Р Е Ш Е Н И Е   283

 

11.11.2015г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на двадесет и първи октомври през две хиляди и петнадесета година, в състав:

                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                  ЧЛЕНОВЕ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

                                                                                       НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Е.Т., като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 400 по описа на ВнАС за 2015г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба вх. № 13986/07.05.2015г. на „ ЕНЕРДЖИ ДИВЕЛЪПМЪНТ” ООД със седалище гр. София, ЕИК 131355897, представлявано по пълномощие от адв. М.Т. от ВАК, против решение № 293 от 17.04.2015г., постановено по т. д. № 1402/2014г. по описа на Варненски окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от въззивника срещу „ ЕНЕРГО - ПРО ПРОДАЖБИ” АД – гр. Варна, ЕИК 103533691, осъдителни искове с правно основание чл. 79, ал. 1, предл. 1 ЗЗД във вр. чл. 327 ТЗ и чл.86 ЗЗД, за заплащане на сумата 30 893.18 лв., представляваща дължим остатък от цена за изкупуване на електрическа енергия по фактура № 000021/30.06.2012 г. на обща стойност 122 161.42 лв., издадена въз основа на сключен Договор № 202/17.04.2012 г. за изкупуване на електрическа енергия, произведена от обновяем енергиен източник, ведно със законната лихва върху главницата от датата на завеждане на иска до окончателното изплащане на задължението.

В жалбата се съдържат конкретни оплаквания за незаконосъобразност и необоснованост на решението. Твърди се, че въз основа на приложимите правни норми първоинстанционният съд е следвало да достигне до извода, че между ищеца и „ Енерго Про Мрежи” АД няма сключен договор за достъп до електроразпределителната мрежа в периода на твърдените задължения за цена за достъп, по смисъла на чл. 84, ал. 2 ЗЕ, като през този период не са били одобрени от ДКЕВР Общи условия, последното обстоятелство, съставляващо законова предпоставка за сключване на договор за достъп. Подържа се релевираното в исковата молба възражението за нищожност на споразумителния протокол поради липса на предмет на договора цесията между „Енерго Про Мрежи” АД. Изложени са доводите, че в резултат на отмяната на решението на ДКЕВР за определяне на временни цени за достъп са заличени с обратна сила последиците от отмененото решение и е породено задължение за възстановителни мерки, насочени към реституция на положението отпреди действието на акта – чл. 301 АПК, а фактурирането на стойности за цена за достъп над 0.00 лв./МВч е без основание. Страната се позовава и на Решение № Ц-6/13.03.2014г. на ДКЕВР, с твърдения, се с постановяването му действието на временните мерки не само не е стабилизирано, а е определена нулева цена за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи за производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници. Искането към въззивния съд е за отмяна на решението изцяло и постановяване на друго, с което исковете да бъдат уважени, с присъждане на разноски за две инстанции.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалването, и е процесуално допустима.

Въззиваемото дружество „ ЕНЕРГО–ПРО ПРОДАЖИ” АД – гр. Варна, представлявано по пълномощие от адв. Н.Б., представя писмен отговор по реда и в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата с подробно изложени доводи и съображения

За да се произнесе по спора съставът на ВнАС съобрази следното:

Варненският окръжен съд е бил сезиран с разглеждането на осъдителни искове с правно основание чл. 79, ал. 1, предл. 1 ЗЗД във вр. чл. 327 ТЗ и чл.86 ЗЗД, предявени от „ ЕНЕРДЖИ ДИВЕЛЪПМЪНТ” ООД срещу „ ЕНЕРГО–ПРО ПРОДАЖИ” АД.

Ищецът твърди, че е собственик на фотоволтаична централа, произведената електрическа енергия от която продава на „Енерго-Про Продажби” АД по клиентски номер № 5100000122, по силата на договор за изкупуване на ел. енергия № 202/17.04.2012 г. Излага се, че соларните панели, чрез които се осъществява производството на ел. енергия, са присъединени към електроразпределителната мрежа, собственост на „Енерго–Про Мрежи” АД, съгласно сключен договор за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия № 3156-2009-П-ГО10-76-19.03.2011/30.03.2011 г. Сочи се, че с Решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР са определени временни цени за достъп до електропреносната и електроразпределителната мрежи за производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, като определената цена за ищеца е по Раздел ІІІ, т.12. Твърди се също, че това решение е отменено с Решение №7135/27.05.2013г. по адм. дело №2723/2012г. по описа на ВАС, тричленен състав, потвърдено окончателно с Решение № 13667/21.10.2013г., както и с Решение №9484/25.06.2013г. ВАС е оставил в сила Решение №4025/21.03.2013г. по адм. д. № 12423/12г. на ВАС, както и с Решение №8937/19.06.2013г. по адм. д. № 6082/2013г. на ВАС е оставено в сила Решение №4083/25.03.2013г., постановено по адм. д. № 12494/2012г. по описа на ВАС. По съображения, основани на правните последици от отмяната на Решение № Ц-33 от 14.09.2012г. на ДКЕВР ищецът твърди, че не е настъпил целения погасителен ефект между задълженията на ищеца към „ Енерго-Про Мрежи” АД, прехвърлени с договор за цесия на „ Енерго- Про Продажби” АД, от една страна, и от друга страна, на ответника, по договор за изкупуване на ел. енергия, във връзка с подписан Протокол за прихващане на взаимни задължения № 1/11.04.2013 г., поради липса на задължение, с което да се извърши прихващане. Твърди се, че в резултат на липсата на погасителен ефект на прихващането, е останала непогасена част в размер на 30 893.18лв. от дължимата цена от ответника за продадената ел. енергия, произведена от възобновяеми източници на основание сключения между страните договора за изкупуване на ел. енергия № 202/17.04.2012г. и фактура №000021/30.06.2013 г. на обща стойност 122 161.42 лв.

Ответникът заявява становище за недопустимост на производството, и в евентуалност, за неоснователност на исковете. Счита, че претенциите на ищеца следва да бъдат насочени към органа, издал незаконосъобразния акт. Излага доводи, че отменителното решение на ВАС няма обратно действие, поради което и решение № Ц-33/14.09.2012г. на ДКЕВР е произвело действие до датата на отмяната. Твърди също така, че задължението на производителя за заплащане цена за достъп до електроразпределителната мрежа не възниква по силата на отмененото решение, а по силата на закона - § 1, т. 15 ДР на ЗЕ и разпоредбите на чл. 18а, ал. 6 от Правилата за търговия с електрическа енергия, обн. ДВ бр. 59/28.07.2009 г. и чл. 26, ал. 4 от Правилата за търговия с електрическа енергия, обн. ДВ бр. 64/17.08.2010 г., при което паричното задължение, с което е извършено прихващане, е за реално ползвани услуги по предоставяне на достъп от страна на „Енеро-Про Мрежи” АД счита искът за неоснователен. Навежда и твърдения, че със споразумителния протокол ищецът е признал вземанията на ответника, с което се извършва прихващане. Репликирани са възраженията на ищеца за нищожност на направеното прихващане като извършено в условията на крайна нужда, при явно неизгодни условия, като ответникът се позовава на разпоредбата на чл. 297 ТЗ.

Съставът на въззивния съд, в съответствие с правомощията си по чл. 269, ал. 1 от ГПК, за служебно произнасяне по валидността и допустимостта на обжалвания съдебен акт, намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо. Съобразно обстоятелствата, посочени в исковата молба и отправеното до съда искане, спорът е правилно квалифициран. Обстоятелството, че като част от правопораждащия фактически състав се сочи отмяна на административен акт, регламентиращ временни цени за достъп, не дерогира интереса от искова защита в контекста на облигационно правоотношение. Отмененият административен акт не формира основанието на престацията, а индивидуализира единствено нейния размер. Тъй като административният акт няма правопораждащ характер спрямо престираното, исковият ред за защита по чл. 301 и чл. 203 АПК и ЗОДОВ е изцяло неприложим. Отмененият административен акт съставлява елемент от фактическия състав на възникнало и съществуващо търговско правоотношение, поради което породените от отмяната последици следва да се понесат от субектите му.

Предвид конкретните оплаквания в жалбата и становището на насрещната страна, съдът намира, че в тази инстанция страните отново не спорят по съществена част от приетите за установени от първоинстанционния съд факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове, а именно:

Ищецът е производител на електрическа енергия от възобноявеми източници по смисъла на действащия ЗЕВИ като собственик на фотоволтаична централа, присъединена към електроразпределителната мрежа на “ЕНЕРГО-ПРО МРЕЖИ” АД с договор за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия № 3156-2009-П-ГО10-76-19.03.2011 г. С решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР, на основание чл.32, ал.4, чл.30, ал.1, т.13 и чл.21, ал.1, т.8 от Закона за енергетиката във вр. с § 197, ал.2 от Закона за изменение и допълнение на ЗЕ, са определени, считано от 18.09.2012г., временни цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните  мрежи, които да бъдат заплащани ежемесечно, в зависимост от присъединяването към съответната мрежа, от производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени, за количествата продадена електрическа енергия. По силата на сключен договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 202/17.04.2012 г., ищецът се е задължил да доставя и продава активна електрическа енергия, а купувачът “ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД - да изкупува количеството ел. енергия на цена, определена от ДКЕВР. Във връзка с договора за присъединяване към електроразпределителната мрежа  “ЕНЕРГО-ПРО МРЕЖИ” АД е издал на ищеца фактури за парични задължения за цена за достъп, които, по силата на Протокол за прихващане на взаимни задължения № 4 от 08.07.2013 г., са прихванати с насрещни задължения на “ЕНЕРГО- ПРО ПРОДАЖБИ” АД по издадени от ищеца фактури във връзка продажбата на произведената ел. енергия. В протокола са направени удостоверителни изявления от представителите на , “Енерго – Про Продажби” АД, „Енерго-Про Мрежи” АД и „Енерджи дивелъпмънт” ООД, че към датата на подписването му “Енерго–Про Продажби” АД дължи на „ Енерджи дивелъпмънт” ООД сумата 122 161.42 лв. по фактура № 0000000021/30.06.2013г., а „ Енерджи дивелъпмънт” ООД от своя страна дължи на „Енерго-Про Мрежи” АД сумата от 30 893.18 лв. по фактура № ФП0001103358/05.07.2013 г. Задължението за заплащане цена за достъп е цедирано от „Енерго-Про Мрежи” АД в полза на „Енерго- Про Продажби” АД, за което представител на ищеца е декларирал, че е уведомен.

Не се спори, а и се установява от заключението на проведената ССчЕ, че тази част от задължения, които не са погасени чрез прихващане, възлизащи на сумата 91 268.24 лв. са изплатени изцяло на ищеца от ответника на дата 23.07.2013г., а за останалата част от 30 893.18 лв. не е извършено плащане, а прихващане, по данни от счетоводствата на страните по продажбеното правоотношение.

С решение № 4083/25.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12494/2012 г., ІV-то отделение, потвърдено окончателно с решение № 8937/19.06.2013 г. на ВАС, V членен състав, І колегия по адм. д. № 6082/2013 г., посоченото по-горе решение №  Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР е отменено, в частта по раздел ІІІ, т.12.

Съдът приема, предвид качеството на производител на дружеството ищец, за което страните не спорят, че същият е ползвател на електроразпределителната мрежа по смисъла на т.41а, б. ”а”, предл.1 от § 1 на ДР на ЗЕ. Произведената активна електрическа енергия се отдава в електроразпределителната мрежа като се доставя и изкупува по преференциални цени от купувача – „Енерго-Про Продажби” АД съобразно изградените и действащи електрически съоръжения за свързване с ЕРП мрежата. Продажбеното правоотношение е обективирано в договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, съдържащ съществените елементи на договор по чл. 318 и сл. ТЗ. На основание чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗЕВИ при осъществяване на своите функции производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници имат право на гарантиран достъп до електроразпределителните мрежи. На основание пар.1, т.15 ДР на ЗЕ с понятието достъп се означава правото за използване на преносната мрежа и/или разпределителните мрежи за пренос на електрическа енергия или природен газ срещу заплащане на цена и при условия, определени с наредба.

С приемането на ЗЕВИ /обн. ДВ, бр.35 от 3.05.2011г./, в чл.30, ал. 1 за първи път е въведено законодателно изискване за сключването на възмезден договор за достъп с електроразпределителните дружества. Отделно от това, с преходната разпоредба на § 197, ал.1 ПЗР на ЗИДЗЕ / обн. ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г./ законодателят е задължил заварените производители на енергия да сключат договора в двумесечен срок от влизане на закона в сила. Цените на тази услуга принципно не подлежат на договаряне, а на регулиране, на основание чл. 30, ал. 1, т. 13 от ЗЕ. С ал. 2 на чл. 30 ЗЕВИ е предвидена самостоятелна възможност за операторите, при липса на сключен договор, да сезират комисията за определяне на условията за достъп. Следователно, действащата нормативна уредба регламентира правилото за доставка на услугата достъп единствено на договорно и възмездно основание.

Въпреки липса на индивидуалното уреждане в писмен вид на правата и задълженията между ищеца и „Енерго-Про Мрежи” АД във връзка с диспечирането, предоставянето на студен резерв и допълнителни услуги, достъп до мрежата е реализиран, съответно и доставката на изкупуваната енергия е станало възможно, с което реално е предоставена и мрежовата услуга с нормирани цени. В случая начислената стойност за услуга „достъп” в процесния период е остойностявана по временни цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи на "Електроенергийния системен оператор" ЕАД, "ЕВН България Електроразпределение" АД, "Енерго - Про Мрежи" АД "ЧЕЗ Разпределение България" АД, които да бъдат заплащани ежемесечно, в зависимост от присъединяването към съответната мрежа, от производителите на електрическата енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени.

По тези съображения съставът на въззивния съд приема за доказано както наличието на облигационното отношение между страните по предоставяне на мрежова услуга, така и фактическото и изпълнение от лицензианта, тъй като без съмнение произведената от ищеца енергия е отдадена в мрежата и това е единственият технически способ за достигането й до купувача, съответно разпореждащ се с нея чрез сделки с крайни клиенти, съоръжения на които се захранват чрез същата мрежа. По смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЕ това отдаване изцяло покрива характеристиката на ползване на разпределителната мрежа, съответно и за него се дължи цена, определена чрез акт на административен орган.

Решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР е постановено в изпълнение на правомощие на регулатора по чл. 21, т. 8 във вр. чл. 30, ал. 1, т. 13, в  процедура по § 197, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗЕ и съставлява индивидуален административен акт. Дължимата престация в полза на електроразпределителното дружество, е определена като временна цена, на основание чл. 32, ал. 4 ЗЕ. В случай, че окончателно определените цени за достъп са различни от временно определените, законодателят е предвидил нарочен механизъм за компенсиране на разликите, като последните могат да бъдат както в полза на доставчика, така и в полза на ползвателите.

На основание чл. 177, ал.1 от АПК отменителното решение на ВАС касателно решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР за определяне временни цени за достъп на ФвЕЦ има действие спрямо всички и е задължително за настоящия състав, на основание чл. 17, ал.2 ГПК. Решението на АС има конститутивно и обратно правно действие Аргумент в полза на изложеното е разпоредбата на чл. 301 ГПК – отмяната на административния акт, по който е налице изпълнение въвежда задължение за предприемането на възстановителни мерки от административния орган, насочени към реституция на положението отпреди действието на акта.

С последващ административен акт - Решение № Ц-6/13.03.2014 г. на ДКЕВР, регулаторът е довършил административната процедура по първоначалното искане за определяне на окончателни цени на услугата, доставяна на производителите. ДКЕВР е констатирал, че не са налице основания за признаване за текущия ценови период на разходи за експлоатация и поддръжка, тъй като те вече са били отчетени при определяне на цените, дължими от потребителите, а нови разходи за диспечиране, подстанции и разходи за управление на мрежата не са били доказани. Съответно и окончателно определените цени в полза на „Енерго-Про Мрежи” АД на използваната от производителите мрежова услуга са фиксирани в нулеви стойности. Същевременно обаче, производителите на електрическа енергия са задължени да заплащат по 2.45 лв./МВтч на операторите на електроразпределителните мрежи, които от своят страна ги превеждат на „ЕСО” ЕАД. Окончателните цени са утвърдени за бъдещ период, считано от 13.03.2014 г. Решението подлежи на предварително изпълнение, на основание чл.13, ал.7 ЗЕ.

Тъй като актът на ДКЕВР подлежи на предварително изпълнение и, едновременно с това по аргумент от чл. 32, ал. 4 ЗЕ, има преуреждащо действие спрямо заварените временни цени, с последващо решение № КМ – 1/13.03.2014 г. ДКЕВР е разпоредил компенсаторни мерки.

Въз основа на горната установеност за факти и обстоятелства, ценени във връзка с конкретните оплаквания и становището на насрещната страна, съдът прави следните правни изводи:

Предявеният главен иск е с правно основание чл. 79, ал. 1, предл. първо ЗЗД във вр. чл. 327 ТЗ и е основан на твърдения за дължима непогасена цена на електрическа енергия, доставена в изпълнение на сключен между страните договор за изкупуване на ел. енергия № 202/17.04.2012 г.

Тъй като се поддържа, че договорената преференциална цена не е заплатена, респ. не е погасена чрез надлежно осъществено прихващане по реда на чл. 104 ЗЗД, тъй като ответникът не е придобил цедирано несъществуващо насрещно вземане за временна цена за достъп, спорът налага формиране на извод по въпроса съставлява ли отмяната на акта на регулаторния орган за определяне на временни цени основание за отпадане с обратна сила на дължимост на цената за достъп и съществувало ли е насрещното вземане, цедирано на ответника, с което валидно да е осъществено прихващане с погасителен ефект.

Страните са участници в облигационно правоотношение с периодичен и траен характер, по което електроразпределителното дружество предоставя гарантиран достъп, респ. производителят на електрическа енергия заплаща цена, определима от единствено компетентния регулаторен орган – ДКЕВР чрез механизма на временни или окончателни цени и компенсаторни мерки. 

Отмяната на временните цени по пътя на съдебния контрол не трансформира дефинираното по нормативен път възмездно правоотношение в безвъзмездно такова. В настоящия случай административният акт индивидуализира единствено цената на услугата и не формира основанието на престацията. Отмяната на административния акт от своя страна не прекратява договорната обвързаност и няма правопрекратителен ефект между страните. Основанието на престациите не отпада, а пълното дерогиране на задължението за цената на достъпа би довела до ощетяване на редовно престиралия доставчик.

Отмяната на решение № Ц – 33 /14.09.2012 г. на ДКЕВР, с което са определени временни цени е факт, който следва да се вземе предвид от съда, но значението му следва да се прецени в съвкупност с останалите, последващи факти каквито са невлязлото в сила решение № Ц-6/13.3.2014 г. за определяне на окончателни цени и решение № КМ – 1/13.03.2014 г., за определяне на компенсаторни мерки по чл. 32  ал. 4 от ЗЕ. Предвиденият ред в специалния Закон за енергетиката дава правомощие на ДКЕВР при разлика между временната и окончателна цена да вземе решение относно компенсаторни мерки. Решение № КМ– 1/13.03.2014 г. предвижда ред за възстановяване на производителите на ел. енергия на разликата между начислената в изпълнение на отмененото решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР временна цена за достъп и определената окончателна цена за достъп. Тъй като механизмът за компенсация е предвиден в специалния закон, общите правила на чл. 55 ЗЗД не са приложими. Отказът на оператора на електропреносната и електроразпределителната мрежа да приложи компенсаторния механизъм по отношение на ищеца следва да бъде преодолян по реда за обжалване на административния акт на Комисията. Процедура в тази насока е инициирана от друг производител на електрическа енергия от ВИ – „Еолика България” ЕАД, който е обжалвал решение № КМ-1/13.03.2014г. на ДКЕВР в частта, с която от обхвата на решението са изключени производителите, подали жалба срещу решение № Ц -33; по тази жалба е образувано адм. дело № 6774/2014г. на ВАдмС, ІV отд., понастоящем изпратено по компетентност на АС– София, град. Неприлагането на компенсаторния механизъм по отношение на ищцовото дружество от друга страна може да бъде преодолян и чрез искане ДКЕВР да задължи електроразпределителното дружество да изпълни административния акт на Комисията – решение № КМ -1/13.03.2014г., подлежащо на предварително изпълнение по чл.13 ал.7 ЗЕ, т.е. ДКЕВР да упражни своите правомощия по ЗЕ и НЛДЕ.

Следователно ответното дружество „Енерго-Про Продажби” АД е придобило на валидно правно основание прехвърлените съществуващи вземания от „Енерго-Про Мрежи”АД, като правата са консолидирани със съобщаването на прехвърлянето от цедента на длъжника. Към момента на извършване на процесното изявление за прихващане са налице еднородни насрещни вземания, които са били безспорни между страните по основание и размер и са произвели целения погасителен ефект.

Поради съвпадение на правните изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора обжалваното решение следва да бъде потвърдено.

С оглед резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК и предвид направеното искане за присъждане съдебно– деловодни разноски от процесуалния представител на въззиваемото дружество, с прилагане на списък по чл. 80 ГПК, въззивникът следва да бъде осъден да заплати сумата 1 752 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждения по договор за правна помощ

Воден от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 293 от 17.04.2015г., постановено по т. д. № 1402/2014г. по описа на Варненски окръжен съд, Търговско отделение.

ОСЪЖДА „ЕНЕРДЖИ ДИВЕЛЪПМЪНТ” ООД, ЕИК 131355897, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. „Хубавка” № 5, ет. 4, ап. 10, да заплати на „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление гр. Варна, Варна Тауърс –Г, бул. „Владислав Варненчик” № 258, сумата 1 752 лв. / хиляда и седемстотин петдесет и два лева/, представляваща направени съдебно – деловодни разноски по в. т. д. № 400/2015г. по описа на ВнАС, ТО, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                 ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                       2.