РЕШЕНИЕ

 

№   320/ 19.11.2014г. гр Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Апелативен съд - Варна                  търговско отделение       трети състав

На двадесет и първи октомври                                                    2014 година

В публично заседание в следния състав:

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: Златка Златилова

                                                     ЧЛЕНОВЕ: Радослав Славов

                                                                 Петя Хорозова

при участието на секретаря Д.Ч. сложи на разглеждане въз.т.д. № 402 по описа за 2014 г. докладвано        от З.Златилова     за да се произнесе взе предвид:

Производството по реда на чл. 268 ГПК.

Образувано е по въззивната жалба на „ТрИ.” ЕООД седалище гр. Варна срещу решение № 442/7.05.2014 г. постановено по т.д.791/2013 г. на Варненския окръжен съд с което е осъден”ТрИ.” ЕООД  да заплати на А.С.С. гражданка на Руската федерация сумата 18 000 лв. представляваща остатък от получено на неосъществено основание доплащане на осн. чл. 55 ал. 1 пр. 2 ЗЗД ведно със законната лихва върху задължението, считано от 26.04.2013 г. до окончателното плащане и съдебни разноски.

Въззивникът „ТрИ.” ЕООД обжалва решението като недопустимо, поради противоречие в диспозитива, произнасяне по непредявено основание и промяна в квалификацията с решението на съда. При условията на евентуалност сочи неправилност поради допуснати съществени процесуални нарушения, необоснованост и противоречие с материалния закон, иска отмяната му като порочно и отхвърляне на иска

Въззивната жалба е подадена в срок, от активно легитимирана страна, срещу подлежащ  на обжалване  акт и е допустима.

Ответната страна оспорва основателността на въззивната жалба.

Съдът в изпълнение на правомощията си по чл. 269 ГПК констатира валидността и допустимостта на обжалваното решение. Сочените във въззивната жалба пороци конкретизирани като: противоречие в диспозитива; два доклада с различна правна квалификация /съответно по предл. 2 и по предл. 3 на чл. 55 ал. 1 ЗЗД/ и произнасяне по непредявен иск поради несъответствие на фактическите основания с дадената от съда правна квалификация не обуславят недопустимост на решението. Обект на въззивната дейност не са пороците на първоинстанционото решение, а решаване на материалноправния спор при което преценката относно правилността на акта на първата инстанция е само косвен резултат от тази дейност /така т. 2 от ТР № 1/ 9.12.2013 г. на ВКС по тълк.д.№ 1/2013 г. ОСГТК./

Производството по делото е образувано по иск на А.С.С. срещу „ТрИ.” ЕООД за заплащане на сумата 18 000 евро/ производството по обективно съединен иск за мораторни лихви е прекратено с влязло в сила определение/. В обстоятелствената част на исковата молба са изложени твърдения, че С. е закупила от ответното дружество с договор от 27.09.2007 г. обективиран в нот. акт № № 172 т. II рег.№6070 д.302/2007 г. на нотариус с рег.№484 на НК. недвижим имот ап.2 от жилищна сграда в УПИ № VII- 650 кв. 38 „А” по плана на к.к.”Чайка” с площ 45,84 кв. м., след което на 09.05.2008 г. между същите страни е сключен предварителен договор за замяна на вече закупения апартамент с друг с по- голяма площ, а именно ап. 19 находящ се във вход Б на същата сграда и с площ 58,81 кв.м. за което е доплатила 20 000 евро. Окончателен договор не е сключен. Оказало се че апартамента е № 14, а не 19 и е собственост на ЕООД”ТрИ. сити”. Комплексът през годините е имал проблеми с електричество и вода, в блока няма поставен асансьор, за което има изготвен констативен акт за лошото състояние. Поради всички проблеми ищцата е загубила интерес от замяната още през 2008, е прекратила предварителния договор за замяна /л. 3 абзац 2 от исковата молба/, поради което и е била върната част от сумата -  2 000 евро. Претендира връщане на остатъка от авансово платената сума от 18 000 евро. Твърди, че е отправила на 15.02.2013 г. и на 19.04.2013 г. нотариални покани за връщане на сумата, като с втората счита, че е прекратила предварителния договор поради виновно неизпълнение от страна на ответника, но същевременно сочи, че правото и за получаване на даденото е възникнало на 1.03.2009 г. на която дата съгл. подписания документ - декларация от 27.10.2008, наречен „задължение” управителят Д. се е задължил да възстанови сумата.

Ответникът в писмен отговор признава, че ищцата е собственик на апартамент № 2 и че между страните има сключен договор за замяна от 9.05.2008 г., който не е прекратен, като връщането на 2 000 евро е отбив от договорената цена за доплащане при замяната. Твърди, че е имал готовност и фактът, че е предложил да прехвърли ап. 14 който е идентичен с ап. 19, не е пречка за сключване на окончателен договор, тъй като ап. 14 е собственост на „ТрИ. сити” ЕООД, като двете дружества са с един собственик на капитала - И. Д.. Ищцата е неизправна страна, която не се е явила за сключване на сделката, поради което не може да иска разваляне на договора. Прави възражение за СПН като се позовава на влязлото в сила решение по гр.д. 2261/2010 г. на ВОС.

Искът е с правно основание чл. 55 ал. 1 пр. 2 за връщане на даденото на неосъществено основание.

Безспорно между страните е възникването на облигационна връзка по предварителен договор от 9.05.2008 г. за замяна на находящите се в една жилищна сграда ап. 2 вх. В с площ от 48 84 кв. м. с ап. 19 Б с площ от 58,81 кв.м. срещу уравнение от 20 000 евро, които са платени от ищцата на няколко вноски последната от 23.08.2008 г. /л. 8 и 9 от първ.д./. След изпълнение на задължението да доплати разликата в цената на двата имота, страните са предприели подготовка за сключване на окончателен договор, видно от подадените заявления на всяка от тях в периода 22 – 25 август, за снабдяване със скица на терена и данъчна оценка за всеки имот и явяването на двете страни в кантората на нотариус Н.Д. за изготвяне на проекта на окончателен договор. На уговорената дата - 2.09.2008 г. сделката не е могла да се реализира, поради липса на пълна документация. Съдът възприема като обективни показанията на свид. М.Д. – пом. нотариус в същата кантора, поради непосредствените и впечатления и незаинтересованост от изхода на спора. Свидетелката няма спомен за явяването на съпруга на ищцата – Г.С., но твърди, че пълномощно с което на 22.08.2008 г. ищцата го е упълномощила да я представлява при замяната е описано в приложенията към проекта за нот. акт. Присъствието му на 2.09.2008 г. се доказва от заверено на същата дата в кантората на същия нотариус Н.Д..пълномощното /л. 13 първ.д./, с което С. упълномощава съпругата си С. да го представлява включително при извършване на разпоредителни сделки с имоти. Освен присъствие упълномощаването доказва, че към този момент съпрузите са имали намерение на по - късна дата, след осигуряване на необходимите документи да сключат окончателния договор за замяна на двата имота. Съдът дава вяра на показанията на свид. К. / л. 239 -240 първ.д./, че когато е дошла отново през м. октомври, ищцата е била изненадана, че сделката не се е осъществила и след като е разбрала, че имотът предмет на замяната не е собственост на „ТрИ.” ЕООД, а на „ТрИ. сити” ЕООД е започнала да твърди, че искат да я измамят и е принудила Д. лично да разпише че е получил 20 000 евро. Тези показания се потвърждават от документа издаден на 27.10.2008 г. /л. 16 и 17 от първ. д./, от Д. в качеството му на директор на „ТрИ.” ЕООД за връщане в срок до февруари 2009 г. на получената сума от 2000 евро и фактическото връщане на 28.10.2008 г. на 2 000 евро. Неоспореното писмено признание от И. Д. в качеството му на директор на „ТрИ.” ЕООД за връщане на 20 000 евро до февруари 2009 г. и върнати 2 000 евро на 28.10.2008 г. съдът приема като годно доказателство за постигнатото между страните съгласие за прекратяване на договорната връзка и уреждане на последиците. Доводите на ответната страна, че връщането не е поради прекратяване на договора, а представлява отбив от първоначално договорената цена не се установяват от събраните доказателства. Показанията на К. „знам от г-н Д., че има намаляване на доплащането от 20 000 на 18 000 евро, но причината не ми е известна” ценени при условията на чл. 172 ГПК не са годно доказателство, както поради неопределеността си, така и поради противоречието им с останалите доказателства. Сумата 20 000 евро съответства на сбора от стойността на разликата в квадратурата между двете жилища - 16 097 евро, + 2 941,76 евро довършителни работи + 9 61,23 евро за обзавеждане , съгл. уточняваща молба за основанието за даване на сумата 20 000 евро /л.161 първ.д./. От съдържанието на подписания от Д. в качеството му на представляващ „ТрИ.” ЕООД документ е видно, че на връщане подлежи  цялата сума. От показанията на свид Д., че по проекта за тази сделка по- късно не е работено /л. 261 първ.д./ съдът приема, че има постигната воля между страните за прекратяване на облигационната връзка още на 27.10.2008 г. Лошото изпълнение на довършителните работи и в цялост състоянието на комплекса през 2008 г. за което свидетелства и разпитаната в с.з. на 3.04.2014 г. Й.К. е допълнителен мотив за ищцата да се откаже от замяната. В договора липсва клауза за изрична писмена форма при изменение или прекратяване на договора, поради което съдът приема, че законният представител на ответника е манифестирал съгласието си да се откаже от изпълнението му чрез писмена декларация, че дължи връщане на даденото от другата страна.

Ирелевантни за спора са фактите свързани с предхождащите преговори и готовността на всяка от страните за сключване на окончателен договор към по - ранния момент – 2.09.2008 г., след като на 27.10.2008 г. страните са постигнали съгласие за прекратяването на предварителния договор. Възражението на ответника за СПН по влязлото в сила решение по гр.д. 2261/2010 г. на ВОС, с което съдът следва да се съобрази е неоснователно. Съгл. чл. 298 ал. 1 и ал 4 ГПК решението влиза в сила за същото искане и на същото основание и по отношение на възражения за право на задържане и прихващане. Затова решението по иска с правно основание чл. 240 ЗЗД предявен от С. срещу „ТрИ.”ЕООД, с което е прието, че договорът за замяна е действителен и не е новиран в договор за заем, поради което искът за връщане на сумата 18 000 евро представляваща получен заем по разписка от 27.10.2008 г. е отхвърлен като неоснователен, не се полза със СПН относно съществуването на предварителния договор за замяна сключен на 9.05.2008 г. Ирелевантни за спора са и възраженията, че ищцата ползва ап. 14. Този недвижим имот продължава да е собственост на „ТрИ. сити” ЕООД, а не на ответното дружество – „ТрИ.” ЕООД, което в предварителния договор е обещало сделка по замяна с ап. 19. Освен това  по отношение на ползването му има образувано дело от „ТрИ. сити” ЕООД срещу А.С..

С оглед изложеното съдът приема, че между страните е постигнато съгласие за прекратяване на предварителния договор, поради което поради неосъщественото основание за ответника е възникнало задължение да върне сумата от 18 000 евро в посочения от него срок – до края на м. февруари 2009. г.  Искът е основателен и следва да се уважи.

Поради сходство в мотивите и еднаквия краен резултат първоинстанционото решение следва да се потвърди.

Поради изхода спора на въззивника не се дължи възстановяване на направените по делото съдебни разноски. Въззиваемата страна е направила искане, но не сочи доказателства за действително извършени съдебни разноски пред въззивната инстанция, поради което не следва да и се присъдят.

Водим от горното съставът на Варненския апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 442/7.05.2014 г. постановено по т.д.791/2013 г. на Варненския окръжен съд

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните при условията на чл. 280 ал. 1 ГПК.

 

              ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                   ЧЛЕНОВЕ: