Р Е Ш Е Н И Е   № 71

 

10.04.2018г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на шести март две хиляди и осемнадесета година, в състав:

                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                          ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                                НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Ели Тодорова, като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 41 по описа на ВнАпС за 2018г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на ОБЩИНА ГЕНЕРАЛ ТОШЕВО, подадена чрез ю. к. Ж. З., срещу решение № 812/29.11.2017г., постановено по т. д. № 343/2017 г. по описа на Варненски окръжен съд, с което е отхвърлен предявеният иск от въззивника срещу „МИГ – МАРКЕТ“ ООД – гр. Варна, ЕИК 813208824, за присъждане на сумата 40 000лв., представляваща разходите, необходими за поправката на възникнали през месец февруари 2016г. недостатъци в резултат от некачествено изпълнени строително – монтажни работи по полагане на тревна настилка в квартал 63 на гр. Генерал Тошево, по Договор № 291/01.08.2014г.

Поддържайки доводи за неправилност на решението, въззивникът моли за неговата отмяна и постановяване на друго, с което предявеният от него иск да бъде уважен изцяло. Твърдят се допуснати от първоинстанционния съд нарушения на процесуалния и материалния закон. Направено е искане за присъждане на съдебно- деловодни разноски за две инстанции.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалването, и е процесуално допустима.

Въззиваемото дружество „МИГ – МАРКЕТ“ ООД, представлявано в процеса от адв. Р.Г., представя отговор в срока по чл. 263, ал. 1 ГПК, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата, с подробно изложени доводи и съображения. Искането е за потвърждаване на първоинстанционното решение. Претендира се присъждане на разноски за въззивна инстанция.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС съобрази следното:

Първоинстанционният Варненски окръжен съд е бил сезиран с искова молба на Община Генерал Тошево, с която e предявен осъдителeн иск срещу „Миг маркет” ООД – гр. Варна, за присъждане на сумата 40 000лв., претендирана като обезщетение за неизпълнение на гаранционно задължение по сключен между страните договор № 291/01.08.2014г. за строително – монтажни работи - полагане на тревна настилка в квартал 63 на гр. Генерал Тошево, в размер на разходите, необходими за поправката на възникнали в гаранционния срок недостатъци.

Искът е основан на твърденията, че ответникът, в качеството на изпълнител по сключен между страните, по реда на ЗОП, договор № 291/01.08.2014г. за изпълнение на СМР по проект „Реконструкция централен градски площад, междублокови пространства, улична мрежа, тротоари и улично осветление гр. Г.Тошево“ по обособена позиция с предмет „Благоустрояване вътрешно – квартално пространство в част от квартал 63“, неоснователно е отказал да отстрани появилите в петгодишния гаранционен срок по договора дефекти на обекта, въведен в експлоатация с удостоверение № 39/29.12.2014г., съгласно изискванията на Наредба № 2 от 31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ и минималните гаранционни срокове за изпълнени СМР. Излага се също, че през 2015г. ответникът доброволно е отстранил проявилите се идентични недостатъци, съставляващи разлепване на положената настилка от изкуствена трева на част от обект „Благоустрояване вътрешно – квартално пространство в част от квартал 63“, но през 2016г., когато след снеготопенето през месец февруари  изкуствената трева се е разлепила отново и се е свлякла към краищата на игрището, по начин, който го прави негодно за ползване, ответникът е отказал да отстрани дефектите за своя сметка с мотивите, че поради неправилна поддръжка и експлоатация на обекта гаранционна отговорност на изпълнителя е отпаднала.

Наведените в исковата молба твърдения обосновават извода за предявена осъдителна парична претенция за присъждане на обезщетение вместо изпълнение на гаранционно задължение, възникнало по договор за изработка в строителството, с правна квалификация по чл. 79, ал. 1, предл. 2 ЗЗД във вр. с чл. 20, ал. 4 и чл. 21 Наредба № 2/31.07.2003г. на МРРБ за въвеждане в експлоатация на строежи в Република България и за минимални гаранционни срокове за изпълнение строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, издадена на основание чл. 160, ал. 3 ЗУТ.

Становището на ответното дружество „ Миг маркет” ООД е за неоснователност на иска, обосновано със съображения за отпадане на гаранционната отговорност на изпълнителя, аналогични на изложените в писмо изх. № 93/09.05.2016г., като отговор на изпратеното от Общината уведомително писмо изх. № АО-02-19-3540/01.04.2016г. Излага се, че през 2015г. дефектите са били отстранени доброволно от изпълнителя, въпреки че за последния отново не е възникнало гаранционно задължение поради неправилната експлоатация и липса на поддръжка на обекта. Сочи се също, ме след отстраняване на дефектите през 2015г. ищецът е продължил да не спазва представените му в писмен вид правила за поддръжка и правилно експлоатиране на изкуствената тревна настилка, като дори в момента на огледа на терена е имало играчи с обувки с бутони.

В обхвата на служебната проверка по чл. 269 ГПК, съставът на въззивния съд намира, че решението на ВОС, с което искът е изцяло отхвърлен, е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК. Същото е допустимо - налице са всички предвидени от закона предпоставки и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото на иск. Въпреки че при доклада по делото и в съдебния акт по същество е допуснато смесване на предвидената от закона отговорност за недостатъци по чл. 265 ЗЗД с гаранционната безвиновна отговорност, последната е приета за вид отговорността по чл. 265 ЗЗД и тази норма е възприета цифрова квалификация на главния иск, първоинстанционният съд е докладвал и разгледал въведените от ищеца твърдения в обстоятелствената част на исковата молба. Следователно въпреки наличието на основание за промяна на цифровата квалификация на спора, окръжния съд е разгледал предявения иск, без да е допуснато нарушение на принципа на диспозитивнотото начало – чл. 6, ал. 2 ГПК. Неправилно посочения като приложим текст от ЗЗД не е довел и до неправилно приложение на материалния закон, тъй като, след обсъждане на въведените от ищеца релевантни за спора факти във връзка със събраните по делото доказателствата и становищата на страните, са направени правни изводи за отпадане на гаранционната отговорност поради неправилна експлоатация на обекта, съобразно приложимата правна норма за спорното материално право.

Съставът на въззивния съд намира, че възприетата от окръжния съд фактическа обстановка е в съответствие с фактите и обстоятелства, които се установяват от съвкупната преценка на събраните доказателства, като препраща към мотивите на първоинстанционното решение в тази част, на основание чл. 272 от ГПК.

В допълнение, за да се произнесе по конкретните оплаквания в жалбата съгласно правомощията си по чл. 269 от ГПК, въззивният съд съобрази следното:

Страните не спорят, че между тях е съществувало валидно правоотношение по договор № 291/01.08.2014г. за възлагане на обществена поръчка по проект „Реконструкция централен градски площад, междублокови пространства, улична мрежа, тротоари и улично осветление гр. Генерал Тошево“, по обособена позиция с предмет: „Благоустрояване вътрешно – квартално пространство в част от квартал 63“, както и че извършените от ответното дружество, в изпълнение на договора, строително – монтажни работи, са приети от представител на Община Тенерал Тошено с протокол от 08.12.2014г., без възражения за недостатъци. Обектът е въведен в експлоатация съгласно удостоверение № 039/29.12.2014г., издадено от Гл. архитект на Общината. Безспорно установено е, че през м. 05.2015г. изпълнителят „Миг Маркет“ ООД е отстранил за своя сметка констатирани с двустранен протокол от 21.04.2015г. появили се дефекти по настилката от изкуствена трева на подобект „Игрище за мини футбол с изкуствена трева в кв. 63“. Същевременно, с писмо от 19.06.2015г., към което са приложени Препоръки за поддръжка на изкуствена - спортна трева, изпълнителят изрично уведомява възложителя, че при поява на дефекти, породени от неспазване на препоръките, отпадат гаранционните условия по договора / чл. 8, ал. 4 – ал. 8/, тъй като отговорност за стопанисването и експлоатацията на обекта се носи от възложителя.

Във връзка с твърденията на ищеца относно състоянието на настилката на изпълнения от ответника подобект „Игрище за мини футбол с изкуствена трева в кв. 63“, са назначени от първоинстанционния съд две единични експертизи, по които вещите лица, след извършен оглед на място, установяват, че геотекстилните ленти, свързващи чрез залепване отделните части на изкуствената трева, са напълно компрометирани; в резултат на това изкуствената трева се е раздалечила и се вижда подложката от асфалт, особено в участъците пред двете врати; самата тревна настилка не е повредена, освен че се е събрала в краищата на игрището. Като краен извод, констатациите в заключенията на вещите лица визират нарушаване на настилката по начин, който обоснована извод за нейната негодност тя да се използва според обичайното й предназначение.

Спорът между страните не е за състоянието на обекта, изпълнен по договора за обществена поръчка, и квалифицирането му като негоден да бъде ползван според обичайното му предназначение, а относно това дали състоянието на настилката е резултат на неправилна поддръжка и експлоатация на обекта, при което гаранционна отговорност на изпълнителя отпада, или са се проявили дефекти в престираното по договора, които поради естеството си се обхващат от гаранционната отговорност на изпълнителя. В тази връзка, основното оплакване в жалбата е за необоснованост на извода на първоинстанционния съд за недобрата поддръжка и неправилната експроатация на настилката от страна на общината – възложител.

Във въззивната жалба конкретно се твърди, че от двете заключения се установява некачествено изпълнение – „недобре поставени и залепени износоустойчиви геотекстилни ленти при снаждане на отделните парчета на настилката с изкуствена трева“. Истинността на това твърдение обаче се опровергава от съдържанието на заключенията и от разпита на вещите лица в открити съдебно заседание, преценено в съвкупност с останалите събрани доказателства. В експертизите се съдържа извод, че подобно дефектиране на настилката би могло да се дължи на неправилно залепване. В резултат обаче на безспорно установеното съществено неспазване на Препоръките за поддръжка на изкуствена - спортна трева от страна на възложителя, респ. от лицата, на които последният е предоставил за ползване игрището / „Футболен клуб Спортист 2011“ гр. Генерал Тошево/, и с оглед естеството на недостатъците е невъзможно установяването на причинна връзка между дефектирането на настилката и начина на изпълнение.

Съгласно ТР № 88/84г. на ОСГК на ВС, гаранционната отговорност не се покрива със законната отговорност за недостатъци, тъй като те възникват при различен фактически състав. Гаранционната отговорност включва задължението за определен период от време да бъде гарантирано наличието на установени качества и свойства на вещта, през който период продавачът носи материална отговорност за недостатъци и повреди при условие, че са били спазени изискванията за правилно съхраняване и надлежната й употреба. Всяко уведомяване от възложителя в рамките на гаранционния срок е релевантно и води до валидно възникване на гаранционното задължение за изпълнителя, без значение дали дефектът е или не е резултат от неточно изпълнение в качествено отношение.

Съвкупната преценка на събраните доказателства обосновава категоричен извод, че в периода след отстраняване на възникналия недостатък към края на май 2015г. до февруари на 2016г., когато е констатирана втора поява на дефекта – разлепване на съединяването на тревата, обектът не е поддържан и експлоатиран правилно. Правилна поддръжка на настилката не се установява и в предходния период от приемане на обекта до май 2105г.

По тези съображения съставът на въззивния съд намира за правилен и обоснован изводът на първоинстанционния съд, че доказаното наличие на неправилна експлоатация и неподдържане на обекта изключват гаранционната отговорност на ответното дружество по отношение възникналите дефекти на изкуствената тревна настилка – част от обект „Благоустрояване вътрешно-квартално пространство в част от кв. 63 гр. Генерал Тошево.

Поради съвпадане на правните изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора обжалваното решение, с което исковете са отхвърлени, следва да бъде потвърдено, но с обективиране на нарочен диспозитив от въззивния съд предвид направената преквалификация на спора.

Воден от горното, ВнАпС, І – ви състав,

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 812/29.11.2017г., постановено по т. д. № 343/2017 г. по описа на Варненски окръжен съд, с което е отхвърлен предявеният иск от ОБЩИНА ГЕНЕРАЛ ТОШЕВО срещу „МИГ – МАРКЕТ“ ООД – гр. Варна, ЕИК 813208824, с правно основание чл. 79, ал. 1, предл. 2 ЗЗД във вр. с чл. 20, ал. 4 и чл. 21 Наредба № 2/31.07.2003г. на МРРБ, издадена на основание чл. 160, ал. 3 ЗУТ, за присъждане на сумата 40 000лв., претендирана като обезщетение за неизпълнение на гаранционно задължение по сключен между страните договор № 291/01.08.2014г. за строително – монтажни работи - полагане на тревна настилка в квартал 63 на гр. Генерал Тошево, в размер на разходите, необходими за поправката на възникнали в гаранционния срок недостатъци.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                     ЧЛЕНОВЕ: 1.                        2.