ЗЗД, установяваща императивен ред за съдебно разваляне на договори с предмет вещни права върху недвижим имот /Решение № 3 от 06.02.2014 г. по гр. д. № 5459/2013 г., I г. о., ГК на ВКС/. Общият способ за едностранно, извънсъдебно разваляне на договорите, регламентиран в чл. 87, ал. 1 от ЗЗД установява правилото, че когато длъжникът по един двустранен договор не изпълни задължението си поради причина, за която той отговаря, кредиторът може да развали договора, като даде на длъжника подходящ срок за изпълнение с предупреждение, че след изтичането му договорът ще се счита за развален. В съдебната практика е прието също, че предупреждението следва да се направи писмено, когато договорът е сключен в писмена форма /Решение № 433 от 08.11.2011 г. по гр. д. № 1137/2010 г., IV г. о., ГК на ВКС/. Разпоредбата на чл. 87, ал. 2 от ЗЗД регламентира хипотези за разваляне на договора от кредитора, без искане за изпълнение в подходящ срок ако е налице невъзможност, безполезност или непременно уговорен срок за изпълнение /Решение № 235 от 13.01.2016 г. по гр. д. № 490/2015 г., III г. о., ГК на ВКС/. В настоящия случай, съдът намира за доказана безполезността от изпълнение предвид изтичането на четиригодишен период от сключване на предварителния договор и отсъствието на сключен окончателен такъв. Дори да се приеме обратното, съобразно твърденията на въззивника – Л.К. за наличие на фиксиран срок за изпълнение в т. 2. 1. от договора следва да се достигне до извод, че изявлението за разваляне на предварителния договор без предизвестие е произвело действие. С оглед на горното, писмените изявления, обективирани в трите нотариални покани са произвели действие, предварителният договор е развален, без да е било необходимо да се определя в предизвестието срок за изпълнение, поради което следва да бъде разгледано и възражението, че платената сума не представлява задатък по смисъла на закона.

За пълнота на изложението следва да се отбележи също, възражението, инкорпорирано във въззивната жалба на Л.К. за прекратяване на договора с изтичането на предвидения срок в т. 2. 1. от същия е неоснователно. Доколкото тълкувайки волята на страните по критериите, закрепени в разпоредбата на чл. 20 от ЗЗД, същите не са придали прекратително действие на срока, а може да се достигне до извод, че по-скоро са предвидили срок за сключване на окончателния договор. От договорните клаузи не може да се изведе регламентация, касаеща комисорна клауза, която да доведе до прекратяване на договора автоматично с изтичането на срока, без да е необходимо изявление на някоя от страните, поради неуреденост на основанията и последиците от настъпването им. Предвид горното, дори да се приеме, че е налице уговорен прекратителен срок, отпадането на действието на облигационната връзка между страните не настъпва автоматично с изтичането на срока, а за настъпването му е необходимо изрично волеизявление за това, отправено до насрещната страна по договора.

VI. Относно придадените функции на платеното капаро по предварителния договор, съдът съобрази следното:

В предварителния договор е посочено, че при подписването му следва да се заплати капаро в размер на 25 500 лв.. В т. 3. 2. от договора е предвидена възможност при неизпълнение на задълженията по договора продавачът да иска от купувача заплащането на двойния размер на капарото. При преценката дали записвайки „капаро“ в договорните клаузи страните са придали на същото и доказателствена, гаранционна, обезщетителна и санкционна фунции на задатъка следва да се тълкува действителната им воля, съобразно правилата на чл. 20 от ЗЗД. За да изпълни функцията на задатък, внесената при сключване на договора сума, наречена капаро следва или да бъде изрично посочена от страните с това легално наименование, за да породи последиците, очертани в законовата разпоредба на чл. 93 от ЗЗД или тези функции да бъдат осигурени като съответни сходни последици с нарочни уговорки относно капарото. В конкретния случай страните са уговорили сходни последици като тези в разпоредбата на чл. 93 от ЗЗД. Съдът, при съвкупната преценка на доказателствата намира, че даденото „капаро“ от 25 500 лева действително представлява задатък, поради което предвид развалянето на договора поради виновно поведение на страната, получила задатъка, се установява основание за връщане двойния размер на сумата, което предпоставя основателност на предявения главен иск по чл. 93, ал. 2 от ЗЗД.

С оглед основателността на главния иск по чл. 93, ал. 2 от ЗЗД, следва да бъде разгледан и съединения в условията на кумулативност акцесорен иск по чл. 86 от ЗЗД за присъждане на законна лихва за забава от 15.10.2013 г. до 15.11.2013 г. /датата на депозиране на исковата молба/ в размер на 454.24 лева. Мораторната лихва е акцесорно вземане, дължащо се наред с главното задължение при наличието на следните два елемента от фактическия състав: настъпване на изискуемостта на задължението /съответно след изтичане на уговорения срок за изпълнение или след получаването на покана за изпълнение на задължението/ и наличие на неизпълнение от страна на длъжника. При безсрочните задължения, длъжникът изпада в забава след като бъде поканен от кредитора. Когато няма определен срок за изпълнение поканата като условие за изпадане на длъжника в забава е абсолютно необходима /Решение № 337 от 07.11.2011 г. по гр. д. № 1671/2010 г., III г. о., ГК на ВКС/. В процесния случай в нотариалните покани,  определеният седемдневен срок за изпълнение на задължението за връщане на двойния размер на задатъка, е изтекъл на 14.10.2013 г. по отношение на К.Ш. и Н.Ж. и на 27.09.2013 г. по отношение на Л.К.. Съответно от 15.10.2013 г. е настъпила изискуемостта по отношение на всички длъжници и съответно забавата за връщане двойния размер задатъка, в общ размер от 51 000 лева. Размерът на обезщетението за забава върху горепосочената сума за периода от 15.10.2013 г. до 15.11.2013 г., определен съгласно чл. 162 от ГПК с помощта на електронен калкулатор на законна лихва за забава, възлиза на 454.24 лева. Поради това иска по чл. 86 от ЗЗД следва да бъде уважен изцяло в пълния му заявен размер от 454.24 лева.

VII. По отношение на оплакванията във въззивната жалба за съобразяване на отношенията на разделност между същите с обема на идеалните части, които притежават в съсобствеността, съдът намира следното:

Настоящият спор е породен от изпълнението на търговска сделка. При липса на оборване на презумпцията по чл. 286, ал. 3 от ТЗ, какъвто е и настоящият случай, към сделката, сключена от търговец следва да бъдат приложени разпоредбите на ТЗ, съответно при непълноти на уредбата на търговските сделкиразпоредбите на гражданското законодателство, а при непълнота и в неготърговските обичаи. По отношение на уредбата на солидарността е налице конкретна разпоредба, закрепена в чл. 304 от ТЗ, съгласно която лицата, които при сключване на търговска сделка поемат общо задължение, се смятат солидарни длъжници, ако от сделката не следва друго. Поради гореизложеното, настоящият съдебен състав намира за приложима в отношенията между страните специалната разпоредба на чл. 304 от ТЗ, досежно приложимия режим на отговорността на длъжниците.

Във въззивното производство обаче отсъства обжалване на решението в частта относно констатацията на съда за отсъствието на солидарност. Нещо повече въззивникът Л.К. сочи, че споделя извода на първоинстанционния съд за липсата на солидарност. Същата оспорва единствено неотчитането на квотите на задължението на всеки един от ответниците, което възражение настоящият съдебен състав не кредитира поради вече изложените съображения. С оглед на горното и съобразно изводите за приложението на разпоредбата на чл. 304 от ТЗ, отсъствието на обжалване на първоинстанционното решение в тази част и съобразяването със забраната за влошаване на положението на въззивниците, следва да се приеме, че отсъства солидарност в отношенията между ответниците, съобразно неоспорените изводи на първоинстанционния съд в тази насока.

За пълнота за изложението следва да се отбележи, че настоящата съдебна инстанция, при изграждане на своя правен извод, намира възражението за погасяване на задължението за заплащане на двойния размер на задатъка, за неоснователно. Възражението е аргументирано с твърдения за погасяването му с изтичане на тригодишната погасителна давност. Вземанията за задатъка се погасяват с общата петгодишна давност /Решение № 521-2009 г., IV г. о. на ВКС/, поради което възражението се явява неоснователно предвид отсъствието на изтекъл петгодишен срок на погасителната давност.

С оглед на уважаването на главния иск, съдът не дължи произнасяне по иска, предявен в условията на евентуалност, както и по отношение на въведените възраженията по същия.

По разноските:

Съобразно изхода на спора разноски се дължат в полза на въззиваемото „Аутсорсинг Ай Ти Сървисиз” ООД. В открито съдебно заседание на 14.03.2017 г., процесуалните представители на въззивниците са навели възражения за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна за процесуално представителство пред въззивната инстанция. Настоящата съдебна инстанция приема, че договореното и заплатено адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на въззиваемата страна следва да бъде намалено до минималните размери, предвидени в чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения или на 2073.62 лева при материален интерес от 51 454.24 лева. В тази връзка съдът съобразява, че делото не е с голяма фактическа сложност и не съставлява и правна такава, тъй като по спорните въпроси е налице задължителна съдебна практика. По изложените съображения заплатеното възнаграждение от 2 500 лева за въззивната инстанция има прекомерен характер.

С оглед на горното и предвид изхода от спора в полза на „Аутсорсинг Ай Ти Сървисиз” ООД следва да се присъдят съдебно – деловодни разноски за настоящата инстанция в размер на 2 073.62 лв., представляваща платена сума за адвокатско възнаграждение, съобразно представен списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за направата им.

Предвид гореизложеното, решението на първоинстанционният съд е правилно и като такова следва да бъде потвърдено.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 230 от 19.03.2015 г. на Варненския окръжен съд, постановено по т. д. № 2194/2013 г., поправено с решение № 244 от 13.04.2016 г. по същото дело.

OСЪЖДА К.Б.Ш., ЕГН: **********, с адрес: *** да заплати на „Аутсорсинг Ай Ти Сървисиз” ООД, ЕИК: 148055178, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Люляк“ № 16, ет. 7, ап. 82, представлявано от управителя – Е. Й. сумата в размер на 691.20 лева, представляваща съразмерна част на уважената част от сторените съдебно-деловодни разноски, на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК.

OСЪЖДА Л.Б.К., ЕГН: **********, с адрес: *** да заплати на „Аутсорсинг Ай Ти Сървисиз” ООД, ЕИК: 148055178, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Люляк“ № 16, ет. 7, ап. 82, представлявано от управителя – Е. Й. сумата в размер на 691.20 лева, представляваща съразмерна част на уважената част от сторените съдебно-деловодни разноски, на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК.

OСЪЖДА Н.Ж.Ж., ЕГН: ********** с адрес: *** да заплати на „Аутсорсинг Ай Ти Сървисиз” ООД, ЕИК: 148055178, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Люляк“ № 16, ет. 7, ап. 82, представлявано от управителя – Е. Й. сумата в размер на 691.20 лева, представляваща съразмерна част на уважената част от сторените съдебно-деловодни разноски, на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК.

Решението е постановено при участието на трето лице – помагач на страната на ответника Л.Б.К. – Б.В.Ш., ЕГН: **********,***, р-н „Приморски“, м-ст „Свети Никола“ № 695.

Решението може да бъде обжалвано пред Върховен касационнен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните по реда на чл. 280, ал. 1 от ГПК.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ:  1.                              

         

  

              2.