Р Е Ш Е Н И Е № 17

 

Гр.Варна, 31.01. 2017 год.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на четиринадесети декември, през две хиляди и шестнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ЧЛЕНОВЕ:  ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

                     ДАРИНА МАРКОВА

 

При участието на секретаря Е.Т., като разгледа докладваното от съдия Ж.ДИМИТРОВА в.т.д. 397 по описа за 2016 год., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.258 ГПК, образувано /след извършени уточнения с молба и в о.с.з./ по постъпила въззивна жалба вх.No-378/04.02.2016 година от „ПИ ЕС ПИ” ЕООД против решение № 113/18.12.2015 г. по т.д.№ 251/2014 г. по описа на СОС, В ЧАСТТА, с която са отхвърлени предявените от въззивника искове срещу Община ТУТРАКАН за заплащане на сумата от 4813.92 лева, представляваща направените разходи за изпълнени непредвидени СМР по договор от  07.08.2013 година за 1-ва обособена позиция : ”Консервация, реставрация и експониране на кули и крепостна стена”, ведно със законната лихва от датата на исковата молба до окончателното им изплащане, както и сумата от 39680.95 лева, представляваща окончателно плащане по договора за 3-та обособена позиция:”Благоустрояване на архитектурен комплекс „Рибарска махала” чрез възстановяване на улица 360-400 м поради извършено прихващане със сумата от 44216.08 лева, представляваща неустойка по чл.21 от договора, както и въззивна жалба срещу решение 52/27.04.2016 година по т.д.251/2014 година по описа на СОС.

Решението не е обжалвано и е влязло в сила, В ЧАСТТА, с която са отхвърлени исковете на „ПИ ЕС ПИ“ ЕООД за заплащане на сумата над 4813.92 лева до предявения размер от 17027.32 лева разходи за изпълнени непредвидени СМР по договор от 07.08.2013 година за 1-ва обособена позиция:”Консервация, реставрация и експониране на кули и крепостна стена”, както и за разликата над 39680.95 лева до предявения размер от 43739.56 лева, представляваща окончателно плащане по договора за 3-та обособена позиция:”Благоустрояване на архитектурен комплекс „Рибарска махала” чрез възстановяване на улица 360-400 м.

Твърди се във въззивните жалби че решението, в обжалваната му част е неправилно, тъй като вземането към Община Тутракан не е погасено поради прихващане с насрещно вземане, тъй като тази претенция е останала недоказана.

Първостепенният съд не е взел предвид представената референция, подписана от кмета на Община Тутракан, в която е направено изрично волеизявление, че по договора за трета обособена позиция обекта е изпълнен в срок, професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Отлична организация на работата и високо качество, отговарящо на всички съвременни технически норми и стандарти. Не е взет предвид и констативния протокол от 21.03.2014 година, от който безспорно се установява, че работата е извършена в срок, отстранени са констатирани недостатъци и работата е приета от ответника по аргумент на чл.14, ал.2 и ал.3 от договора. Моли съдът да постанови решение, с което отмени решението на първоинстанционния съд, в обжалваната му част и вместо него постанови друго, с което уважи предявените искове и присъди направените разноски.

Въззиваемата страна Община Тутракан моли да се потвърди решението, в обжалваната му част и се присъдят направените разноски.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

В исковата си молба от 10.12.2016 година ищецът „Пи ес пи“ ЕООД излага, че на 23.08.2012 година съдружниците „Пи ес Пи“ ЕООД, „Холдинг пътища и инфраструктурни съоръжения“ ЕООД и „Еврорест 2002“ ЕООД създават Консорциум „ПСП-Еврорест“ ДЗЗД като участвуват в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с възложител община Тутракан по проект „Трансмариска-древното начало на Тутракан“,  като се сключват три договора по три обособени позиции.

По договора за 1-ва обособена позиция:  ”Консервация, реставрация и експониране на кули и крепостна стена”, в хода на изпълнение на обекта са възникнали непредвидени СМР, касаещи проблем при възстановителните и изграждащи дейности по Кула 1 на обекта, за които община Тутракан е надлежно информирана с писмо от 19.09.2013 година. Акт обр.19 е входиран в Общината на 02.12.2013 година, като не е подписан. Приложена е и проформа фактура 1/05.09.2014 година на стойност 17027.32 лева, която не е изплатена. По договора за 3-та обособена позиция: ”Благоустрояване на архитектурен комплекс „Рибарска махала”, чрез възстановяване на улица 360-400 м не е извършено окончателното разплащане. Обектът е завършен окончателно на 22.04.2014 година, но от страна на възложителя не е изплатено възнаграждението. Констативния протокол е изготвен на 21.03.2014 година, а на 28.05.2014 година е подписан констативен акт за установяване годността на строежа, както и е налице издадено разрешение за ползване от 11.07.2014 година. Не е заплатена сумата от 43 739.56 лева. В писмо от 05.09.2014 година е изразено становището на ищеца относно промените в количествата СМР, едностранно направени от общината. На 30.10.2014 година възложителят ги уведомява, че са в забава относно изпълнението на договора, считано до 28.05.2014 година, поради което правят изявление за прихващане. Ищецът твърди, че обектът е завършен окончателно на 22.04.2014 година. Налице е подписан констативен протокол от 21.03.2014 година, от който безспорно се установява, че са отстранени всички недостатъци, налице е и референция, в която изрично е записано, че обекта е предаден в срок. Твърди, че уговорената неустойка е нищожна, тъй като е уговорена, в нарушение на добрите нрави.

В срока ответника Община Тутракан е подал писмен отговор в което е изразил становище, че оспорва исковете. Не оспорва, че между страните е налице облигационно правоотношение по договор за възлагане на СМР по повод обществена поръчка. По първия договор твърди, че съгласно разпоредбите на ЗОП е забранено изменение на договор за обществена поръчка,а конкретния случай не попада сред изключенията, предвидени в чл.43, ал.2 ЗОП. Отделно при сравнение на дейностите е видно, че се претендират и суми за дейности, които са били заплатени. По втория договор се твърди, че съобразно правилата по програмата дейностите е следвало да приключат до края на 2013 година, а разплащанията до месец април, 2014 година, като на 21.03.2014 година е подписан протокол 3а, с който се констатира, че са извършени СМР за отстраняване на недостатъци по друг протокол., като този протокол не е протоколът, визиран в чл.14, ал.2 от договора. Строителството е завършено на 28.05.2014 година, като косвено доказателство е писмото от 26.06.2014 година, в което е посочено, че се представя акт обр.19 на 13.06.2014 година. Протоколът не е подписан от строителния надзор защото се съдържат завишени количества за заплащане. Изпълнителят е предал работата при забава, поради което и ответникът прави възражение за прихващане със сумата, дължима от консорциума като неустойка за забавено изпълнение. Ответникът твърди, че е налице забава от 36 дни за предаване на обекта, а ищецът неоснователно твърди, че обектът е завършен на 22.04.2014 година. Издадената референция няма характера на документ, а протокола от 21.03.2014 година няма характера на приключващ и обобщаващ. Моли да се извърши прихващане със сумата от 44216.08 лева, представляваща вземане за неустойка по договора.

Съдът, след съвкупна преценка на представените под делото доказателства приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Видно от представения договор за дружество е, че „Пи ес Пи“ ЕООД, „Холдинг пътища и инфраструктурни съоръжения“ ЕООД и „Еврорест 2002“ ЕООД са съдружници в Консорциум „ПСП-Еврорест“ ДЗЗД като участвуват в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с възложител община Тутракан по проект „Трансмариска-древното начало на Тутракан“.

Между страните няма спор, а и се установява от представените договори от 07.08.2013 година, че между създадения консорциум и Община Тутракан е налице валидно облигационно правоотношение по договор за изработка, по силата, на което ищецът е поел задължението да изпълни СМР, по 1-ва обособена позиция: ”Консервация, реставрация и експониране на кули и крепостна стена” и по 3-та обособена позиция:”Благоустрояване на архитектурен комплекс „Рибарска махала” чрез възстановяване на улица 360-400 м, реконструкция на водопровод, канализация, настилка и ул.осветление“ срещу задължението на ответника да заплати възнаграждение за извършената работа,  като договорите са подписани след проведена открита процедура по ЗОП.

Не се спори, а и се установява от представения окончателен доклад /л.127 – 137/, че на 28.05.2014 година е подписан доклада за извършен строителен надзор по трета обособена позиция, с който е прието, че строежът е изпълнен в съответствие с изискванията на ЗУТ, а доклада за извършен строителен надзор по първа обособена позиция е подписан на 14.03.2014 година.

Не се спори, а и се установява от приложения на л.56-л.61 констативен акт, приложение 8 към чл.7, ал.3, т.15 /обр.15/ , че на 28.05.2014 година е установена годността за приемане на строежа по трета обособена позиция, както и, че е налице разрешение за ползване от 11.07.2014 година, което се установява от представеното такова на л.62. Разрешение за ползване на строежа по трета обособена позиция /л.82/ е издадено на 23.06.2014 година.

От представения констативен протокол 3-а от 21.03.2014 година се установява, че на тази дата са отстранени недостатъците по констативен протокол 3.

Видно от писмо /л.84/ от 26.06.2014 година окончателният протокол акт обр.19 е изпратен на 13.06.2014 година от ищеца на Община Тутракан.

Видно от писмо /л.88/ е, че на 30.06.2014 година е че към тази дата са приложени подробните ведомости и е изпратен коригиран акт обр.19.

Видно от писмо /л.98/ с дата 08.07.2014 година е, че е представен финалния протокол акт обр.19-3Б и подробните ведомости за окончателно плащане по обособената трета позиция.

Видно от писмо /л.106/ е, че Община Тутракан приема удължаване на срока до 21.04.2014 година.

От заключението по назначената СТЕ, което съдът кредитира като обективно и компетентно дадено се установява, че стойността с ДДС по средни пазарни цени на непредвидените дейности е 3555.47 лева, стойността на действително извършените непредвидени дейности по цени, утвърдени с договора за възлагане на обществената поръчка са 4814 лева, а на тези, които са останали неразплатени и извършени по трета обособена позиция са 39680.95 лева, като стойността им по цени утвърдени с договора е в размер на 39681 лева.  

По делото са ангажирани гласни доказателства, показанията на свидетелите Ставракиев и М, водени от ищеца и свидетеля Александрова, водена от ответника.

От показанията на свидетеля М, ценени в съвкупност с показанията на свидетеля Ставракиев  се установява, че в периода 22.04.2014 година до 01.05.2014 година на обекта са останали пет-шест човека, които е трябвало да довършат забележките и на 01.05 са се обадили, че са отстранени забележките и всички хора са прехвърлени на други обекти. Всеки ден като представител на общината е присъствувал Б, който е ръководител на обекта и под негово ръководство съвместно е работело. След 02.05.2014 година на обекта не е имало представители на фирмата. Фактически работата е била свършена, а акт обр.15 се изготвя от строителния надзор. По изискване на програмата следва да се съставя и констативен протокол. 

Св.Александрова установява, че на датата, на която се подписал акт обр.15 са завършени дейностите. За датата април е имало представени протоколи, но строителния надзор е отказал подписването защото не е свършена работата. Никакво забавяне не е направено след подписване на акт обр.15, а е имало забележки, свързани с предпазители на ел.осветлението, пропадане на калдаръма и дефекти по хидрантите.

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

По допустимостта на постановеното решение и предявените искове:

Страни по договора за изработка са общината, в качеството на възложител и консорциума като изпълнител. Консорциумът е обединение на търговски дружества под формата на търговско дружество или на гражданско дружество. Видно от представеният договор е, че  в настоящия случай е избрана формата на гражданско дружество. Гражданското дружество не е юридическо лице, поради което правата и задълженията се придобиват от съдружниците, които действуват в рамките на гражданското съучастие. Страна по сделката е отделния съдружник, който ако е действувал от името на всички съдружници всички съдружници са кредитори и могат да упражняват правата по сключените сделки. Активна /кредиторова / солидарност може да бъде уговорена по сключен между съдружниците в консорциума и трето лице договор. С договора за строителство ответникът Община Тутракан се е задължила спрямо консорциума като е прието, че изпълнителят има право на възнаграждение, поради което се касае до уговорена активна солидарност на кредитори и всеки един от съдружниците може да претендира изпълнението по договора, като изпълнението на един освобождава длъжника от задължението му спрямо останалите. Горното разрешение е в съответствие с практиката по чл.290 ГПК, възприета в решение No-131/21.03.2014 година по т.д.1121 по описа за 2011 година на ВКС, II т.о., поради което и постановеното решение се явява допустимо, а исковата молба, в която искът е предявен от единия съдружник в консорциума за цялата сума не е нередовна.

По иска за 1-ва обособена позиция: ”Консервация, реставрация и експониране на кули и крепостна стена”:

Между страните липсва спор относно обстоятелството, че претендираните от ищеца СМР не са предмет на сключения между страните договор, а извършването им се е наложило поради възникнали непредвидени обстоятелства.

От заключението по назначената СТЕ се установява, че същите са действително извършени, а стойността им по цени, утвърдени с договора за възлагане на обществената поръчка са 4814 лева.

Подробно разрешение е дадено със задължителна практика на ВКС, по реда на чл.290 ГПК по решение 202/27.02.2015 година по т.д.4123/2013 година, в което изрично е посочено, че ответникът следва да възрази относно нищожността на сделката, тъй като това е възражение, което следва да се направи в отговора на исковата молба. В отговора на исковата молба ответникът е възразил, че не дължи направените разходи по договор, тъй като съгласно чл.43, ал.1 ЗОП е забранено изменение на договор за обществена поръчка, а именно до такова ще се стигне при завишаване на заплащаната обща сума към изпълнителя и при изпълнение на допълнителни СМР.

По втория въпрос, съдът е дал следното разрешение: Едно от основанията за нищожност, уредено в чл.26, ал.1 предл.1 ЗЗД е противоречие на сделката със закона – противоречие с конкретни императивни норми, установяващи ограничение в свободата на договаряне на правните субекти, чрез въвеждане на конкретна забрана. ЗОП съдържа определени императивни норми, нарушението, на които представлява основание за нищожност на договора. Разпоредбите на чл.43, ал.1 ЗОП и чл.33, ал.1 НВМОП/отм./ регламентират забрана за страните да изменят сключен договор за обществена поръчка, като в нормата на чл.43, ал.2 ЗОП са предвидени изключенията, при които е допустимо изменение на договора. Изменението на цената, на осн. чл.43, ал.2, т.3 ЗОП е допустимо само ако се касае за изменение на държавно регулираната цена – чл.43, ал.3 ЗОП.

При тълкуване на разпоредбите на ЗОП, съдът намира, че в случаите на възникнали непредвидени обстоятелства, довели до промяна в параметрите на договора и извършени допълнителни СМР, които не са уговорени между страните с договора, които не са били предмет на възлагане и предмет на обществената поръчка извършените работи не могат да бъдат заплатени по договора, тъй като би се стигнало до недопустимо изменение на договора, в нарушение на изискването на закона, а същите следва да се претендират от изпълнителя по реда на чл.59 ЗЗД.

Предметът на делото е спорното материално субективно право, което се въвежда в процеса чрез правните твърдения на ищеца, съдържащи се в исковата молба. Съобразно диспозитивното начало предметът се определя от ищеца, като той очертава спорното право, чрез основанието и петитума на иска. Белезите, които индивидуализират субективните права са правопроизводящият факт, съдържанието на правото и носителите на правоотношението. Тези белези ищецът е длъжен да посочи чрез основанието и петитума на иска, защото без уточнен предмет на делото исковият процес не може да се развие.

Видно от изложените твърдения в исковата молба е, че ищецът претендира стойността на извършените непредвидени СМР като извършени разходи, а не като дължимо възнаграждение по договор, поради което и предявения иск следва да се субсумира под хипотезата на чл.59 ЗЗД, а не като иск по чл.266 ЗЗД.

Правораздавателната дейност на въззивния съд е тъждествена на тази на първоинстанционния съд, включително и по отношение на квалифицирането на спорното право, когато въззивният съд при непроменени фактически твърдения и петитум на исковата молба възприеме различна правна квалификация от дадената в обжалваното решение следва да разреши спора в съответствие с действителното правно основание и изложи собствени мотиви. В решения на ВКС последователно е застъпено становището, че неправилната правна квалификация, дадена от първоинстанционния съд прави решението незаконосъобразно, тъй като определянето на действителното правно основание е дейност на съда по приложение на закона и негово задължение е да установи приложимата норма и да разгледа предявения иск. В решение No-157/30.10.2013 година, постановено по т.д.1091 по описа за 2012 година на Върховен касационен съд е посочено, че ако съдът се е произнесъл по заявените факти, но ги е подвел под грешно основание, не се касае за произнасяне по непредявен иск, а за неправилно приложение на материалния закон. Така постановеното решение не се явява недопустимо и не се налага обезсилването му и връщането за ново разглеждане, а е незаконосъобразно.

Гореизложеното обосновава извода, че предявеният иск за заплащане на сумата от 4813.92 лева, представляваща разходи за непредвидени СМР, необхванати от предмета на обществената поръчка се явява основателен и следва да бъде уважен, тъй като се установява извършването, стойността им, както и приемането им от възложителя.

По иска с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД за 3-та обособена позиция: ”Благоустрояване на архитектурен комплекс „Рибарска махала”, чрез възстановяване на улица 360-400 м…

Предявен е иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, поради което, в тежест на ищеца е да установи наличието на валидно облигационно правоотношение по договор за изработка, както и приемане на извършената работа, тъй като съгласно чл.266, ал.1 ЗЗД поръчващият следва да заплати възнаграждението за приетата работа, поради което изискуемостта за заплащане настъпва от момента на приемане на работата. Приемането на работата се установява чрез акт обр.19, двустранно подписан от страните.

В тежест на ищцовата страна е да установи приемането на работата и оттам възникването на задължението за възложителя за заплащане на възнаграждението, както и стойността на извършените работи.

Съгласно трайната и непротиворечива практика на ВКС, включително и формираната по реда на чл.290 ГПК , приемането на извършена работа по договор за изработка обхваща както фактическото действие –разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя така и правно действие –признание, че то съответствува на възложеното с договора, което е израз на одобряването му. За приемането по чл.264, ал.1 ЗЗД е релевантно изявлението на възложителя, заедно с реалното предаване на изявлението, че счита същото за съобразено с договора или извършването на конклудентни действия, придружаващи получаването на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от страна на възложителя за такова пълно одобряване /в този смисъл решение по т.д.1056/2009 година, II т.о., решение по т.д.621/2012 година, I т.о., решение по т.д.728/2010 година, II т.о./.

Между страните липсва спор /с оглед направените уточнения с въззивната жалба, че искът се подържа само за сумата от 39680.95 лева по трета обособена позиция/, както и с оглед заключението на вещото лице, че работите са извършени и не са разплатени до този размер. Не се спори, че и работата е приета без забележки, поради което и ответникът дължи заплащане на възнаграждение в този размер. Искът се явява основателен, тъй като между страните липсва спор относно наличието на всички предпоставки, а именно уговорено възнаграждение, извършени СМР, приемане на работата от страна на възложителя.

Спорно между страните е единствено дали изпълнението е извършено в срок, с оглед наличието на основание за претендиране на неустойка за забава във връзка с направеното възражение за прихващане.

Тежестта за доказване на това обстоятелство лежи върху ищцовата страна, тъй като тя черпи права от установяване на този факт.

Съгласно чл.21 от договора изпълнителят дължи неустойка, но не повече от 30% от стойността на уговореното с договора възнаграждение, което е в размер на 44 216.08 лева. Предпоставка за уважаване на иска е наличието на валидно уговорена неустоечна клауза в договора.

Установява се, че страните са договорили неустоечна клауза в договора, като ищецът е повдигнал спор относно нейната валидност, като е твърдял, че същата е прекомерна.

Съгласно чл. 9 ЗЗД страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителни норми на закона и на добрите нрави. Според чл. 92, ал.1 ЗЗД неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи да обезщети вредите от неизпълнението без да е нужно те да се доказват. Освен обезпечителната и обезщетителната функция неустойката изпълнява и наказателна функция, тъй като кредиторът е в правото си да претендира неустойката и когато вреди изобщо не са настъпили или когато размерът и надхвърля този на вредите. Посочените норми имат диспозитивен характер. Доколкото липсват конкретни предписания, страните са свободни сами да изберат начина на определяне на неустойката.

По силата на чл. 26, ал.1, пр. трето ЗЗД, нищожни са договорите, които накърняват добрите нрави. Разпоредбата намира приложение и при търговските сделки, съгласно препращащата норма на чл. 288 ТЗ. Действително, в цитираната норма на ЗЗД не се дефинира понятието „добри нрави” ,  но тъй като законодателят е придал правно значение на нарушаването им приравнявайки го по последици с нарушаването на закона, вложеният в това понятие смисъл следва да се тълкува, че в посочената категория попадат само онези наложили се правила и норми, които бранят принципи, права и ценности, които са общи за всички правни субекти и зачитането им е в интерес на обществените отношения като цяло, а не само на индивидуалния интерес на някоя от договарящите страни. Такива са принципите на справедливостта, на добросъвестността в гражданските и търговските взаимоотношения, както и на предотвратяването на несправедливо облагодетелствуване – аргумент от разпоредбите на чл. 289, чл. 302, чл. 307 ТЗ, чл. 20 ЗЗД и др. В тази връзка въпросът за накърняване на добрите нрави по отношение на уговорената неустойка следва да бъде решен чрез прилагане на комплексен подход отчитащ фактори като: свобода при договарянето, равнопоставеност на страните, функцията на неустойката, възможност неизправният длъжник сам да ограничи размера на неизпълнението, за да не се превърне неустойката в средство за неоснователно обогатяване.

Неоснователно е възражението на ответника за нищожност на клаузата за неустойка поради прекомерния спрямо неизпълнението размер на дължимата неустойка. Размерът на неустойката е обусловен от бездействието на ищеца, който в качеството си на изпълнител по договора за изработка не е престирал в уговорения за целта срок. Според указанията в т.3 от Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 15.06.2010 г. на ОСТК на ВКС меродавен за преценката относно действителността на клаузата за неустойка е моментът на уговарянето й, а не моментът на договорното неизпълнение, което обуславя извода, че не е налице нищожност на клаузата.

Срокът по договора е уговорен между страните, както следва: 92 календарни дни и започва да тече от датата на подписване на Протокол обр.2 за откриване на строителна площадка на обекта и приключва с издаване на разрешение за ползването му като срокът не може да е по дълъг от 31.12.2013 година.

Ответникът, в отговора на исковата молба признава неизгодния за него факт, че въпреки тази уговорка до датата 21.04.2014 година са налице обективни причини, оневиняващи изпълнителя и съдържащи основание за удължаването на срока. С оглед наличието на констативен акт обр.15 с дата 28.05.2014 година е налице забава в размер на 36 дни.

Констативния акт –приложение 15 към Наредба 3/2003 година се съставя, на основание чл.176, ал.1 от закона от възложителя, проектантите, строителя и лицето, упражняващо строителен надзор след завършване на строежа, като с този констативен акт подписалите го лица удостоверяват, че строежа е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти и съответствува на регламентирани в ЗУТ законови изисквания. От формулировката на договорната клауза в чл.13 е видно, че страните са уговорили завършване и предаване на обекта в срок по чл.2, ал.1 от договора, като изпълнителя е длъжен да отправи покана до възложителя за приемане на работата, която се приема с двустранен констативен протокол. Обектът се счита за окончателно предаден при наличие на разрешение за ползване и протокол за приемане на работата.

Тези уговорки, тълкувани във връзка с естеството на договора сочат на извод, че действителната воля на страните е както за двустранно удостоверяване между тях на изпълнените СМР, така и за обвързване на приемането на работата с наличието на разрешение за ползване.

Предвид изложеното следва да се приеме, че изпълнителят е в забава и за възложителя е възникнало основанието за ангажиране договорната отговорност на изпълнителя.

 Ищецът е навел следните възражения относно срока, като твърди, че тези доказателства установяват предаването на работата в срок  – издадената референция, която няма характер на официален свидетелствуващ документ; датата на протокол акт обр. №3а, който е с дата 21.03.2014 година и който установява само, че са отстранени забележките по протокол 3.

Представеното от ищеца писмо с дата 13.06.2014 година удостоверява неизгодния за него факт, че на тази дата същият е представил изискуемия се по чл.13 двустранен протокол на възложителя за приемане на работата, което означава, че към тази дата той е отправил изискуемата се по договор покана за приемане на работата, което опровергава твърденията, че към дата 21.04.2014 година за възложителя е възникнало задължението за приемане на работата. Горното се установява и от свидетелските показания на лицето, упражняващо строителния надзор и установяващо, че закъснението се дължи на редица забележки по извършените СМР.

От така изложеното следва да се приеме, че изпълнението не е извършено в уговорения от страните срок, а със забава, за която изпълнителят отговаря и за която страните са уговорили заплащане на неустойка, поради което възражението за прихващане е основателно и следва да бъде уважено. Предявеният иск за заплащане на сумата от 39680.95 лева, представляваща окончателно плащане по договора за 3-та обособена позиция: ”Благоустрояване на архитектурен комплекс „Рибарска махала” , чрез възстановяване на улица 360-400 м , поради извършено прихващане със сумата от 44216.08 лева, представляваща неустойка по чл.21 от договора следва да бъде отхвърлен.

Поради частично съвпадане на правните изводи на двете инстанции решението на Окръжен съд Силистра следва да бъде отменено, в частта по иска за сумата от 4813.92 лева, а в останалата част потвърдено. Следва да бъде потвърдено и решението за поправка на очевидна фактическа грешка.

На осн. чл.78, ал.3 ГПК, с оглед изхода на спора въззивникът „Пи ес Пи“ ЕООД следва да бъде осъден да заплати на Община Тутракан сумата от 2363.29 лева, разноски за въззивна инстанция, съразмерно на отхвърлената част на иска и сумата от 2440 лева за първа инстанция, поради което определение 45/12.02.2016 година следва да бъде отменено, в частта, с която „Пи ес ПИ“ ЕООД е осъдено да заплати на Община Тутракан сумата за разликата над 2440 лева до размера от 2650 лева, като искането бъде отхвърлено, а в останалата част потвърдено.

На осн. чл.78, ал.1 ГПК Община Тутракан следва да бъде осъдена да заплати на „Пи ес пи“ ЕООД сумата от 406.54 лева, представляваща разноски за първа инстанция и сумата от 377.57 лева, разноски за въззивна инстанция, съразмерно на уважената част на иска или общо сумата от 784.11 лева.

Воден от горното, съдът

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ решение № 113/18.12.2015 г. по т.д.№ 251/2014 г. по описа на СОС, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен предявеният от „ПИ ЕС ПИ“ ЕООД иск срещу Община ТУТРАКАН за заплащане на сумата от 4813.92 лева, представляваща направените разходи за изпълнени непредвидени СМР по договор от  07.08.2013 година за 1-ва обособена позиция : ”Консервация, реставрация и експониране на кули и крепостна стена”, ведно със законната лихва от датата на исковата молба до окончателното им изплащане, като вместо него ПОСТАНОВЯВА

ОСЪЖДА община Тутракан да заплати на „ПИ ЕС ПИ“ ЕООД, ЕИК- 175245413, със седалище и адрес на управление: гр.София, р-н Витоша, ул.“Дамяница“, 2, ет.4, ап.17, представлявано от управителя Юлиан Тодоров Димов сумата от 4813.92 лева, представляваща направените разходи за изпълнени непредвидени СМР по 1-ва обособена позиция : ”Консервация, реставрация и експониране на кули и крепостна стена”, по протокол от 05.09.2014 година, ведно със законната лихва от датата на исковата молба до окончателното им изплащане.

ПОТВЪРЖДАВА решение № 113/18.12.2015 г. по т.д.№ 251/2014 г. по описа на СОС, в ЧАСТТА, с която е отхвърлен предявеният от „ПИ ЕС ПИ“ ЕООД иск срещу Община ТУТРАКАН за заплащане на сумата от 39680.95 лева, представляваща окончателно плащане по договора за 3-та обособена позиция:”Благоустрояване на архитектурен комплекс „Рибарска махала” чрез възстановяване на улица 360-400 м поради извършено прихващане със сумата от 44216.08 лева, представляваща неустойка по чл.21 от договора, както и решение 52/27.04.2016 година по т.д.251/2014 година по описа на СОС.

ОСЪЖДА „ПИ ЕС ПИ“ ЕООД, ЕИК- 175245413, със седалище и адрес на управление: гр.София, р-н Витоша, ул.“Дамяница“, 2, ет.4, ап.17, представлявано от управителя Юлиан Тодоров Димов да заплати на Община Тутракан сумата от 2363.29 лева, разноски, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.

ОСЪЖДА Община Тутракан да заплати на „ПИ ЕС ПИ“ ЕООД, ЕИК- 175245413, със седалище и адрес на управление: гр.София, р-н Витоша, ул.“Дамяница“, 2, ет.4, ап.17, представлявано от управителя Юлиан Тодоров Димов сумата от 784.11 лева, разноски, на осн. чл.78, ал.1 ГПК.

ОТМЕНЯ определение No-45/12.02.2016 година, в частта, с която „Пи ес ПИ“ ЕООД е осъдено да заплати на Община Тутракан сумата за разликата над 2440 лева до размера от 2650 лева, като вместо него ПОСТАНОВЯВА

ОТХВЪРЛЯ искането на Община Тутракан за присъждане на разноски за разликата над 2440 лева до размера от 2650 лева.

ПОТВЪРЖДАВА определение No-45/12.02.2016 година, в частта, с която „Пи ес ПИ“ ЕООД е осъдено да заплати на Община Тутракан сумата от 2440 лева, разноски.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-месечен срок от получаване на съобщението до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ: