О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

501

 

гр.Варна, 25.08. 2017 год.

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в закрито заседание на двадесет и пети август, през две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

ЧЛЕНОВЕ:  РАДОСЛАВ СЛАВОВ

    ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

Като разгледа докладваното от съдия Ж. ДИМИТРОВА в.ч.т.д.№ 419 по описа на ВАпС за 2017 г., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.274 ГПК, образувано по частна жалба вх.No-445/03.02.2017 година от Т.И.С. – синдик на „АСТРО ТРЕЙД“ ООД – в несъстоятелност срещу определение No-27/23.01.2017 година, постановено по т.д.92 по описа за 2016 година на Окръжен съд Търговище, В ЧАСТТА, с която е прекратено производството по делото, както и по частна жалба вх.No-593/14.02.2017 година, срещу определение No-27/23.01.2017 година, постановено по т.д.92 по описа за 2016 година на Окръжен съд Търговище, В ЧАСТТА, с която е спряно производството по делото.

Частният жалбоподател – синдик твърди в жалбата си, че определението е неправилно, поради което моли за отмяната му като се изиска за справка т.д.103/2016 година, при справката с което ще се установи липсата на идентичност между делата. Предмет на т.д.103/2016 година е установяването нищожността на договора за цесия от 08.11.2008 година. Несъществуването на ипотечното право може да бъде последица освен от недействителността на договора за ипотека така и от погасяване на вземането, за обезпечаването, на което е учредена ипотеката.

Ответниците по частната жалба не са депозирали отговор.

Частният жалбоподател „Юробанк“ АД твърди в жалбата си, че определението за спиране е неправилно, поради което моли за отмяната му. Т.д.61/2016 година по описа на ОС-Търговище не е преюдициално, а т.д.103/2016 година е прекратено.

Частните жалби са процесуално допустими, депозирани от надлежно лице с представителна власт срещу определение, което подлежи на обжалване, депозирани са в предвиденият от закона преклузивен срок, а разгледани по същество са неоснователни по следните съображения.

Безспорна между страните е следната фактическа обстановка- С решение 69/16.10.2015 година, постановено по т.д.53/2015 година на Окръжен съд Търговище е открито производство по несъстоятелност на „АСТРО ТРЕЙД“ ООД, като е обявена неплатежопособността с начална дата 31.05.2012 година. С определение 99/03.05.2016 година, обявено в ТР на 04.05.2016 година, съдът по несъстоятелността одобри направени промени на списъците на приети от синдика вземания като включва „Юробанк България“ АД. С определение 95/27.04.2016 година е разгледано направено възражение от „Юробанк България“ АД , като е прието за основателно възражението на „Юробанк България“ АД в размер на 3071487.03 евро –главница по договор за цесия от 05.11.2008 година – чл.722, ал.1, т.1 ТЗ; 176 788.17 евро – договорна лихва за периода от 26.11.2012г. до 31.07.2013г.-чл.722, ал.1, т.1 ТЗ, 427 848.63 евро – наказателна лихва върху просрочената главница за периода от 26.11.2012г. до 16.10.2015г.-чл.722, ал.1, т.1 ТЗ, сумата 446 244.47 евро – законна лихва върху главницата по изпълнителния лист за периода от 15.11.2013г. до 16.10.2015г.-чл.722, ал.1, т.1 ТЗ; сумата 163 265лв. – разноски по издаване на изпълнителния лист-чл.722, ал.1, т.3 ТЗ, сумата 121 498.13лв. – разноски по изпълнително дело № 1059/13г. на ЧСИ З*-чл.722, ал.1, т.1 ТЗ, сумата 23 176.63 евро – наказателна лихва върху главницата по чл.2.2 от договора-чл.722, ал.1, т.1 ТЗ;  сумата 37 875.51 евро – законна лихва върху главницата по изпълнителния лист за периода от 17.10.2015г. до датата на предявяване на вземането-чл.722, ал.1, т.1 ТЗ, както и суми 169 013.89лв. и 83лв. – разноски в производството по несъстоятелност-чл.722, т.12 ТЗ и сумата 8 000лв. – предплатени разноски-чл.722, т.3 ТЗ.

Производството по т.д.92 по описа за 2016 година на Окръжен съд Търговище е образувано по искова молба от Т.С. – синдик срещу „АСТРО ТРЕЙД“ ООД – в несъстоятелност; „Юробанк България“ АД и „Брукнер Къмпани Лимитед“, в която се излага, че по силата на договор за цесия от 05.11.2008 година ответникът „Юробанк България“ е прехвърлил на Брукнер Къмпани лимитед вземания към „Топлофикация“ Русе АД и „ТЕЦ Варна“ АД срещу цена в размер на 3100 000 евро, като по силата на чл.8 от договора „Астро трейд“ ООД е встъпило в задълженията на цесионера за заплащане към цедента на договорената цена. По силата на чл.9 солидарния длъжник се е задължил да даде обезпечения в полза на кредитора – цедент като учреди ипотека по отношение на собствен недвижим имот, която е учредена с НА 187/2008 година на Нотариус П* А* и учреди особен залог по реда на ЗОЗ върху хладилни инсталации, находящи се в гореописания недвижим имот, който залог е учреден с договор от 05.11.2008 година. Вземането на банката по договора за цесия е погасено, предвид обстоятелството, че същия е развален от цесионера поради виновното му неизпълнение, което е осъществено с изявление, връчено на цедента на 29.12.2015 година, което обстоятелство води до погасяване на учредените обезпечения. В тази връзка е налице висящо т.д.61/2016 година по описа на ОС-Търговище, предмет, на което е установителен иск за оспорване вземането на банката, прието в производството по несъстоятелност.Ако се приеме, че договорът за цесия не е развален и е породил правен ефект налице са предпоставките същия да бъде признат за относително недействителен, тъй като съдлъжникът е поел ангажимент да учреди обезпечение със свое имущество и не е получил насрещна престация. Моли да се обявят за относително недействителни спрямо кредиторите споразумението за встъпване в дълг, договора за ипотека и договора за залог.

В условията на евентуалност моли да се постанови решение, с което се признае за установено, че „Юробанк България“ АД не притежава ипотечно право, както и заложно право.

Производството по т.д.103 по описа за 2016 година на Окръжен съд Търговище е приключило на 11.05.2017 година, на която дата не е допуснато до касационно обжалване определение No-11 от 10.01.2017 година по в.ч.т.д.697/2016 година на Варненски апелативен съд. С определение  No-11 от 10.01.2017 година по в.ч.т.д.697/2016 година на Варненски апелативен съд е потвърдено определение 279 от 08.11.2016 година, постановено по т.д.103/2016 година, с което е върната като нередовна подадената искова молба.

Производството по т.д.61 по описа за 2016 година на Окръжен съд Търговище е образувано по предявен по реда на чл.694 ал.1 т.2 от ТЗ отрицателен установителен иск от длъжника „Астро Трейд“ ООД в несъстоятелност за установяване несъществуването на вземане на „Юробанк България“ АД, включено в списъка на приетите вземания с определение на съда по несъстоятелността по чл.629 ал.4 от ТЗ № 95 от 27.04.2016г. С посоченото определение съдът по несъстоятелността е включил в списъка на приетите вземания всички, предявени от кредитора „Юробанк България“ АД вземания, или както следва: сумата 3 071 487.03 евро – главница по договор за цесия от 05.11.2008г., 176 788.17 евро – договорна лихва за периода от 26.11.2012г. до 31.07.2013г., 427 848.63 евро – наказателна лихва върху просрочената главница за периода от 26.11.2012г. до 16.10.2015г., сумата 446 244.47 евро – законна лихва върху главницата по изпълнителния лист за периода от 15.11.2013г. до 16.10.2015г.; сумата 163 265лв. – разноски по издаване на изпълнителния лист, сумата 121 498.13лв. – разноски по изпълнително дело № 1059/13г. на ЧСИ З*, сумата 23 176.63 евро – наказателна лихва върху главницата по чл.2.2 от договора сумата 37 875.51 евро – законна лихва върху главницата по изпълнителния лист за периода от 17.10.2015г. до датата на предявяване на вземането, както и суми 169 013.89лв. и 83лв. – разноски в производството по несъстоятелност и сумата 8 000лв. – предплатени разноски.

С определение 32/27.01.2017 година на ТОС по т.д.61/2016 година е прекратено производството по делото, в частта му по отношение на сумата 2 600 000 евро, представляваща част от главницата по анекс № 8 от 24.10.2012г. към договора за цесия от 05.11.2008г. в размер на 3 071 487.03 евро, за сумата 446 244.47 евро или левовата и равностойност, представляваща законна лихва върху главницата по изпълнителния лист за периода от 15.11.2013 до 16.10.2015г. за сумата 37 875.51 евро или левовата им равностойност, представляваща законна лихва върху главницата по изпълнителния лист за периода от 17.10.2015г. до 15.12.2015г. и за сумата 163 265.06лв., представляваща направените в заповедното производство по ч.търг.дело № 1547/13г. по описа на РС – Търговище разноски, поради недопустимост на установителния иск в тази му част.

С определение по в.ч.т.д.121 по описа за 2017 година е потвърдено определението за прекратяване, поради което въпросът за дължимостта на тази сума е решен и „        Юробанк България“ се явява кредитор с прието вземане за тази част от сумата, за която производството е прекратено.

Тъй като вземането произтича от влязла в сила заповед за незабавно изпълнение 748/18.11.2013 година с предмет вземането в размер на 2 600 000 лева, задължение по споразумение, представляващо Анекс 8 към договор за цесия то преклудирани се явяват възраженията за разваляне на договора, възражението за нищожност и всички други възражения, касаещи облигационното правоотношение, тъй като тези възражения следва да бъдат направени и разгледани в исково производство по чл.422 ГПК при проведено оспорване на заповедта по отношение предмета на претенцията. Претенцията по заповедта за незабавно изпълнение е предявена като частична.

По въпроса за силата на пресъдено нещо при успешно проведен частичен иск е налице задължителна практика по реда на чл.290 ГПК по т.д.716/2010 година, I т.о., ТК, като на поставения въпрос формираната сила на пресъдено нещо по частичния иск преклудира ли правоизключващите възражения на ответника и ползват ли се със сила на пресъдено нещо правопораждащите факти по частичния иск като общи факти и по иска за останалата част на вземането е дадено следното разрешение: Със сила на пресъдено нещо се ползват съдебно установените правопораждащи факти, доколкото индивидуализират спорното право, чрез основанието и петитума на иска. Със сила на пресъдено нещо се ползват само възраженията за прихващане и подобрения, поради което възраженията срещу съществуването на породеното право не се ползват със сила на пресъдено нещо. Такива биха могли да бъдат правоизключващите, правоунищожаващите и правопогасяващите възражения.

По гр.д.2042 по описа за 2015 година на ВКС, III г.о. по същия материалноправен въпрос е отговорено, че по поставения въпрос практиката е уеднаквена и е препратено към т.д.391/2008 година на I т.о. ВКС, като е прието, че съгласно чл.298, ал.1 ГПК решението влиза в сила за същото искане и на същото основание. Обективните предели на силата на пресъдено нещо са очертани чрез същите белези, с които си служи закона и при индивидуализиране на спорното право-чрез основанието и петитума на иска. Следователно решението по частичен иск формира сила на пресъдено нещо по отношение на уваженото съдебно право, включително и по отношение на неговия размер. При уважаване на частичен иск за горницата от сумата, предмет на новия иск ищецът не може да се позовава на формираната сила на пресъдено нещо по частичния иск, като въпросът дали вземането съществува се установява в новия състезателен процес.

С разпореждане от 30.06.2016 година на председателя на ВКС е образувано т.д.3/2016 година на ОСГТК на ВКС е образувано тълкувателно дело 3/2016 година на ОСГТК на ВКС по този въпрос, поради което би могло да се приеме, че при различен отговор на въпроса би могло да се стигне до различно разрешение. 

Предмет на т.д.61/2016 година по описа на ОС-Търговище по договора за цесия е вземане в размер на 500 000 евро, представляващо разликата между установеното по заповедта за изпълнение и договорената цена по договора за цесия т.е. налице е висящност относно размера на цената по договора, която е съществен негов елемент.

При преценка дали договорът е увреждащ и дали следва да се прогласи относителната му недействителност, съдът следва да изхожда от разрешеният със сила на пресъдено нещо размер. Размерът на вземането, което уврежда кредиторите е от значение с оглед евентуални възражения на длъжника относно съществуващи вътрешни отношения, както и при преценката за това дали дадените обезпечения увреждат кредиторите, поради което е налице преюдициалност на т.д.61/2016 година по описа на ОС-Търговище по отношение на настоящето производство.

По въпроса за преюдициалността на делото с предмет вземането на кредитора е налице образувано тълкувателно дело 2/2017 година на ОСГТК на ВКС, което ще разреши окончателно спора за преюдициалността.

По отношение на предявените в отношение на евентуалност искове.

С оглед твърденията в исковата молба предявени са в отношение на субективно пасивно съединяване искове с петитум признаване за установено, че не съществува вземане, включено в списък, одобрен в производство по несъстоятелност, поради което правната квалификация на иска е иск по чл.694 ТЗ. Искът по чл.694 ТЗ е специален установителен иск, който е предоставен на кредитор, който оспорва съществуването на вземането на друг кредитор в несъстоятелността.

Първата предпоставка за допустимост на иска с правно основание чл.694 ТЗ е да е налице открито производство по несъстоятелност, в което да е налице валидно сезиране на синдика с молба за предявяване на вземане и произнасяне на синдика по това вземане. Втората предпоставка е наличието на възражение и произнасяне на съда по това възражение. Третата предпоставка е предявяването на иска в установения от закона преклузивен срок, като пропускането на срока води до недопустимост и на предявяване на иск по реда на общото исково производство. Образуваното, в нарушение на закона производство по осъдителен иск за същото вземане след изтичането на срока по чл.694, ал.1 ТЗ следва да бъде прекратено като недопустимо. /в този смисъл решение от 16.01.2016 година по т.д.369/2000 година на I т.о. на ВКС/.

С оглед гореизложеното предявените, в отношение на евентуалност искове за постановяване на решение, с което да се признае несъществуването на ипотечното право целят по същество ревизия съществуването на ипотечното право на банката и правото на предпочтително удовлетворяване по реда, определен в списъка на приетите вземания. Всички възражения, касаещи съществуването на правата на кредиторите следва да се направят в сроковете, установени от закона, поради което производството се явява недопустимо и следва да бъде прекратено.

Поради съвпадане на правните изводи на двете инстанции определението следва да бъде потвърдено.

Водим от горното, Варненският апелативен съд

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ПОТВЪРЖДАВА определение No-27/23.01.2017 година, постановено по т.д.92 по описа за 2016 година на Окръжен съд Търговище.

Определението подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховен касационен съд в 1-седмичен срок от получаване на съобщението до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ: