Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№    81/ 10.04.2017г.                             гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна                   търговско   отделение

на    четиринадесети  март                                               Година 2017

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:В.Аракелян

ЧЛЕНОВЕ: А.Братанова

                    М.Недева

 

при секретар : Е.Т.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 40   по описа за 2017 година, за да се произнесе, съобрази следното:

          Производството по делото е  по реда на чл.258 ГПК.

          Образувано е  по подадена въззивна жалба от И.Т. *** против решение № 127/03.11.2016г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т.д. № 247/2015г., с което   са отхвърлени предявените от него срещу  „ ДЗИ-Общо застраховане“ ЕАД, гр.София главни осъдителни искове с правно основание чл.226, ал.1 от КЗ /отм./, а в условията на евентуалност – и срещу О.П.О., действащ като Нотариус, вписан в регистъра на Нотариалната камара под № 109, с район на действие Районен съд - гр.Балчик евентуални искове с правно основание чл.73 ал.1 от  ЗННД вр.  чл.45 ЗЗД за осъждане на ответниците  да заплатят на ищеца сумата от 160 000 лв, ведно със законната лихва, считано от 07.12.2015г. до окончателното й изплащане, претендирана като обезщетение за претърпени вреди от нищожност на договорна ипотека, сключена пред Нотариус О.О., рег.№ 109 на НК и  обективирана в негов нот.акт № 88, том VI, рег.№ 4696, дело № 884 от 2010г; както и  иска с правно основание чл.86 от ЗЗД за заплащане на сумата от 22 666.93 лв., претендирана като мораторна лихва върху  главницата от 160 00 лв. за периода от 16.07.2014г. – датата, на която е влязло в сила и е  породило  правните си последици Решение № 326/11.12.2013г.по в.т.д.№ 285/2013г.по  описа на Апелативен съд Велико Търново  до момента на подаване на исковата молба - 06.12.2015г. Счита обжалваното решение за неправилно и необосновано, постановено в противоречие с материалния закон. Моли съда да го отмени и вместо него постанови друго, по съществото на спора, с което да уважи предявените от него искови претенции.

 

          Въззиваемото дружество „ДЗИ „Общо застраховане“ ЕАД, както и въззиваемият О.О. считат жалбата за неоснователна и молят съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

          Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено  следното :

          Предявени са  от И.Т.Т. в условията на обективно кумулативно съединяване искове с правно основание чл.226 ал.1 КЗ /отм./ и чл.86 ал.1 ЗЗД срещу ДЗИ „Общо застраховане“  ЕАД, гр.София  и в условията на евентуалност – искове с  правно основание чл. 73,ал.1 от  ЗННД вр. чл.45 ЗЗД  и чл.86 ал.1 ЗЗД срещу ответника О.П.О., действащ като нотариус, вписан в регистъра на НК под № 109 за заплащането на сумата от 160 000лв, представляваща застрахователно обезщетение за причинени на ищеца вреди  в резултат на виновното неизпълнение на професионалните задължения на нотариуса във връзка с учредяването на Договорната ипотека, обективирана в негов нот.акт № 88, том VI, рег.№ 4696, н.дело № 884/2010г., вписан в Службата по вписванията като Акт № 165, том I, дело № 1730/2010г., дължимо по задължителна застраховка „Професионална отговорност на нотариус“, както и сумата от 22 666,93лв, представляваща мораторна лихва върху посочената главница, дължима от 16.07.14г. до 06.12.2015г., ведно със законната лихва върху главницата от 160 000лв, считано от датата на депозиране на исковата молба в съда до окончателното изплащане на задължението.

          Преди всичко следва да бъде очертан предмета на настоящата въззивна проверка с оглед императива на чл.269 ГПК. В тази връзка съдът съобрази следното :

          Според първото оплакване в жалбата процесното пълномощно  има значение само на принципно съгласие на упълномощителя, но с оглед нормите на чл.167, чл.170 и чл.39 ал.1 ЗЗД същото не  е достатъчно за валидността на упълномощаването. Законът изисква конкретизиране или поне определяемост на  съществените условия на договора за ипотека – посочване на конкретния имот, служещ за обезпечение, самото обезпечено вземане и падежът на това вземане. Процесното пълномощно въобще не съдържа съгласие на упълномощителя за обезпечаване вземането на ищеца. Това съгласие не може да се предполага, съгласно разпоредбата на чл.167 и чл.170 ЗЗД, а следва да бъде  ясно изразено.

          Това твърдение е направено за първи път във въззивната жалба, поради което се явява процесуално недопустимо. По него съдът не дължи произнасяне.

         

По-нататък в жалбата се изразява  несъгласие с извода на първоинстанционния съд, че процесното пълномощно дава достатъчно представителна власт за сключване на всякакъв вид разпоредителни сделки, вкл. и за обезпечаване със свой имот на чуждо задължение. Тъй като договорната ипотека не е сключена в личен на упълномощителя интерес, следвало е да бъде съобразена съдебната практика, според която упълномощаване, неограничаващо представителната власт на пълномощника, може да съществува само в хипотезата на обезпечаване дълг на самия ипотекарен длъжник, какъвто процесният случай не е.  След като  процесното пълномощно дава права на упълномощеното лице „да подписва нотариални актове за договорни или законни ипотеки”, нотариусът е следвало да изтълкува волята на упълномощителя за учредяване на представителна власт по посока на получаване на обезпечение  по евентуално предоставени договори за заем, а не по посока на  обременяване на  свои имоти  по получени заеми, още по-малко пък за чужди задължения. Не споделя и извода на съда, че съдържанието на процесното пълномощно се допълвало от решението на едноличния собственик на капитала на дружеството – упълномощител. Счита, че обемът на представителната властта на пълномощника е следвало да бъде преценен от нотариус О. единствено от представеното му пълномощно.

          Тезата не може да бъде споделена. Съгласно чл.578 ал.4 ГПК при издаване на нотариалния акт нотариусът проверява самоличността, дееспособността и представителната власт на явилите се пред него лица. При учредяване на процесната договорна ипотека нотариус О. е следвало преди всичко да определи обема, респ. ограниченията  на предоставената представителна власт на пълномощника по процесното пълномощно, тълкувайки  волята на упълномощителя  и съобразявайки се  с тълкувателната и задължителната практика на касационната инстанция в тази насока. Волята на дружеството-упълномощител, освен в предоставеното на вниманието му  пълномощно, е изразена и в решението на принципала „Викториа” ЕООД за учредяване на ипотеката, в което са посочени изрично както индивидуализиращите белези на имота, така и вида на сделката, която следва да се сключи. Това решение на ЕСК, визуализиращо изрично волята на собственика на ипотекирания имот върху него да бъде учредена ипотеката, е способствало за формиране на убеждение у нотариуса за наличието на представителна власт у пълномощника да учреди процесното обезщетение за чужд дълг. Досежно необходимото съдържание на        пълномощното за учредяване на ипотеката и необходимостта в  него да бъдат посочени конкретният вид сделка или разпореждане с имота, както и техните елементи като имущество, цена и конкретно лице, в полза на което да се извърши разпореждането т.1 на Тълкувателно решение № 5/12.12.2016г. на ОСГТК на ВКС по тълк.дело № 5/2014г. преодоля противоречивата съдебна практика по въпроса и   даде категоричен отговор, че за упълномощаване с последиците по чл. 36, ал. 2 ЗЗД за валидно разпореждане с имущество на упълномощителя, необходимо и достатъчно е в пълномощното общо да е изразена неговата воля за овластяване на пълномощника да извършва разпореждане от негово име, като не е необходимо в пълномощното да са посочени вид разпореждане, конкретни по вид сделки или действия на разпореждане, нито техни елементи – определено имущество, цена (стойност) и пр., нито лице, в полза на което да се извърши разпореждане. Обемът и ограниченията на учредената за пълномощника представителна власт за разпореждане изцяло се определят от изявената за това воля на упълномощителя в пълномощното.  Само когато правна норма изрично установява определени изисквания относно необходимото съдържание на даден вид пълномощно, то следва да отговаря на тях. Тъй като в процесния случай последното условие не е налице, следва да се приеме, че предоставеното на нотариус О. пълномощно за учредяване на договорната ипотека от 08.12.2010г. е изразявало в достатъчна степен волята на упълномощителя за извършване на разпоредителната сделка. Това убеждение се е затвърдило в пълна степен и след преценка на волеизявлението на принципала, изразено в предоставеното на нотариуса решение на ЕСК. Т.е. – твърдението на въззивника, че при изповядване на сделката от 08.12.2010г. нотариусът е нарушил разпоредбата на чл.578 ал.4 ГПК като не е проверил представителната власт на пълномощника на „Викториа” ЕООД , в резултат на което е изповядал една нищожна сделка, е неоснователно.

          Въпросът за наличието на  елементите от фактическия състав на непозволеното увреждане, към който институт препраща разпоредбата на чл.73 ал.1 ЗННД, уреждаща имуществената отговорност на нотариуса за вредите, причинени от виновното неизпълнение на неговите задължения, лимитирана в рамките на удостоверения от него материален интерес поставя основния въпрос по това дело, а именно  - изповядвайки сделката от 08.12.2010г.  осъществил ли е нотариус О. виновно и противоправно поведение, като при положителен отговор на този въпрос се налага изследване наличието и на останалите елементи от ФС на чл.45 ЗЗД. Вредоносното поведение на нотариуса, според   въззивника, се заключава в неполагане на дължимата грижа от негова страна  за установяване на всички обстоятелства от значение за изповядването на една действителна сделка. Приемайки процесното пълномощно и непроверявайки неговото съдържание, нотариус О. е нарушил служебните си задължения по чл.25 ал.1 ЗННД.

          Съгласно посочения текст на закона нотариусът е длъжен да опазва правата и интересите на страните, да ги упътва, да изяснява тяхната воля и фактическото положение, да ги запознае ясно и недвусмислено с правните последици и да не допуска пропуски или бавност в работата, които биха довели до накърняване на техните права. Във връзка с това се поставя въпроса имал ли  е правомощието и законовото задължение нотариус О. да извърши проверка на автентичността на подписа върху представеното му решение на ЕСК на « Викториа» ЕООД и дали съдържанието на пълномощното на ипотекарния длъжник съдържа изрично волеизявление за овластяването на пълномощника за извършването на конкретната сделка.

За изповядване на сделката на нотариус О. е представено пълномощно рег.№ 8/07.01.2009г., с нотариална заверка на подписа на управителя на ЕООД „ Викториа“ - Георгиос  Василиос  Карадзос от Гърция, по силата на което Лубомир Вейвода е упълномощен да  „продава, дарява, заменя или сключва всякакви други сделки с имоти на дружеството, при условия каквито намери за добре, както и да договаря сам със себе си“. От представения  протокол от 03.12.2010г. пък е  видно, че едноличният собственик на   „Викториа”   ЕООД  е взел решение за обременяване с ипотека в размер на 160 000.00 лв. за срок от четири календарни години на собствен на дружеството имот, представляващ описания в нот.акт  № 88 недвижим имот, като е дал съгласие същият да бъде ипотекиран в посочения размер и срок чрез пълномощника на дружеството Лубомир Вейвода, гражданин на Република Чехия, по силата на пълномощно с рег.№ 8/07.01.2009г.на Нотариус Петър Марковски, гр.Каварна.  От приетото заключение на назначената по  т.д. № 109/2012г. на Плевенския окръжен съд  тройна съдебно-графологическа експертиза се установява, че подписът на протокола  от 03.12.2010г. не  е положен от Георгиос Карадзос, поради което и първоинстанционният съд е направил извод за липсата на представителна власт при учредяване на ипотеката. А с решение № 326/11.12.2013г.по в.т.д.№ 285/2013г.на Великотърновския апелативен съд, недопуснато  до касационно обжалване, е прогласена нищожността на учредената с нот.акт № 88,том VI, рег.№ 4696, дело № 884 от 2010г .на нотариус О.О.    договорна ипотека поради  липса  на  съгласие-основание по чл.26 ал.2 изр.2 вр.  чл.42  ЗЗД. Въззивната инстанция е приела, че  в приложеното по нотариалното дело пълномощно от 07.01.2009г. не е предвидено пълномощникът да учредява договорни ипотеки върху имоти на представлявания и конкретно върху описания в нотариалния акт имот, поради което   е  налице превишаване на представителната власт от страна на пълномощника, което от своя страна  води до нищожност на извършената сделка, ако тя не бъде потвърдена от представлявания съгласно чл.42 ал.2  ЗЗД, каквото потвърждаване в случая не е осъществено.

          Преди всичко основателна е защитната теза на ответника Оретенов, че проверката на автентичността на представения пред нотариуса протокол, в който е обективирано решението на ипотекарния длъжник „Викториа” ЕООД  да ипотекира процесния имот, стои извън компетентността и правомощията, респ.задълженията на нотариуса, както и че проверката на истинността на представените пред него частни диспозитивни документи не му е вменена в задължение нито от процесуалния закон, нито от специалния закон. Ето защо неизвършването от страна на нотариус О. на действия, които не са негово задължение, като проверка на автентичността на подписа върху решението на ЕСК за учредяване на ипотеката и проверка на съдържанието на пълномощното на ипотекарния длъжник досежно наличието на изрично овластяване за извършването на сделката, не може да се квалифицира като негово противоправно поведение. Към момента на завеждане на исковата молба и с оглед наличието на противоречива съдебна практика, ищецът е имал основанието да твърди, че за действителността на учредената договорна ипотека пълномощното е следвало да съдържа конкретните параметри на сделката, като посочване на имота, неговата цена и обезпеченото вземане. С приемането на Тълкувателно решение № 5/2014г. на ОСГТК на ВКС след постановяване на първоинстанционния съдебен акт това основание обаче отпада.

          А след като липсва един от елементите на фактическия състав на непозволеното увреждане – противоправно поведение от страна на нотариуса, изследването на останалите елементи се явява ненужно с оглед крайния резултат на спора.

          Предвид на горния правен извод претенциите и по основния, и по евентуалния иск, вкл. и по акцесорните такива за мораторна лихва, са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени.

          Като е достигнал до идентични фактически констатации и правни изводи, първоинстанционният съд е постановил законосъобразен съдебен акт, който следва да бъде потвърден.

         

 

С оглед изхода на спора на въззиваемото дружество „ДЗИ „Общо застраховане“ ЕАД  се присъждат направените от него разноски за водене на делото в настоящата инстанция в размер на 5 183лв, съобразно направеното искане и приложените към него доказателства.

          Водим от горното, съдът

 

Р       Е       Ш      И       :

 

          ПОТВЪРЖДАВА решение № 127/03.11.2016г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т.д. № 247/2015г., с което   са отхвърлени предявените от И.Т.Т.  срещу  „ ДЗИ-Общо застраховане“ ЕАД, гр.София главни осъдителни искове с правно основание чл.226, ал.1 от КЗ /отм./, а в условията на евентуалност – и срещу О.П.О., действащ като Нотариус, вписан в регистъра на Нотариалната камара под № 109, с район на действие Районен съд - гр.Балчик евентуални искове с правно основание чл.73,ал.1 от  ЗННД вр.  чл.45 ЗЗД за осъждане на ответниците  да заплатят на ищеца сумата от 160 000 лв, ведно със законната лихва, считано от 07.12.2015г. до окончателното й изплащане, претендирана като обезщетение за претърпени вреди от нищожност на договорна ипотека, сключена пред Нотариус О.О., рег.№ 109 на НК и  обективирана в негов НА № 88, том VI, рег.№ 4696, дело № 884 от 2010г; както и  иска с правно основание чл.86 от ЗЗД за заплащане на сумата от 22 666.93 лв., претендирана като мораторна лихва върху  главницата от 160 00 лв. за периода от 16.07.2014г. – датата, на която е влязло в сила и е  породило  правните си последици Решение № 326/11.12.2013г.по в.т.д.№ 285/2013г.по  описа на Апелативен съд Велико Търново  до момента на подаване на исковата молба - 06.12.2015г.

          ОСЪЖДА И.Т.Т. с ЕГН ********** *** да заплати на „ДЗИ Общо застраховане“ ЕАД, гр.София, ЕИК 121718407 сумата от 5 183лв – с.д. разноски за водене на делото в настоящата инстанция.

          Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ  в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                    ЧЛЕНОВЕ :