Р Е Ш Е Н И Е 

 

 номер 83/ 31.03.2014 г., град  В.

 

В  ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД,      ТЪРГОВСКО  ОТДЕЛЕНИЕ

в публично  заседание на 05.03.2014 год. в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

ПЕТЯ ХОРОЗОВА

Секретар Е.Т. като разгледа докладваното от съдия А.Братанова

въззивно т. дело № 4  по описа  за 2014 год. , за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК.

 Образувано е по предявена въззивна жалба от „Е.-П. П.” АД – В. против решение № 988/07.11.2013 год., постановено по т.д.№ 730/2013 год. по описа на ОС – В., с което е прието за установено в отношенията между страните, по предявен иск от "А - В" ООД – гр. В., ЕИК ХХХХХХХХХ срещу „Е.-П. П.” АД – гр. В., ЕИК ХХХХХХХХХ, с правно основание чл. 124, ал. 1 от ГПК, че ищецът не дължи на ответника сумата 40 587.01 лв. по договор за продажба на електроенергия и фактура № 0097167375/09.04.2013 г., представляваща начислената от ответника, на основание чл. 38, ал. 3, т. 3 от Общите условия на ДПЕЕЕМ, стойност на потребена, но неотчетена електроенергия за периода от 24.09.2012г. до 22.03.2013г., за обект, находящ се в гр. В., ул. „Акад. Андрей Сахаров” № 1, с кл. № 1100241724 и аб. № 1371042.

В предявената въззивна жалба се излагат подробни доводи за неправилност на постановения съдебен акт.  Основанията за коригиране на сметката са обективирани в констативен протокол, съставен в законовопредвидената форма и ред. Последният е годно доказателство за установяване на удостоверените факти и обстоятелства. Периодът на начисляване на корекционната сметка е регламентиран в чл. 38, ал.4 ОУДПЕЕЕМ, а методиката съответства на чл. 38, ал.3, т.3 ОУДПЕЕМ. Решаващите изводи на съда не са съобразени с промяната на ЗЕ от 17.07.2012 год., предвиждаща, че занапред правото на корекция произтича от самия закон - чл. 83, ал.1, т.6 ЗЕ и чл. 45, ал.1 ПИКЕЕ /отм./. 

Въззиваемата страна, чрез процесуалния си представител, оспорва основателността на предявената въззивна жалба и моли за потвърждаване на обжалвания съдебен акт.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните по спора, в съответствие с правомощията си по чл.269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Предявената въззивна жалба е депозирана в преклузивния срок по чл.259, ал.1 ГПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и като такава е процесуално допустима.

Страните не спорят относно факта, че ищецът е потребител на електрическа енергия с клиентски № ХХХХХХХХХХ и абонатен № ХХХХХХХ с адрес на обекта гр. В., ул. ”А.А.С.” № 1. Не се спори и че ответното дружество осъществяват дейността на краен снабдител на потребителя при Общи условия /ОУ ДПЕЕ/, приети от УС на „Е.ОН България Продажби” АД /сега „Е.-П. П.” АД/ и одобрени с Решение ОУ-061/07.11.2007 г. на ДКЕВР, публикувани на 30.11.2007 год. и последващо изменени с решение № ОУ -060/07.11.2007г. на ДКЕВР, публикувани на 17.04.2009 г. Отношенията между страните подлежат на регулиране и посредством специалните нормативни актове, вкл. ЗЕ в редакцията му след измененията  обн. ДВ бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.

Спорният предмет на делото е свързан с потестативното право на снабдителя да извърши едностранна корекция на сметката на потребителя при условията на чл. 24 ОУ на ДПЕЕ и по методиката на чл.38, ал.3, т.3 ОУ на ДПЕЕЕМ. Ищецът оспорва фактическите и правните предпоставки за съществуването на соченото право.

 I. По делото е представен констативен протокол от 22.03.2013 г., обективиращ извършена проверка на измервателната схема на СТИ от служители на „Е.П.М.” АД, при която е установено нарушаване целостта на захранващия кабел към обекта на абоната и присъединяване на примостие, изпълнено с кабел САВТ 3х95 + 55 мм2. Обективирано е още, че в резултат на намесата, електромерът не измерва част от консумираната електроенергия от абоната. Констативният протокол е съставен в отсъствие на потребителя и е подписан от двама служители на Е.П.М. АД и от един свидетел в съответствие с изискванията на чл. 61, ал.2 ОУ  на ДПЕЕЕМ.

Постоянна и непротиворечива е съдебната практика, че частните свидетелствуващи документи /какъвто безспорно е едностранно съставения от ответника констативен протокол/ не се ползуват с материална доказателствена сила, освен ако издателят им удостоверява неизгодни за себе си факти. В тази връзка и с оглед предприетото оспорване от ищеца доказването на твърдяните факти, изложени в него, е изцяло в тежест на съставителя, който може да стори това с всички допустими по ГПК доказателствени средства. Ответникът по предявеният отрицателен установителен иск носи доказателствената тежест да установи възникването на спорното право и твърдяните от него факти и обстоятелства. Суверенно право на решаващия съд при преценката на доказателствения материал по делото е да кредитира или не дадено доказателство.

Независимо от дадените изрични указания от първостепенния съд по реда на чл. 375, ал.1 ГПК ответникът не е провел дължимото главно и пълно доказване на удостовереното в констативния протокол отклонение на енергия преди СТИ. Разпитаният в о.с.з. свидетел М.К. /подписал констативния протокол/ няма каквито и да е конкретни спомени от проверката и не може да удостовери твърдяното отклонение в измервателната схема. Съобразно заключението на СТЕ, удостовереното в протокола вмешателство води до грешно отчитане като СТИ отчита възможно най-малко или не отчита консумирана електроенергия. Същевременно, съпоставката на консумираната енерегия в исковия период с тази от предходни периоди сочи, че дружеството е консумирало, респ. отчитало и заплащало стойности близки до средното си потребление – 60 000 кВтч /в периода 24.09.2012г. до 22.03.2013г. потребителят е заплатил 57 837 кВтч съобразно справка л.58 при потребление за периода 20.09.2011 год. – 21.03.2012 год. – 64 980 кВтч  и за периода 17.09.2010 год. – 23.03.2011 год. – 59 250 кВтч/.

С оглед на изложеното, ответникът не е установил наличието на твърдяното вмешателство като необходима и задължителна предпоставка за едностранно коригиране на сметката на потребителя.

2. Отделно от изложеното в п.1, липсват и правните предпоставки за предприетата от доставчика едностранна корекция на количеството потребена електроенергия.

                               На настоящия състав на съда е известна създадената вече с множество решения, постановени по реда на чл.290 ГПК, задължителна касационна практика, в която е застъпено категоричното становище, че извършването на едностранна промяна в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел. енергия е лишена от законово основание. С тази практика е отречена възможността доставчикът да обосновава правото си на такава корекция с клаузи, съдържащи се в приети от самия него и обвързващи потребителя ОУ, поради което предвид неравноправния им характер тази клаузи са нищожни по силата на чл.146 ал.1 ЗЗП и чл.26 ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите. Прието е също, че коригирането на сметките въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане на доставената ел. енергия без да е доказано виновно поведение на потребителя е недопустимо.

                Сочената практика е създадена при действието на разпоредбите на чл.98а от ЗЕ преди измененията и допълненията, обнародвани в ДВ бр.54/2012 г. Новата нормативна уредба  - ЗЕ в редакция, обнародвана в ДВ бр.54/2012 год. има действие за в бъдеще, поради което законовите разпоредби на чл.83, ал.1 т.6; чл.98а ал.2 т.6 б. „а” и чл.104а ЗЕ следва да се прилага на общо основание за спорове, чиито времеви обхват попадат след законовата промяна. Така по силата на създадената правно-нормативна рамка, правото на ответника за извършва едностранна корекция произтича по силата на самия закон.

         Упражняването на уреденото от закона потестативно право обаче е опосредено от приемането на Привила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия и приложимата корекционна методика  - чл. 83, ал.1, т.6. ЗЕ. На съда е известно, че към настоящия момент ДКЕВР в изпълнение на законовата делегация по см. на чл.83 ал.2 ЗЕ с решение по т.3 от Протокол №147/14.10.2013 г. на основание чл.21 ал.1 т.9 вр. с чл.83 ал.1 т.6 от ЗЕ е приел Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, обнародвани в ДВ бр. 98 от 12.11.2013 г. На тези Правила обаче, не е придадено обратно действие, поради което предвидените в тях норми са неприложими за настоящия спор.

Неприложими към спора са и действащите в периода Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, приети от ДКЕВР с Решение №П-1 от 10.04.2007 г., обн. в ДВ бр.38/11.05.2007 г., понастоящем отменени. Действително,  съгласно разпоредбата на §199 ал.2 от ПЗР на ЗИДЗЕ /ДВ бр.54/2012 г./ до приемането на подзаконовите нормативни актове и общите административни актове по ал. 1 или до привеждането им в съответствие с този закон се прилагат действащите подзаконови нормативни актове, съответно общи административни актове, доколкото не противоречат на този закон. ПИКЕЕ /отм./ не уреждат дължимото поведение в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, в какъвто смисъл е изискването на чл.83 ал.1 т.6 ЗЕ в редакцията й с изменението - ДВ бр. 54/2012 г.. Съгласно разпоредбата на чл.45 ал.1 от ПИКЕЕ /отм./, когато при проверка на измервателната система се установи грешка над допустимата съгласно Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол и не е известно кога се е появила установената грешка, отчетеното количество електрическа енергия се определя съгласно процедура, предвидена в договора за покупко-продажба на електрическа енергия. В тази си част – чл.45 ал.1 ПИКЕЕ /отм./ не е съобразен с новата редакция на чл.83 ал.1 т.6 ЗЕ, тъй като самите правила не съдържат норми, регламентиращи корекционния механизъм, а препращат към процедурата в договора за покупко-продажба, в случая към ОУ ДПЕЕ, която препратка противоречи със закона /ЗЕ/. Отделно, ПИКЕЕ /отм/ не регламентират дължимото поведение в случаите, когато е налице отклонение в измервателната схема без да е засегнато СТИ и процентът на отклонението не би могъл да бъде установен чрез изчисление на метрологическата грешка.

Предвид изложеното по-горе, за „Е.-П. П.” АД въпреки промяната в закона /ЗЕ/ и приетите нови ПИКЕЕ от 14.10.2013 г., не съществува правна възможност да приложи методиката за корекция по чл.38 ал.3 т.3 от ОУ ДПЕЕЕМ.

3. Предвидената в закона възможност за едностранна корекция от снабдителя цели отстраняване на неоснователното обогатяване в хипотезата на  разминаване между доставеното и отчетено количество електроенергия. При липса на надлежен измервателен механизъм, изчислителният корекционен подход следва да отстрани неравенството в престациите, но така, че корекцията да не надвишава възможното реално енергийно потребление. Соченият принцип не е спазен от доставчика.

В т. 3.1 и 3.2 от заключението вещото лице сочи, че средното потребление на обекта за аналогични периоди през предходните две години е около 60 000 кВтч, а максималната допустима мощност, която абонатът може да полза като реално консумирана и измерена ел. енергия за шестмесечния период на корекцията е 83 160 кВтч при ежедневно 10 – часово ползване на ел. енергия на базата на номиналните параметри на измервателните средства на потребителя при коефициент на едновременна работа 0.7.

В периода, за който е изготвена корекционната сметка, абонатът е заплащал отчетената ел. енергия от СТИ общо за количество около 57 837 кВтч съгласно Справка за консумирана ел. енергия от 26.04.2013г.

При това положение - максимално допустима мощност- 83 160 кВтч, средно потребление за аналогичен период - 60 000 кВтч, и отчетената от СТИ за периода на корекцията и заплатена от потребителя ел. енергия - 57 837 кВтч, ВОС правилно е приел, че определянето на количество ел. енергия за доплащане по корекционната сметка - 117 256 кВтч, по методиката по чл. 38, ал. 3, т. 3 на действащите ОУ, е напълно произволно и надвишава възможното реално енергийно потребление. Изводът не би се променил, ако изчисленията за възможното потребление се извършват и на база ежедневно 12-часово ползване на ел.енергия.

С оглед на изложеното решението на ОС – В. следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.  На въззиваемата страна следва да бъдат присъдени сторените във въззивното производство разноски в размер на 3500 лева. Водим от горното, съдът              

Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА решение № 988/07.11.2013 год., постановено по т.д.№ 730/2013 год. по описа на ОС – В..

ОСЪЖДА „Е.-П. П.” АД, ЕИК ХХХХХХХХХ със седалище и адрес на управление гр.В., бул.”В.В.” № 258 ДА ЗАПЛАТИ на „А-В” ООД, ЕИК ХХХХХХХХХ със седалище и адрес на управление гр.В., ул.”О.С.” № ХХ, вх.Х, ет.Х, ап.Х сумата от 3500 лева – разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 1-месечен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 280 ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              ЧЛЕНОВЕ: