РЕШЕНИЕ

   № 238

               гр.Варна, 04.11.2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД - Търговско отделение в публичното заседание на 16.10.2019 г. в състав:

 

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.ПЕТРОВ

                                                    ЧЛЕНОВЕ: Г.ЙОВЧЕВ

    Н. ДАМЯНОВА

 

при секретаря Е. Тодорова като разгледа докладваното от съдия В.ПЕТРОВ в.т.дело № 427  по описа за  2019  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Постъпила е въззивна жалба от „Градски транспорт“ ЕАД  гр. Варна, с която обжалва изцяло решение № 261/ 28.03.2019 г., постановено по т.д. № 1006/2018 г. по описа на Окръжен съд – Варна, с което съдът ПРИЕМА ЗА УСТАНОВЕНО по отношение на ищеца "ТЪРГОВСКА   БАНКА  Д" АД,  ЕИК 121884560, гр.София, че ответникът „ГРАДСКИ ТРАНСПОРТ" ЕАД, ЕИК 103003668, гр. Варна ДЪЛЖИ на „ТЪРГОВСКА БАНКА Д" АД сума в размер на 448 398.25 лева на основание договор за инженеринг BG161PO001/1.5-03//2011/0002-S-17 и издадена фактура № 16/22.07.2016 г., вземането за която е прехвърлено с рамков договор за прехвърляне на парични вземания (цесия) № 2571.0716 от 27.07.2016 г., анекс № 1 от 02.08.2016 г., анекс № 2 от 27.09.2016  г. и анекс № 3 от 30.12.2016 г. към него, сключен между „Енерджи Ефект" ЕАД и „Супервайзер" ЕООД, в качеството на съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" и „Търговска Банка Д" АД и впоследствие цедирано на „Адванс Енерджи 1" ООД съгласно договор за прехвърляне на вземане (цесия) от 16.02.2018 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 25.07.2017 г. /датата на подаване на заявлението по чл.417 от ГПК/ до окончателното изплащане на вземането, за които е издадена заповед за изпълнение на парично задължение № 5885 от 28.07.2017 г. по гр.д. №10458/ 2017 г., 30 състав по описа на Районен съд - гр. Варна, на основание чл.422, ал.1 вр. с чл.415 от ГПК, както и в частта за присъдените разноски.

Въззивникът моли с жалбата и в с.з. чрез процесуалния си представител за отмяна на решението и за отхвърляне на иска като недопустим, неоснователен и недоказан, ведно с присъждане на съдебните разноски по делото, като съображения за това излага в писмени бележки.

 

          Въззиваемата страна - „Търговска банка Д“ АД гр. София, с писмен отговор и в с.з. чрез процесуалния си представител оспорва основателността на въззивната жалба и моли съдът да потвърди изцяло първоинстанционното решение като правилно и законосъобразно.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Съгласно чл.269-ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението и по допустимостта – в обжалваната му част, а относно правилността му е ограничен от посоченото в жалбата.

При служебната си проверка съдът констатира недопустимост на постановеното обжалвано в цялост решение, като съобрази и приложимата съдебна практика на ВКС, както следва:

С определение № 1161 по ч. т. дело № 865 по описа за 2012 г. ВКС е отговорил на правния въпрос: може ли банка цесионер,  на която друг правен субект - небанка е прехвърлил свое вземане, прехвърлено му от банката като цедент срещу длъжник - кредитополучател по сключен с банката договор за банков кредит, да получи заповед за незабавно изпълнение по чл. 417, ал. 2 ГПК въз основа на договор за банков кредит, цесия и извлечение от счетоводните книги на банката. Приел е, че банката – цесионер не може да иска издаване на заповед за изпълнение по чл. 417, т. 2 ГПК, каквато заповед не би могъл да иска цедентът [фирма]. Разпоредбата на чл. 417, т. 2 ГПК предоставя облекчена процедура на лимитативно посочените в нея субекти - държавните учреждения, общините и банките да получат заповед за изпълнение, когато вземането се основава на документ или извлечение от счетоводни книги, с които се установяват вземания на посочените субекти.  След като цедентът на банката не може да иска издаване на заповед за изпълнение за вземането си срещу длъжника, тъй като не попада в субектите, изброени в чл. 417, т. 2 ГПК, с право да искат издаване на заповед за изпълнение по извлечение от счетоводните си книги, това не може да стори и банката - цесионер.

С определение № 638 по ч.т.д.№2219/17 г. ВКС е приел в мотивите си следното: В чл.418 вр. чл.417 ГПК законодателят е предвидил възможност за кредиторите с определени вземания,удостоверявани с изчерпателно посочени във втората разпоредба документи, да се ползват от облекчен ред за съдебното им присъждане. Това са документи, които с оглед придадения им официален характер установяват с трудно оборима доказателствена сила наличието и дължимостта на претендираното вземане. В т.2 на чл.417 ГПК като такъв документ е посочено извлечението от счетоводните книги на банката, в които се отчитат задълженията на трети лица спрямо нея. Фактът,че законодателят е отделил банките от другите юридически лица – търговци и ги е поставил редом с държавните учреждения и общините означава,че привилегията да получат титул за вземанията си по облекчения ред на чл.418 ГПК е относима спрямо вземанията по сделките, в които те встъпват именно в това им търговско качество.Правоотношенията, в които банката встъпва,определени като банкови сделки по смисъла на чл.1 ал.1 т.7 ТЗ, са договорите за банков влог, договорите за банкова касетка, договорите за разплащателна сметка, договорите за банков превод, договорите за банков кредит, договорите за банково инкасо, акредитивът, банковата гаранция. Доколкото основен дял от дейността на банката,в качеството й на участник в търговския оборот и от която дейност възникват субективни права на вземания от трети лица, съставляват договорите за кредит, със специалната разпоредба на чл.60 ал.2 ЗКИ изрично е предвидена възможност банката да се снабди със заповед за незабавно изпълнение за вземанията си, произтичащи от договорите за кредит, по реда на чл.418 ГПК при частично или пълно неизпълнение, както и при предсрочна изискуемост, въз основа на вписванията по счетоводните й книги. Наличието на такава изрична норма от специалния закон, препращаща към облекчения ред за събиране на просрочените вземания по договори за кредит, предвиден в главата за заповедното производство по ГПК не изключва възможността банката да се възползва от този ред и за събиране на други свои вземания, но само доколкото същите произтичат от банкови сделки, възникнали между нея и трети лица и доколкото тези вземания могат да бъдат установени по водените в счетоводството й партиди на нейните длъжници.

С ТР №4/2013 г. на ОСГТК на ВКС по въпроса по т.4.г. - налице ли са основанията за издаване на заповед за незабавно изпълнение по заявление от или срещу универсален правоприемник на посочения в документа по чл. 417 ГПК кредитор, съответно длъжник е прието следното: Когато частното правоприемство се основава на договор за цесия, прехвърлянето на вземането следва да е съобщено на длъжника, тъй като в противен случай прехвърлянето на вземането няма действие по отношение на него /чл.99, ал.4 ЗЗД/. В хипотезата на чл.417, т.2 ГПК, при която възможността за снабдяване със заповед за незабавно изпълнение въз основа на извлечение от сметка произтича от особеното качество на кредитора /банка, държавно учреждение, община/, то и неговият правоприемник - универсален или частен, трябва да притежава същото качество, за да получи заповед за незабавно изпълнение въз основа на издадения в полза на праводателя му документ. Противното би означавало да се заобиколи закона чрез издаване на заповеди за незабавно изпълнение в полза на субекти извън изрично посочените в закона, за които законодателят е предвидил този облекчен ред за събиране на вземанията им. По аналогия при частно правоприемство в обратния случай - цедиране на вземане от цедент - небанка на банка – цесионер банката няма да може да се снабди със заповед за изпълнение по чл.417, т.2 – ГПК, ако самият цедент не е сред лицата по този текст, които имат право да ползват заповедното производство на основание извлечение от счетоводни книги.

Предвид горното съдебният състав прави следните правни изводи:

Доколкото прехвърленото от „Енерджи Ефект" ЕАД и „Супервайзер" ЕООД в качеството на съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" на ищеца "Търговска   банка  Д" АД -  гр.София вземане спрямо ответника по иска -  „Градски транспорт" ЕАД - гр. Варна е по договор за инженеринг- проектиране, строителство и авторски надзор и издадена фактура № 16/22.07.2016 г. в изпълнение на същия, това вземане не може да послужи на банката за снабдяване със заповед за изпълнение в заповедно производство по реда на чл.417, т.2 – ГПК по извлечение от счетоводните книги на банката. Това е така, защото сами цедентите не са банка по смисъла на ЗКИ, нито държавни учреждения или общини и не могат да ползват този облекчен ред на защита, поради което не може да го ползва и цесионерът по договора за цесия.  Този ред банките ползват най-вече при сключени от тях договори за кредит, като банката може да се възползва от него и за събиране на други свои вземания, но само доколкото същите произтичат от банкови сделки, възникнали между нея и трети лица - договори за банков влог, договори за банкова касетка, договори за разплащателна сметка, договори за банков превод, договори за банково инкасо, акредитив, банкова гаранция, и тези вземания могат да бъдат установени по водените в счетоводството й партиди на нейни длъжници по такива банкови сделки. В случая договорът за цесия е обща сделка и категорично не представлява банкова сделка по смисъла на гл.29 от ТЗ. Затова той не може да бъде основание за право на банката да иска издаване на заповед за изпълнение по извлечение от счетоводни книги. Обратното би означавало да се заобиколи закона чрез издаване на заповеди за незабавно изпълнение за вземания на субекти извън изрично посочения кръг в закона, чрез ползване услугите на попадащи в този кръг субекти, само за които законодателят е предвидил този облекчен ред за събиране на вземанията им. Цесията може да послужи за издаване на заповед за изпълнение, но на друго основание – по чл.417, т.3 – ГПК, при условие че договорът за нея е с нотариална заверка на подписите относно съдържащите се в договора задължения за заплащане на парични суми или за предаване на определени вещи. Въззивният съд напълно споделя аналогичните съображения на определение №2184/21.06.2018 г. на Окръжен съд Варна-ТО по ч.т.д. №904/2018 г., с което по въззивна частна жалба на „Градски транспорт“ ЕАД-гр.Варна съдът е отменил разпореждането на ВРС от 28.07.2017 г. по ч.гр.д. №10458/2017 г. в частта му, с която е допуснато незабавно изпълнение на процесната заповед за изпълнение на парично задължение, издадена въз основа на документ по чл.417, т.2-ГПК, отхвърлил е искането на банката за допускане на незабавно изпълнение на заповедта за изпълнение и е обезсилил издадения въз основа на нея изпълнителен лист.

Отделно от горното, няма формално съобщаване от цедента на длъжника за процесната цесия на вземане по фактура №16/22.07.2016 г. в размер на 448398.25 лева, а има такова за друга сума по предходна цесия по анекс №2 – 2074435.48 лева, като е налице само потвърждение на длъжника до цесионера за задължение по договора до размера на сумата 448398.25 лева. Няма данни, че длъжникът е уведомен за станало изменение на цесията, като прехвърленото на банката вземане е намалено от 2074435.48 лева на 448398.25 лева, като това не е изрично отразено дори в анекс №3 към рамковия договор за цесия. Доколкото прехвърлянето на вземането следва да е изрично съобщено от кредитора - цедент на длъжника, тъй като в противен случай няма действие по отношение на него /чл.99, ал.4 ЗЗД/ и то до подаване на молбата за издаване на заповед за изпълнение съгласно т.4.г. на ТР №4/2013 г. на ОСГТК на ВКС, е налице и процесуална пречка за стартиране на заповедното производство, като този недостатък не може да бъде саниран с твърдяно узнаване от длъжника със завеждането на настоящия установителен иск по чл.422-ГПК срещу него. Нотариалната покана на л.36 е изпратена на ответника на 23.02.2018 г. и получена от негов пълномощник на 12.03.2018 г., установено с разписка  на л.37 след приключване на заповедното производство, изхожда от цесионера – банката, а не от цедентите, съобщава за нова извършена междувременно цесия вече между банката и друго трето лице, което освен това е посочено погрешно – „Адванс екуити холдинг“ АД вместо „Адванс енерджи 1“ ООД, като в нея не е посочена и конкретна сума нито на първоначално прехвърленото на банката вземане, нито на последващо прехвърленото от нея такова.

Оплакването в жалбата относно изтекъл срок на рамковия договор за цесия – 31.01.2017 г. съгласно анекс №3  представлява възражение по иска, което е заявено за първи път с жалбата, предвид което е преклудирано и въззивният съд не дължи обсъждането му. Само за пълнота следва да бъде посочено, че това не е срок на договора, тъй като поначало договорът за цесия не може да има срок, като вземането се прехвърля със самото сключване на договора, в случая - с подписване на съответния анекс към рамковия договор. Визираният срок е срок, относно който цедентите са се задължили спрямо цесионера да осигурят плащане от страна на длъжника, и изтичането му не се отразява на възникналите вече права на цесионера спрямо длъжника, а води до възникване на негови нови права спрямо цедентите.

От всичко изложено по-горе следва, че банката е инициирала недопустимо заповедно производство за процесното вземане, предвид което и предявеният от нея с оглед подаденото от ответника възражение срещу издадената от заповедния съд заповед за изпълнение установителен иск по чл.422-ГПК се явява недопустим.

Обжалваното решение следва да се обезсили като недопустимо и производството по иска да се прекрати, като се обезсили и заповедта за изпълнение. При този изход на спора в полза на въззивника се присъждат направените съдебни разноски за въззивната инстанция, в това число юрисконсултско възнаграждение, определено от съда в размер на 300 лева, които възлизат общо на сумата  9267.97 лева.

Воден от изложеното и на основание чл.271, ал.1 - ГПК съставът на Варненския апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОБЕЗСИЛВА изцяло решение № 261/ 28.03.2019 г. на Окръжен съд – Варна по т.д. № 1006/2018 г. и ПРЕКРАТЯВА производството по иска по чл.422-ГПК на "Търговска   банка  Д" АД гр.София,  ЕИК 121884560, срещу „Градски транспорт" ЕАД - гр. Варна, ЕИК 103003668, за установяване съществуването на нейно вземане спрямо ответното дружество в размер на сумата 448398.25 лева на основание договор за инженеринг BG161PO001/1.5-03//2011/0002-S-17 и издадена фактура № 16/22.07.2016 г., прехвърлено с рамков договор за прехвърляне на парични вземания (цесия) № 2571.0716 от 27.07.2016 г., анекс № 1 от 02.08.2016 г., анекс № 2 от 27.09.2016  г. и анекс № 3 от 30.12.2016 г. към същия, сключен между „Енерджи Ефект" ЕАД и „Супервайзер" ЕООД, в качеството на съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" и „Търговска Банка Д" АД и впоследствие цедирано от банката на „Адванс Енерджи 1" ООД съгласно договор за прехвърляне на вземане (цесия) от 16.02.2018 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 25.07.2017 г. /датата на подаване на заявлението по чл.417 от ГПК/ до окончателното изплащане на вземането, за които е издадена заповед за изпълнение на парично задължение № 5885 от 28.07.2017 г. по гр.д. № 10458/2017 г. на Районен съд - гр. Варна, 30 състав.

ОБЕЗСИЛВА заповед за изпълнение на парично задължение № 5885 от 28.07.2017 г. по гр.д. №10458/2017 г. на Районен съд - гр. Варна, 30 състав.

ОСЪЖДА"Търговска   банка  Д" АД гр.София,  ЕИК 121884560,  да заплати на „Градски транспорт" ЕАД - гр. Варна, ЕИК 103003668, сумата 9267.97 лева - съдебни разноски за въззивната инстанция.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ:1.                     2.