Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

7/09.01. 2015г.                                           гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

 

Апелативен съд   -  Варна                        търговско   отделение

на  девети декември                                  Година 2014

в публично заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: М.Христова                                                              ЧЛЕНОВЕ:  М.Недева

                                                                        А.Братанова

при секретаря : Д.Ч.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело №  428   по описа за 2014 година, за да се произнесе, взе пред вид следното :

    Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

    Образувано е по подадена въззивна жалба от „Д А” ЕООД, ЕИК 124567782, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, ул.”Копривщица” № 22, представлявано от управителя К А Д против решение № 86/08.05.2014г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т.д.№ 161/2013г. в частта, с която предявеният иск е отхвърлен за разликата над сумите от 31 026,22лв; 21 272,40лв и 252 лв до пълния размер на исковата претенция. По съображения, изложени в жалбата, моли съда да отмени решението в обжалваната част  и вместо него постанови друго, с което да уважи изцяло предявения иск и му присъди разноски за двете инстанции.

     Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди съдебния акт  в обжалваната му част.

     Постъпила е и въззивна жалба от О Д, представлявана от Кмета Д Н срещу същото решение, но в неговата осъдителна част. Счита, че съдът се е произнесъл по непредявена претенция, че не е съобразил всички наведени от ответника възражения, че решението е необосновано и е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Моли за отмяната му и постановяване на ново такова, по съществото на спора, с което да отхвърли изцяло предявената искова претенция. Претендира и разноски за двете инстанции.

    Въззиваемата страна пледира за неоснователност на жалбата.

Третото лице помагач на ищеца – „Д- Г С” ООД, гр.София, ул.”Дамяница” № 2 не изразява становище по жалбите.

    Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

    Предявеният иск е с две алтернативно посочени основания  -  чл.97 ал.1 ЗЗД вр.чл.258 и сл.ЗЗД  и чл.61 ЗЗД вр.чл.55 ЗЗД : Ищецът „Д А” ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, ул.”Копривщица”  № 22, ЕИК 124567782, представлявано от управителя К А Д претендира от ответника О Д заплащане на сумата от 222 548,41лв, представляваща стойността на извършени СМР за реконструкцията на пешеходната зона на бул.”25 септември” в гр.Добрич, извън обема на уговорените с договора между общината и „Д- Г С”ООД, гр.София  от 16.09.2010г., законната лихва върху тази сума от подаване на исковата молба до окончателното изплащане на задължението , както и всички направени по делото разноски.

 Предварителният въпрос по допустимостта на алтернативно заявеното основание по чл.61 ЗЗД е решен с определение на съда  № 574/19.08.2014г. по в.т.д. № 428/14г., което се явява част от настоящото решение.

   Безспорно установено по делото е, че на 16.09.2010г. е сключен Договор за възлагане на строително-ремонтни дейности  на обекти от градската инфраструктура в Централната градска част на територията на Община град Добрич между О Д  в качеството й на възложител и „Д- Г С” ООД, гр.София в качеството му на изпълнител. Възложените по договора СМР включват три подобекта, като всички видове и обеми СМР са подробно описани в Ценовото предложение, неразделна част от договора. Всички видове СМР, предмет на договора от 16.09.2010г. са изпълнени, предадени и приети  от възложителя със съответните протоколи и са изцяло разплатени.

        Договорът е сключен в резултат на предприета процедура по възлагане на общинска поръчка с предмет „Реконструкция на бул.”25-ти септември” - пешеходна зона, открита на 10.05.2010 г. по  реда на ЗОП. Според постигнатите договорености стойността на подлежащите на извършване СМР по пешеходната зона на гр.Добрич е 4 935 840,26 лв.с ДДС, а всички разходи, надвишаващи договореното, които изпълнителят е извършил, са   за негова сметка – чл.7. Видно от Дружествения договор на „Д- Г С” ООД съдружници в него са : „П Е П” ЕООД, „П С” АД и ищеца „Д А” ЕООД.   ”Д- Г С” ООД от своя страна възлага изпълнението на работата на „П Е П„ ЕООД, то от своя страна – на „П С” АД, гр.Добрич,  а то от своя страна  - на ищеца с договор от 15.11.2010г. Съгласно последния „Д А” ЕООД се задължава да изпълни строително ремонтни дейности на обекти от градската инфраструктура в Централна градска част на гр.Добрич, включващи три подобекта, описани подробно в КСС и техническата спесификация, а именно  : ”Реконструкция на бул.”25-ти септември”, пешеходна зона, І част, с обхват пл.”Свобода”  до пл.”Тракийски”, ”Реконструкция на бул.”25-ти септември”-ІІ част с обхват  централен градски площад „Свобода” и Реконструкция на част ІІІ от пешеходната зона на бул.”25-ти септември” с обхват площад ”Свобода” до бул.”Трети март”, на обща стойност  3 590 226,14 лв.с ДДС.

Предмет на исковата претенция са изпълнени допълнителни строителни работи, описани в табличен вид към исковата молба на обща стойност исковата сума от 222 548,41лв. 

Наличието на уговорката в чл.7 от договора от 16.09.2010г. обосновава защитната теза на О Д, че всички допълнителни разходи на изпълнителя, респ. – подизпълнителите, вкл. за допълнително извършени СМР остават за тяхна сметка. Още повече че изпълнителят на проекта – „Д- Г С” ООД в свое писмо до О Д вх.№ 70 -00-192/29.01.2014г. изрично заявява, че изпълнението на целия обект  - Реконструкция на пешеходна зона по бул.”25-ти септември” част І, ІІ и ІІІ е извършено съгласно одобрения проект и в рамките на определеното по договора възнаграждение. Т.е. самият изпълнител на проекта „Д- Г С” ООД не е претендирал приемането и заплащането на допълнително извършените СМР, над договореното по вид и обем, съобразявайки се с поетите от него задължения по чл.7 от договора от 16.09.2010г., което от своя страна изключва отговорността на общината за заплащането им. А от друга страна наличието на договор между ищеца като подизпълнител и „П С” АД, гр.Добрич предпоставя задължение за възложителя на ищеца, а не за О Д да заплати допълнително извършените СМР.

Тезата не се споделя от настоящия състав по съображения, че ограничението на чл.7 от договора от 16.09.2010г. действа по отношение на всички участници в изпълнението на ОП и може да  бъде противопоставено от всеки от тях в случаите на сключени договори с подизпълнител.  В този смисъл третото лице – помагач на ищеца и главен изпълнител на ОП  „Д- Г С” ООД, гр.София твърди, че всички видове СМР, предмет на договора му с общината, са изпълнени от него, приети от възложителя и заплатени, а допълнителните СМР  - надвишени количества  и непредвидени СМР, претендирани от ищеца, дори не са извършвани – л.164. На нито един етап от процеса ищецът не е твърдял, че процесните СМР са му били възложени от  общината, от главния изпълнител или от друг подизпълнител, вкл. и от неговия контрагент по договора от 15.11.2010г. Независимо от горното претендираните СМР ползват именно О Д, а не друг участник в изпълнението на ОП, поради което съдът приема, че са извършени в нейн интерес.

Твърдяното в исковата молба основание за вземането на ищеца за допълнително извършените СМР – устно възлагане от страна на Кмета на О Д Д Н не само не се доказа, но дори и в обратната хипотеза не би било от естество да обоснове основателност на претенцията, тъй като в процесния  случай е налице осъществена процедура по възлагане на обществена поръчка, при която съгласно трайно установената и задължителна съдебна практика е недопустимо изменение на параметрите на сключен по реда на ЗОП договор несъответстващо на параметрите на обществената поръчка, в изпълнение на която е сключен /реш. № 82/19.07.2011г. на ВКС, ТК по т.д. № 658/2010г., І т.о., постановено по реда на чл.290 ГПК/. В този смисъл искът с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр.чл.258 и сл.ЗЗД следва да бъде отхвърлен като неоснователен.

 

Алтернативно заявеното основание на исковата претенция е воденето на чужда работа без пълномощие.

За преценка основателността на този иск и във връзка с направеното от ответника възражение преди всичко следва да бъде установено от фактическа страна  реалното извършване на претендираните СМР, описани по пера в табличен вид към исковата молба. В тази връзка съдът съобрази следното :

Съгласно заключението на тройната съдебно-техническа експертиза с в.лица Ст.К, Д. М и А.К., прието пред първата инстанция – л.912, налице са реално изпълнени СМР при реконструкцията на пешеходната зона на бул.”25-ти септември” на гр.Добрич, надхвърлящи обема на първоначално договорените от 16.09.2010г. на обща стойност за целия обект 308 853,09лв без ДДС или 370 623,71лв с ДДС по цени съобразно сключения договор, без приспадане на търговската печалба за надвишените количества, а за допълнителните недоговорени СМР -  съобразно справката на ищеца. За видовете СМР , извън рамките на договорените количества има  тристранно съставени 18 броя измервателни доклада, подписани от представители на изпълнителя, общината и строителния надзор, като видовете  и количествата, договорени и по анекс, както и изпълнени в повече са описани в количествените сметки към докладите. Само три вида от тях подлежат на пряко измерване като количества /пренареждане гранитни стъпала, градински бордюри и настилка клинкерни плочи/, а останалите представляват т.нар. „скрити работи”, които са установени с контролни пробиви с процент на точност над 90 %. За изпълнените непредвидени СМР няма съставени документи от участниците в строителството. Една голяма част от тях подлежат на пряко измерване, а останалите са скрити или предхождат изпълнението на видимите СМР. Тези данни от експертизата се потвърждават и от показанията на разпитаните свидетели – служители на ищцовото дружество, ценени при условията на евентуална тяхна заинтересованост.

Пред настоящата инстанция бе прието заключението на нова съдебно-техническа експертиза, съгласно което стойността на претендираните СМР възлиза на 211 359,01лв, без включена търговска печалба и ДДС, от които  - за надвишени количества по измервателни доклади – 92 122,38лв и за изпълнени непредвидени СМР по КСС – 119 236,63лв. Досежно изследването на въпроса за полезността на допълнителните СМР в.лице дава заключение, че извършените от ищеца основа от заклинения камък, армирана бетонова настилка, настилка от клинкерни плочи, обект на исковата претенция, са етапи от изпълнението на настилката на площада и че при неизпълнение на някой от етапите ще бъде намалена трайността на строителството. А останалите СМР са част от изграждането  и завършването на градската инфраструктура. В с.з. експертът разясни, че по представения на експертизите по основното дело проект не е била предвидена чакълена настилка, която се явява основен пласт при изпълнение на площада. С нея  се оформят грубо наклоните към отвеждащите канавки и към дъждовната канализация  за отвеждане на повърхностните води за предпазване от повреждане на плочките. Дебелината от 7 см на бетоновата настилка е  сметната от проектанта, като  увеличаването й влияе положително върху цялата настилка. Направата на нови английски дворчета към съществуващите сгради, които са по протежение на цялата реконструкция придават завършеност на целия обект. Старите английски дворчета попадали по-ниско от новата настилка, в резултат на което биха събирали вода. Така изпълнени новите английски дворчета водят до подобряване на градската среда, като  придават завършен вид на целия обект. Поставянето на заклинения камък като основа за оформянето на наклоните не е единственият начин за постигане на този резултат, може да бъде използван и бетон, в който случай обаче строителството би се оскъпило.

Горната фактическа установеност налага извода за частична основателност на предявената искова претенция по следните правни съображения и изводи :

Съобразно твърденията в исковата молба и установените в хода на процеса факти отношенията между страните следва да се разгледат и решат на базата на заявена претенция за заплащане на обезщетение на извъндоговорно основание – гестия в хипотезата на чл.61 ал.1 ЗЗД.

Фактическият състав на воденето на чужда работа без пълномощие включва извършването на определено действие, знание, че се върши чужда работа и липса на задължение за това – по закон, договор или пълномощие. При уместно предприета и успешно водена работа за защита на чужд интерес, без противопоставяне от страна на заинтересувания налице е задължение за обезщетение на управителя в размер на сторените необходими и полезни разноски, без търговската печалба. В процесния случай в тежест на ищеца е  да установи, че е извършил претендираните СМР в хипотезата на отсъствие на договор или упълномощаване в  полза на ответника, да установи техния вид, обем и стойност като негови разноски, без търговската печалба, както  и необходимостта и полезността на допълнително извършените СМР, т.е. – уместността на предприетата без пълномощие работа.

                   Безспорно е установено по делото, че претендираните СМР не са включени в предмета на договора за обществена поръчка и реално са извършени във вида и обема, заявен в исковата молба.  Това се установява както от заключенията на съдебно-техническите експертизи, така и от  представените писмени доказателства - тристранно съставени 18 броя измервателни доклада, подписани от представители на изпълнителя, общината и строителния надзор  и количествените сметки към тях, а така също и от свидетелските показания, събрани пред първата инстанция. Възражението на О Д  за липсата на доказателства за необходимостта от извършването на две от основните и най-значителни по обем и стойност СМР – изпълнението на бетоновата настилка с дебелина повече от 7 см и влагане на допълнително количество заклинен камък, на площ по-голяма от предвидената по КСС, съдът намира за неоснователно съобразно коментираното заключение на СТЕ, прието пред настоящата инстанция и дадените разяснения в с.з. И двата вида СМР са били необходими за качествено изпълнение на възложеното строителство и в този смисъл полезни и уместно предприети. По отношение на някои от претендираните СМР не може да се направи обаче същия извод.  Така недоказана остава необходимостта и полезността на облицовката на стените с врачански камък  на стойност 1 642,50лв – за І етап и 591,30лв – за ІІ етап; пренареждане на гранитни стъпала – 1 620,27лв; направата на мозаечни бордюри – 1918,83лв + 196,25лв, както и изграждането на новите английски дворчета на стойност 1 121,89лв + 84,20лв., на обща стойност – 7 175,74лв. Дори и да придават завършен вид на обекта, тези СМР не притежават качеството необходимост и полезност по смисъла на изследвания правен институт. С тяхната стойност следва да бъде намалено изчисленото от експертизата обезщетение – 204 183,27лв. По отношение на присъдените от първоинстанционния съд суми съдът намира, че макар и установени от СТЕ и подкрепени с фактури за извършените разходи, липсват доказателства, че тези СМР са свързани единствено с надвишени количества по договорени СМР или с изпълнение на непредвидени, т.е. недоговорени СМР, а не с целия обект.

                   Предвид горното исковата претенция следва да бъде уважена за сумата от 204 183,27лв / 211 359,01лв  – 7 175,74лв/ и отхвърлена за горницата над тази сума до претендираните 222 548,41лв., ведно с присъждане на законната лихва от завеждане на исковата молба – 17.07.2013г. до окончателното изплащане на задължението.

                   С оглед изхода на спора на страните се присъждат разноски както следва : Ищецът е направил разноски за І инст. в размер на 23 952лв, а ответникът – в размер на 1 900лв. За втора инстанция ищецът е направил разноски в размер на 3 749,96лв или общо – 27 701,96лв. За втора инстанция ответникът е направил разноски в размер на 1 501лв или общо – 3 401лв. Съобразно уважената част на иска на ищеца се дължат 25 415,98лв, а съобразно отхвърлената част на иска на ответника се дължат 280,66лв. Изчислени по компенсация на ищеца се дължат 25 135,32лв.

                   Водим от горното, съдът

 

Р       Е       Ш      И       :

 

         ПОТВЪРЖДАВА решение № 86/08.05.2014г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т.д.№ 161/2013г. в частта, с която  е отхвърлен иска, предявен от Д А” ЕООД, със седалище и адрес на управление : гр.Добрич, ул.”Копривщица ”№ 22, ЕИК 124567782, представлявано от управителя К А Д срещу Община, гр.Добрич, представлявана от кмета Д К Н за присъждане на сумата от 222 548,41 лв./двеста двадесет и две хиляди петстотин четиридесет и осем лева и четиридесет и една ст./, предявен на договорно основание , съгласно разпоредбите на чл.258 и сл.от ЗЗД.

ОТМЕНЯ  решението в останалата обжалвана част, като вместо него

П О С Т А Н О В Я В А :

 

ОСЪЖДА   О Д, представлявана от кмета Д К Н да заплати на „Д А” ЕООД, със седалище и адрес на управление :гр.Добрич, ул.”Копривщица”№ 22, ЕИК 124567782, представлявано от управителя К А Д сумата от  204 183,27лв. / двеста и четири хиляди сто осемдесет и три лева и  двадесет и седем стотинки/, представляващи необходими и полезни разноски по реконструкцията на пешеходната зона на бул.”25-ти септември” в гр.Добрич, неоснователно получени от ответника при условията на водене на чужда работа без пълномощие, ведно със законната лихва от завеждане на исковата молба – 17.07.2013г. до окончателното изплащане на задължението, като ОТХВЪРЛЯ иска за горницата до сумата от 222 548,41 лв.

ОСЪЖДА О Д, представлявана от кмета Д К Н да заплати на „Д А” ЕООД, със седалище и адрес на управление : гр.Добрич, ул.”Копривщица” № 22, ЕИК 124567782, представлявано от управителя К А Д сумата от  25 135,32лв. – съдебно-деловодни разноски за водене на делото в двете инстанции, съобразно уважената част на иска, изчислени по компенсация.

Решението е постановено при участие на третото лице помагач на ищеца – „Д- Г С” ООД, гр.София, ул.”Дамяница” № 2.

 Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ :