РЕШЕНИЕ№245

 

гр. Варна, 12.11.2019 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, ІІ състав, на осми октомври през две хиляди и деветнадесета година в публичното заседание в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

        ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

 

 

Секретар Десислава Чипева                                                                                

като разгледа докладваното от съдия Аракелян в. т. д. 399/2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по чл. 258 от ГПК.

Подадена е въззивна жалба от М С.К., чрез адв. И.Г. против решение № 223 от 15.03.2019 г., постановено по т. д. № 578/2018 г. по описа на Варненския окръжен съд, с което е отхвърлен иска й за осъждане на С.И.Р. да заплати сумата от 55 000 лева, дължима по запис на заповед от 10.09.2015 г., с падеж – 16.11.2015 г., за което вземане е издадена заповед по чл. 417, т. 9 /сега т. 10/ от ГПК по ч. гр. д. № 18407/2017 г. по описа на Варненския районен съд, на основание чл. 422, ал. 1, вр. с чл. 415 от ГПК.

Жалбоподателят излага доводи за неправилност на решението поради постановяването му в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Навежда подробни аргументи за същността на записа на заповед. В разглеждания случай, намира, че са налице всички реквизити на менителничния ефект по чл. 535 от ТЗ. Сочените възражения за връзка на записа на заповед с каузално правоотношение счита за недоказани. Намира за неправилно разпределена доказателствената тежест на ищеца, свързана с доказване на съществуването на каузалното правоотношение. За необсъдени счита свидетелските показания, както и извършените конклудентни действия на ответника по приемане на дейността на изпълнителя. Сочи, че от съдържанието на консултантския договор се установява, че същият не е обвързан с постигането на резултат. Прави доказателствени искания. Моли за отмяна на решението. Претендира разноски.

В законоустановения срок е депозиран писмен отговор от страна на С.И.Р., чрез адв. Д.Т., в който се инвокират доводи за неоснователността на въззивната жалба. Посочва, че обезпечителната функция на процесния запис на заповед се установява от чл. 3. 4. от консултантския договор, в който е предвидено издаването на запис на заповед с падеж – 16.11.2015 г. за сумата от 55 000 лева. Позовавайки се на т. 17 от ТР № 4/2013 г., ОСГТК на ВКС намира, че в тежест на ищцата е да установи дължимостта на претендираната сума, произтичаща от соченото от ответника каузално правоотношение. Инвокира подробни твърдения за неизправността на ищцата, доколкото изцяло не е изпълнила задълженията си по раздел втори от договора, от където извежда извод за недължимост на претендираната сума. По повод събраните свидетелски показания излага, че свидетелят Н Кне е разпознат от ответника, нито от останалите свидетели. Навежда доводи за евентуалната предубеденост на свидетеля Й С, доколкото живее на семейни начала с ищцата. Намира, че показанията на свидетелите А С и С Асъответстват на събрания доказателствен материал по делото. Доказателственото искане на въззивника, въведено във въззивната жалба, намира за преклудирано. Няма доказателствени искания. Моли за потвърждаване на решението. Претендира разноски.

Настоящият съдебен състав намира, че въззивната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

В проведеното съдебно заседание на 08.10.2019 г., процесуалният представител на въззивника поддържа жалбата и моли за отмяна на първоинстанционното решение.

В о. с. з. от 08.10.2019 г. процесуалният представител на въззиваемата страна излага доводи за обвързаността на записа на заповед с каузалното правоотношение с консултантския договор. Моли за потвърждаване на решението.

След като прецени доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, по вътрешно убеждение и въз основа на приложимия закон, Варненският апелативен съд приема за установено следното:

Пред Варненския окръжен съд е предявен иск с правно основание чл. 422, ал. 1 от ГПК, вр. с чл. 415, ал. 1 от ГПК от М С.К. за осъждане на С.И.Р. да заплати сумата от 55 000 лева, дължима по запис на заповед от 10.09.2015 г., с падеж – 16.11.2015 г., за което вземане е издадена заповед по чл. 417, т. 9 /сега т. 10/ от ГПК по ч. гр. д. № 18407/2017 г. по описа на Варненския районен съд.

В писмен отговор на исковата молба ответникът посочва наличие на каузално правоотношение във връзка с процесния запис на заповед, а именно консултантски договор от 10.09.2015 г.. Счита, че предвид извършените прехвърляния на различни части от претендираното вземане, ищецът няма качество на кредитор. Твърди, че ищецът е неизправна страна по консултантския договор доколкото изцяло не е изпълнил задълженията си по същия по раздел I и II. В продължение на горното, предвид неизпълнение на задълженията, сочи, че възложителят не е изплатил и възнаграждението по чл. 3.1 от договора. Прави възражение за неизпълнен договор по реда на чл. 90 от ЗЗД. Моли за отхвърляне на иска.

В допълнителна искова молба ищецът сочи, че записът на заповед не обезпечава каузално правоотношение, както и че консултантският договор не е основание за издаването на менителния ефект. Излага доводи за изпълнение на задълженията по договора, както и за липсата на прекратяване на действието на същия. Твърди, че насрещната страна не е изпълнила задълженията си за заплащане на уговореното възнаграждение.

В отговор на допълнителната искова молба, ответникът излага аргументи за обвързаността на процесния запис на заповед с консултатския договор, предвид изричното посочване в чл. 3.4 от същия. В подкрепа на горното сочи и съвпадащата дата на издаване на записа на заповед и сключването на консултантския договор. Предвид настъпването на прекратителен срок счита договора за прекратен от 01.11.2015 г., съответно с изтичане на уговорения двумесечен срок. Оспорва твърденията на ищеца, че ответникът не е изправна страна, както и че е получил изпълнение от насрещната страна.

Настоящата съдебна инстанция, с оглед на всички събрани по делото доказателства, съобрази и приема следната фактическа установеност:

Между страните не се спори, че e издаден запис на заповед от 10.09.2015 г. в гр. Варна, от страна на С.И.Р., по силата, на който е поел задължение неотменимо, безусловно и без протест да плати на М.С.П. сумата от 55 000 лева, с падеж – 16.11.2015 г..

На 10.09.2015 г. между С.И.Р. като възложител и М.С.П. е сключен консултанстки договор, по силата, на който изпълнителят е приел да осигури консултация и изготвяне на проекти, свързани с участието на възложителя в местни избори през октомври 2015 г.. В чл. 1.2. от същия договор е прието, че консултацията следва да бъде извършвана периодично в рамките на м. септември и м. октомври 2015 г.. Изготвянето на препоръки за съдържание и визия на сайта: използване на on-line комуникационни канали и инструменти, реализиране на публикации в интернет пространството, интерактивни стратегии и консултации, определяне на характера и мащаба на евентуален конфликт, прогнозиране на потенциални заплахи и намиране на способи за тяхното неутрализиране, прилагане на нестрандартни решения и комбинаторика, анализ и оценка на заплахите, изработване на кризисен план за действие, симулация на кризи, създаване на новини и събития, създаване на слогани, лого и напътствия за речи и изработване на рекламна стратегия и рекламни материали за сметка на възложителя /чл. 2.2. от договора/. Страните са уговорили общ размер на възнагражението от 85 000 лева, включващо цялостната работа от м. януари 2015 г., платимо както следва: 28 000 лева при подписване на договора, 2 000 лева - на 20.10.2015 г. и 55 000 лева – до 16.11.2015 г., за обезпечаване изпълнението на последната сума е издаден запис на заповед /чл. 3 от договора/.

Съобразно изрични изявления на страните, релевирани в о. с. з., проведено на 12.11.2018 г. в първоинстанционното производство, е прието за безспорно прекратяването на процесния консултантски договор с изтичане на уговорения в същия срок, а именно считано от 01.11.2015 г..

Представени са извадки от сайта на Общинска избирателна комисия – Аврен, за регистрация на кандидатската листа на кмет на Община Аврен на С.Р., за участие в местни избори на 25.10.2015 г., както и решение № 065-МИ от 20.09.2015 г. на Общинска избирателна комисия – Аврен и решение № 066-МИ от 20.09.2015 г. на същата комисия за регистрация на листите на общинските съветници. От съдържанието на удостоверение № 95 от 20.09.2015 г. и удостоверение № 94 от 20.09.2015 г. и двете на Общинска избирателна комисия – Аврен е видно, че С.Р. е регистриран като кандидат за общински съветник, което не се оспорва в производството.

Във връзка с изпълнение на задълженията по консултансткия договор са събрани гласни доказателствени средства посредством разпит на свидетелите Н К  Й С, А С, С А. Свидетелят Н К посочва, че М. е била PR и началник на предизборния щат на Р.,*** като служител на телевизия „Алфа“ относно проблеми на града, както и че е бил поставен билборд и са изготвени листовки във връзка с предизборната кампания.

Свидетелят Й С, е във фактическо съжителство с ищцата. Същият посочва, че с личния си автомобил е пренасял рекламни материали, изработени от рекламна агенция „Луна Арт“ в гр. Варна, представляващи плакати, химикалки, чадъри, запалки и билборд, че при откриване на кампанията е имало медийно отразяване от журналисти от “BTV“, както и че е изготвен уеб сайт, определени са стратегиите и срещите с избиратели. Свидетелите Й С и Н Кизлагат, че не са получавали възнаграждение за извършваната от същите дейност.

Свидетелят А Спосочва, че е участвал като кандидат за общински съветник в изборите за 2015 г., в същата коалиция като С.Р. ***, че винаги е посещавал изборния щаб и че познава М. от откриването на предизборната кампания. Същият излага, че е видял М. най-много три пъти при посещение в предизборния щаб, че не му е известно последната да е писала речи на г-н Р., да е изготвяла стратегия, сайтове или интервюта, че последният сам е организирал срещите с избирателите и клубовете, както и че плакатите са пристигнали сгрешени, след което поправени и пристигали два дни преди самите избори когато вече била забранена агитацията. Свидетелят Соловьов посочва също, че е ангажиран от М. фотограф за първите два дни след откриване на компанията, както и че доброволци са разлепяли рекламни материали из Общината и Аврен.

Свидетелят С Ае работил 15 г. в Община Аврен, след което е включен в списъка на общинските съветници. Същият посочва, че срещите в клуба са били организирани от ответника Р., както и че единствено в с. Дъбравино се е засякъл с М., а свидетелят е участвал във всички събрани в почти всичките 17 села в общината. Сочи, че са били налице редица неуредици във връзка с медийните изяви на г-н Р., а именно нямало е клуб, на събранията поради липсата на информация са присъствали само 10-15 човека, никой не го е представял преди предизборните речи, отсъствал е фон от хора около него. Свидетелят посочва, че е поел ролята на организатор и ръководел мероприятията за около месец преди изборите. Излага, че не му е извествестно служител от телевизия „Алфа“ да е вземал интервю с г-н Р. във връзка с изборите, както и че не е гледал подобни репортажи. Бил ангажиран единствено фотограф, който е направил снимки за плакатите като кандидати за общински съветници. Виждал е плакати с лика на г-н Р., химикалки, които пристигнали между 3 – 6 дни преди изборите. Заради забавянето на рекламните материали се наложило поставянето им по-най бързия начин, свидетелят е участвал в разлепянето им. Сочи, че е чул за поставянето на билборд около с. Приселци, който след 24 часа бил разрушен.

Видно от ч. гр. д. № 18407/2017 г. по описа на Варненския районен съд заявителят М.С.П. е подала заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл. 417, т. 10 от ГПК срещу длъжника С.И.Р., по записа на заповед от 10.09.2015 г. за сумата от 55 000 лв., ведно със сторените разноски в общ размер на 2 190 лв.. За вземането е издадена заповед за незабавно изпълнение № 10367 от 21.12.2017 г.. След депозирано възражение, заявителят М.С.П. е подала в срока по чл. 415, ал. 1 от ГПК искова молба по чл. 422 от ГПК.

В хода на исковото производство се релевират доводи, че процесният запис на заповед обезпечава вземането по консултанстки договор от 10.09.2015 г..

Правни изводи:

I. Предявен е положителен установителен иск с правно основание чл. 415, ал. 1, вр. с чл. 422, ал. 1 от ГПК за установяване съществуването на вземане по запис на заповед, за което е издадена заповед за незабавно изпълнение. Нормата установява специфичен фактически състав за предявяване на разглеждания иск: 1/ издадена заповед за изпълнение; 2/ надлежно предявено възражение от длъжника в преклузивния срок по чл. 414, ал. 2 от ГПК; 3/ разпореждане на съда, съдържащо дължимите указания по чл. 415, ал. 1 от ГПК. При съобразяване на горепосочените предпоставки, настоящият състав намира иска за надлежно предявен.

За да удостовери валидна абстрактна менителнична сделка, пораждаща задължение за плащане на посочената от издателя парична сума, записът на заповед трябва да притежава формата и реквизитите, посочени в чл. 535 от ТЗ. Поради това, независимо дали е сезиран с доводи във въззивната жалба, при разглеждане на иск по чл. 422 от ГПК за съществуване на вземане, породено от запис на заповед, въззивният съд следва да съобрази доколко представеният от ищеца кредитор документ отговаря на формалните изисквания на чл. 535 от ТЗ, които му придават значението на запис на заповед /Решение № 71 от 03.07.2012 г. по т. д. № 444/2011 г., II т. о. на ВКС/. При това съобразяване настоящият състав на съда намира, че представените по делото документи, като притежаващи формата и реквизитите, посочени в чл. 535 от ТЗ, удостоверяват валидна абстрактна менителнична сделка, пораждаща задължение за плащане на посочените от издателя парични суми, което не се оспорва в настоящото производство.

II. В производството се навеждат доводи за наличието на каузално правоотношение, породено от консултантски договор във връзка, с което е издаден процесният запис на заповед. Настоящият съдебен състав съобрази, от една страна, че съвпадат датата на издаване на записа на заповед и датата на сключване на консултантския договор – 10.09.2015 г.. От друга страна, изрично в съдържанието на консултантския договор е посочено, че във връзка с обезпечаване на задължението за заплащане не третата вноска от договореното възнаграждение от 55 000 лева /така чл. 3.4 от консултансткия договор/. На следващо място, налице е и съвпадение освен по размера на посочената сума, така и по повод на падежа на същата, доколкото изрично в консултантския договор е уговорен срок – на 16.11.2015 г., а записът на заповед е с падеж на определена дата – 16.11.2016 г.. Заявителят не сочи друго каузално правоотношение във връзка, с което да е издаден записа на заповед и  не оспорва истинността на представения консултантски договор от 10.09.2015 г..

Предвид горното, настоящият съдебен състав, намира за безспорно установена връзката на соченото каузално правоотношение, породено от консултантския договор от 10.09.2015 г., с процесния запис на заповед, издаден на същата дата, поради което същото подлежи на изследване в настоящото производство доколкото възраженията, основани на това правоотношение биха имали за последица погасяването на задължението по менителничния ефект /така т. 17 от ТР № 4/2013 г., ОСГТК на ВКС/. С оглед на горното, неоснователни се явяват възраженията на въззивника, инвокирани в тази насока във въззивната жалба.

III. По повод на възраженията за изпълнение/неизпълнение на задълженията по каузалното правоотношение, съдът намира следното:

Съобразно задължителните указания, дадени в т. 17 от ТР № 4/2013 г., ОСГТК на ВКС, разпределението на доказателствената тежест по реда на чл. 154, ал. 1 от ГПК, всяка от страните следва да докаже фактите, на които основава твърденията и възраженията си, и които са обуславящи за претендираното право, съответно отричаното право – съществуването, респ. несъществуването на записа на заповед. В доклада си първоинстанционният съд правилно е разпределил доказателствената тежест в производството, като е посочил, че в тежест на ищеца е да докаже съществуването на редовен менителничен ефект, както и всички факти и обстоятелства, които имат отношение към изпълнение на задълженията по консултантския договор и дължимостта на сумата.

Във връзка с изпълнение на задълженията по консултантския договор са събрани свидетелски показания. От същите се установява, че са изготвени рекламни материали-плакати, химикалки, билборд и други, както и че е организирана среща с журналист от телевизия „Алфа“. Свидетелските показания на свидетелят Караколев следва да се кредитират в частта, относно организирането на интервю с ответника, както и за изготвянето на рекламни материали. Останалата част от същите не следва да се кредитират предвид откъсачните възприятия на свидетеля, който е журналист и не е имал постоянно наблюдение по повод ежедневното протичане на предизборната кампания. Свидетелските показания на свидетеля Сотиров, следва да се ценят с оглед възможната му предубеденост, доколкото се установи, че последния живее на семейни начала с ищцата и евентуално би могъл да бъде заинтересован от изхода на спора.

Настоящият съдебен състав, кредитира свидетелските показания на свидетелите А Си А А, доколкото са непредубедени от изхода на спора, последователни, непротиворечиви, съответстващи на останалия събран доказателствен материал и в по-голямата си част са базирани на преки и лични възприятия от последните. От същите се установява, че извършените действия от М.П. не съответстват на необходимите такива за предизборна кампания, изискваща необходимата активност: изготвяне на стратегия и план на действие, консултации, реализиране на публикации в интернет пространството, изготвяне и напътствия при речите във връзка с предизборната кампания, създаване и координиране на срещи с избирателите в общо седемнадесет населени места. От свидетелските показания на сидетелите С и А, които са включени в листата на общинските съветници /л. 87/ е видно, че макар и изготвени, пристигането на рекламните материални в закъсняло и същите били безполезни по повод на проведената кампания. Нещо повече, отсъствала е координация от страна на изпълнителя на консултантския договор във връзка с разлепянето на рекламните материали. Осъстват и доказателства във връзка с осъществено медийно отразявяване, с изключение на откриването на предизборната кампания. Предвид горното, следва да се приеме, че е налице неизпълнение на консултантския договор от страна на изпълнителя.

Процесният договор касае изпълнение на действия във връзка с предизборната кампания на С.Р. за м. септември 2015 г. и м. октомври 2015 г., вкл.. С оглед предмета на договора се установи неизпълнение на задълженията по същия, което обаче е съществено с оглед на необходимите действия, които е следвало да бъдат качествено извършени, интензивно в един сравнително кратък период от време. В първоинстанционното проиводство не са представени доказателства за предаване, респ. приемане на предмета на договора, който има характеристиките на договор за изработка, от където би могло да се изведе различен краен извод по същество на спора. С оглед на съвкупната преценка на събраните доказателства, настоящият съдебен състав намира за недоказано пълното изпълнение на задълженията на изпълнителя по консултантския договор, по който е издаден записа на заповед от 10.09.2015 г.. Предвид горното, предявеният положителен установителен иск се явява неоснователен и като такъв следва да бъде оставен без уважение.

IV. Вън от горното, следва да се посочи, че представените към два договора за цесия от 07.02.2018 г. касаят настъпило частно правоприемство след депозиране на заявлението за издаване на заповедта за незабавно изпълнение, поради което легитимиран да предяви иска е цедента- заявител /така т. 10, б. „б“ от ТР № 4/2013 г., ОСГТК на ВКС/. От друга страна, отсъстват представени уведомления по чл. 99 от ЗЗД, изходящи от цедента, поради което не е необходимо отбелязването на правоприемството в диспозитива на решението.

Предвид горното, първоинстанционното решение е правилно и като такова следва да бъде потвърдено.

По разноските: Съобразно изхода на спора разноски се дължат в полза на въззиваемия С.Р.. Същият в отговора на въззивната жалба претендира разноски, като не представя списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за направата им, поради което ако такива са сторени остават в тежест на страната /по арг. от т. 1 от ТР № 6/2012 г., ОСГТК на ВКС/.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 223 от 15.03.2019 г., постановено по т. д. № 578/2018 г. по описа на Варненския окръжен съд.

Решението може да бъде обжалвано пред Върховен касационен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните, при условията на чл. 280, ал. 1, респ. ал. 2 от ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ: 1.  

 

 

                                                                                   2.