Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е

 

 

337 / 22.12.2015 г.

 гр. Варна, 21.12.2015 г.

                                                       

В ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД – ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в открито публично съдебно заседание на двадесет и четвърти ноември през две хиляди и петнадесета година, в състав:

 

                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

  ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

                                                                    ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

 

При участието на секретаря Д.Ч. като разгледа докладваното от съдия Георги Йовчев в.т.д.№429/2015 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, образувано по жалба на “ПРЕМУИМ” ЕООД, ЕИК 107587284, със седалище гр.Трявна срещу решение №296/17.04.2015 г., постановено по т.д.№534/2014 г. на ВОС, с което е отхвърлен предявения от въззивника срещу „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“ АД, ЕИК 103533691, със седалище гр.Варна, отрицателен установителен иск, за установяване в отношенията между страните, че въззивникът не дължи сумата от 45 788.16 лева, начислена по фактура №********** от 26.02.2014г., издадена въз основа справка за корекция на сметка по КП №1600317/24.01.14г. за периода от 27.10.13г. до 24.01.14г., за потребено, но неотчетено количество ел.енергия за обекта на ищеца в гр.Трявна, ул.Панорама №15, на основание чл.124 ГПК.

В жалбата се твърди, че решението е неправилно, незаконосъобразно и немотивирано поради противоречието му с материалния закон както и поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Излагат се доводи за незаконосъобразност на ПИКЕЕ, поради противоречието им с европейското законодателство, тъй като дават възможност да се начислява ел. енергия, която не е реално потребена. Наред с това излага, че не се установява в условията на пълно и главно доказване, наличието на неправомерно вмешателство в СТЕ, както и виновно поведение от страна на потребителя. Оспорва законосъобразността на съставения констативен протокол, като частен документ, едностранно изготвен от служители на електро-разпределителното дружество. Твърди допуснати нарушения на процедурата по чл.47 и чл.48 от  ПИКЕЕ, а също така оспорва законността на самите правила, които освен, че противоречат на чл. 82 ЗЗД, са приети от орган, който няма нормотворчески правомощия. Моли обжалваното решение да бъде отменено, а на негово място да бъде постановено друго, с което предявеният иск да бъде уважен, като бъдат присъдени и направените по делото разноски пред двете инстанции.

 

 

 

 

Въззиваемата страна, оспорва основателността на въззивната жалба. Твърди, че първоинстанционното решение е правилно и законосъобразно, като не са налице твърдяните от въззивника пороци. Счита, че първоинстанционният съд, след като е анализирал събраните по делото доказателства, е достигнал до правилен извод за неоснователност на предявения от ищеца иск. Моли първоинстанционното решение да бъде потвърдено, акакто и да му бъдат присъдени разноски за въззивното производство.

 За да се произнесе, съдът съобрази следното:

Пред ВОС е предявен иск за установяване в отношенията между страните, че ПРЕМУИМ ЕООД, със седалище гр.Трявна, не дължи на ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ АД, със седалище гр.Варна, сумата от 45 788.16 лева, по фактура №********** от 26.02.2014г., изготвена въз основа на КП №1600317/24.01.14г., за служебно начислена консумация за периода от 27.10.13г. до 24.01.14г., за обект на ищеца в гр.Трявна, ул.Панорама №15. Ищецът твърди, че на 24.01.14 г. е била извършена проверка на електромер на горния обект от служители на ЕНЕРГО-ПРО МРЕЖИ АД, след която в резултат на съставен протокол е начислена служебно ел.енергия за период от 90 дни в размер на 45 788.16 лева. Твърди, че електромерът отчитащ показанията за обекта се намира в заключен трафопост БКТП, охраняван от СОТ, собственост на Енерго про, извън имота на ищеца, поради което последният не е имал възможност за намеса в електромера, каквито констатации се съдържат в протокола на ответното дружество. Твърди, че всички действия на ответника по проверката са извършени едностранно, без участие на абоната, поради което оспорват се констатациите в КП №1600317 от 24.01.14 г., както и начина на изчислението на сумите, отразени във фактурата от 26.02.14 г. Твърди се, че клаузите от ОУ, които уреждат тази процедура, са нищожни на основание чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД.

Ответникът ЕНЕРГО ПРО ПРОДАЖБИ АД е подал писмен отговор, в който оспорва иска като излага, че извършената проверка на електромера и резултатите обективирани в протокола са изцяло съобразени с разпоредбите на ЗЕ и Правилата за измерване на количествата ел.енергия, приети от ДКЕВР по т.3 от протокол №147/14.10.13г. на основание чл.21, т.9 от ЗЕ вр.чл.83 , т.6 от ЗЕ. Твърди се, че тези правила са били обнародовани към момента на проверката. Обвързващо страните действие имат и ОУ на Енерго про мрежи АД и Енерго про Продажби АД. Ответникът твърди, че е спазил процедурата за извършване проверка на електромера съгл. чл.48 от Правилата, респ. при извършване на корекцията на сметка. Твърди се, че са налице основания за извършване на едностранна корекция на сметка за минал период, че проверката на СТИ е извършена законосъобразно.

 Варненският апелативен съд, с оглед наведените оплаквания и след преценка на събраните доказателства, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Решението на първоинстанционния съд  съдържа реквизитите по чл. 236 ГПК и е действително, произнасянето съответства на предявеното искания и правото на иск е надлежно упражнено, поради което производството и решението са допустими.

Съгласно чл.269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част. По отношение на неправилността на първоинстанционния съдебен акт, съобразно разпореждането на чл.269, ал.1 изр.второ ГПК, въззивният съд е ограничен от посочените в жалбата оплаквания.

От събраните по делото доказателства се установява от фактическа страна следното:              

Между страните не се спори, че въззивникът е потребител на продаваната от въззиваемото дружество електроенергия за обект в гр.Трявна, ул.Панорама №15, както и че електромерът е бил монтиран в имота на потребителя и присъединен към електропреносната мрежа.  Не се спори и относно обстоятелството, че Общите условия на "ЕНЕРГО ПРО-ПРОДАЖБИ" АД са влезли в сила и са били действащи към датата на извършване на проверката. Спори се относно наличието на предпоставките за възникване право на въззиваемия служебно да коригира сметка за ел. енергия, в който предметен обхват следва да се произнесе и въззивния съд съобразно правилото на чл. 269, изр.2 ГПК.

От представения по делото констативен  протокол №1600317 от 24.01.2014г., изготвен от служители на Енерго Про Мрежи АД и Енерго Про Продажби АД, на основание чл.83 от ЗЕ и ОУ на договорите за пренос на ел.енергия, се установява, че при извършена проверка на електромер на клиент Премиум ЕООД, за обект в гр.Трявна, ул.Панорама №15, аб.№1601221 и кл.№160009918, са констатирани следните нередности: вратата, в която са монтирани ТТ е без пломба; при оглед на вторичната комутация се установява неправомерно монтирано допълнително устройство с инсталирани към него фотоелементи, които шунтират Т.Т. на трите системи. В протокола е обективирано, че при задействане на допълнително поставения елемент електромера започва да измерва изконсумираната ел.енергия с грешка. В протокола е обективирано премахването на устройството и възстановяване на изправната схема на работа на електромера като таблото е пломбирано с посочен № пломба. Протоколът е подписан от съставителите си В.В. и Н. Т. както и от двама свидетели Еню Ангелов и Стоян Алексов.

От показанията на свидетелите В.В. и Н. Т., които се кредитират от съда като непосредствени се установява, че при извършване на проверката освен тях са присъствали и началника на отдел Енергиен контрол в гр.Трявна П.Г. и директор дирекция Р.Ц.. При проверката е бил извикан и полицейски екип, на когото било предадено намереното на място устройство, като след премахването му, схемата на електромера е била възстановена. Според двамата свидетели, устройството представлява фотоелемент, който се задейства при отваряне на вратата на електромера.

Свидетелите сочат, че по време на проверката е присъствал и представител на въззивника, който е отказал да подпише протокола.

От показанията на свид.К., присъствал като технически експерт при проверката на електромера на 24.01.2014 г. се установява, че в кабелния канал е намерено устройство, работещо чрез фоторезистор, поставен на вратата на трафопоста, като при отваряне на вратата, фоторезистора се осветява, съпротивлението му намалява и релетата изключват шунтиращите контакти и  по този начин измервателната схема работи възстановява нормалната си работа. При поставяне на пръст върху отвора на кабелния канал, релетата се включвали и шунтирали измервателните намотки и две от фазовите системи преставали да отчитат консумираната ел.енергия.  

 

 

Въз основа на констатациите от проверката е изготвена справка №31091 от 27.01.14г. за корекция при неизмерване и/или неточно измерване на ел.енергия съгласно чл.48, ал.1, т.2Б от ПИКЕЕ, при липса на конкретен измерител на отклонението, за период от 90 дни, считано от 27.10.13г. 24.01.14г.

Срещу извършената корекция е постъпило възражение от 06.02.14 г., в което въззивникът е оспорил дължимостта на сумата по издадената фактура №0104331663 от 28.01.2013г. в размер на 43 954.66 лева. В отговор на възражението, въззивникът е уведомен, че е издадена следваща фактура от 26.02.14г. в размер на 45 788.16 лева, като начислението е направено въз основа на договора за продажба на ел.енергия и съгласно ПИКЕЕ.

 

 

 

 

От заключенията на вещите лице по извършените съдебно-технически експертизи, които се кредитират от съда като обективно и компетентно изготвени се установява, че процесният електромер тип №NP73.E.3-1-8 ADDAX с фабр.№1125091000964583, монтиран на обект в гр.Трявна, ул.Панорама №15, хотел Калина Палас на 22.10.2013 г. е преминал първоначална метрологична проверка през 2010 г. и към  24.01.2014 г.  бил е годен и сертифициран. Според вещото лице Босева липсва технически уред, с който към датата на проверката да се установи неотчетеното количество електроенергия при тази схема на свързване, вкл. с поставения фотоелемент и това може да стане само по изчислителен метод, при използване на формула при която фактора време е предполагаема величина, тъй като не се знае за какъв интервал от време е било задействано устройството. Според същото вещо лице, намереното устройство, отразено в КП от 24.01.14г., при задействането му би трябвало да не отчита консумираната ел.енергия – контактите на релетата, които са елемент от това устройство, ще шунтират ТТ, когато фотоволтаичния елемент остане на тъмно /при затворени врати на ел.таблото, в случая вратите на БКТП – бетонен комплектен трансформаторен пост. При допустима мощност от 630 кW, потреблението за 90 дни може да стигне до 396900кWh. Техническите параметри на присъединителните съоръжения и техния допустим продължителен ток на захранващите проводници показват, че изчислената електроенергия за доплащане плюс отчетената такава, възлиза общо на 349754 кWh и е в рамките на допустимото. Количеството ел.енергия за доплащане от 246750 кWh е изчислено математически точно. Използваните параметри съответстват на тези, посочени в чл.48, т.2, б.Б от ПИКЕЕ. Общо за периода, за който е наличе служебно начисление, сумата за консумираната ел.енергия съответства на посочената в дебитното известие от 26.02.14г. и е в размер на 45788.18 лева. Извършените изчисление са изцяло в съответствие с разписаната в методиката корекционна процедура. Според вещото лице инж.Петър Василев намереното устройство е фотоволтаично, захранвано от мрежата 220 волта и е било свързано към измервателните вериги на токовите трансформатори по схема съгласно приложение №1 към заключението. При отваряне на вратата на електромера, започва отчитане на ел.енергията, което не дава възможност при нормална проверка на служителите на Е.ОН да констатират неточното измерване. При затваряне на вратите се отчита по-малко от преминаващото количество ел.енергия. Според вещото лице Василев количеството отчетена служебно ел.енергия в справката за корекция може да бъде реално доставена до потребителя на този обект.

С разпоредбите на чл.83, ал.1, т.6 и чл.83, ал.2, изр. 2 от ЗЕ (в редакцията след ДВ, бр. 54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г.), на  ДКЕВР е възложено правомощието (чл. 12, във вр. с чл. 2, ал. 1 - in fine от ЗНА) да приеме нов особен подзаконов нормативен акт, а именно - правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване. В изпълнение на законовата делегация, ДКЕВР е приела нови Правила за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ), обн. в ДВ, бр. 98/12.11.2013 г., в раздел IХ (чл. чл. 47 - 51) от които, вече са регламентирани случаите и начините за извършване на преизчисление на количеството електрическа енергия от операторите на съответните мрежи, т.е. - регламентирани са т. нар "корекции на сметки на потребители" в случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия. Съгласно разпоредбите на чл. 5, ал. 5 от КРБ, във вр. с чл. 41, ал. 3 и ал. 4 от ЗНА, тези нови ПИКЕЕ, респ. - установените с тях подзаконови материалноправни норми на раздел IХ (чл. чл. 47 - 51), влизат в сила на 16.11.2013 г.

Безспорно в конкретния случай, корекцията е извършена от енергоснабдителното дружество при действието на последните изменения на ЗЕ, влезли в сила на 17.VІІ.2012 г., както съобразно ПИКЕЕ, в сила от 16.11.2013 г. В новоприетите ПИКЕЕ, е предвидена възможността за извършване на корекции на сметките на абонатите за потребена ел. енергия за минал период при констатирани отклонения в точността на измерването на количеството доставяна от дружеството и потребена от абонатите ел. енергия, в случая са приложими, доколкото процесните правооотношения с които е извършена корекцията са се осъществили при съществуваща вече нормативна уредба. 

 

 

 

Предоставената от горепосочените нормативни актове  възможност за едностранна корекция в сметки за минало време е възможна при кумулативното наличие на предвидените в чл. 98а, ал.2, т.6, б."а" ЗЕ предпоставки:

1/Продажбата на ел. енергия да е осъществена при публично известни условия, в които задължително да е регламентиран редът за уведомяването на клиента за извършената по правилата на чл. 83, ал.1, т.6 от ЗЕ корекция на сметката му; Съгласно чл. 104а от ЗЕ /в сила от 17.VІІ.2012 г./, редът за уведомяването е предвиден като задължителен реквизит в съдържанието на публично известните Общи условия, при които страните са сключили договорът за потребление на ел. енергия;

 

 

 

 

2/Подлежащата на корекция сметка да е обоснована от наличие на потребена енергия, която е била неизмерена, неправилно и/или неточно измерена такава;  

 

 

3/ Неизмерването, неправилнотои/или неточно измерване на потребената ел. енергия да е резултат от доказано неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно осъществено от потребителя въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл. 120, ал.3 ЗЕ.

Анализът на събраните по делото доказателства, обуславя извода на съда, че към датата на проверката 24.01.2014 г. е било налице неправомерно въздействие върху СТЕ, вследствие на което то неточно е отчитало електроенергията, доставяна и потребяван в обекта на въззивника. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

В резултат на така установеното вмешателство, електромерът на абоната е отчитал по-малка част от реално консумираното количество ел. енергия или не изобщо не я е отчитал, поради което  съдът намира, че са налице предпоставките по ЗЕ, който в редакцията си към датата на проверката, предоставя в полза на въззиваемото дружество правото да коригира сметката на въззивника за миналия период от време.

 

 

 

 

Доставянето, съответно потребяването на ел. енергия е извършено в изпълнение на съществуващо между страните правоотношение по продажба на електроенергия. В изпълнение на сключения договор, въззиваемият дължи доставянето на ел. енергия, а въззивникът, в качеството си на потребител - заплащането на реално консумираното количество електроенергия. Предметът на продажбата е ясно определен, но количеството на консумираната ел.енергия е величина, която не е изначално определена. Тя е зависима от потреблението, установимо за всеки конкретен период от време чрез показанията на СТИ. 

 

 

 

След като абонатът е потребил електроенергия в количество, различно от отчетеното, той дължи заплащането й, като размерът на задължението в този случай се установява служебно, при установените в съответствие с одобрените от ДКЕВР правила за измерване и в зависимост от момента, от който датира неточното отчитане от СТИ на база реално доставеното използвано през този период количество ел. енергия.

 

 

 

 

Параметрите на двете основни за определянето на цената величини - време и количество на реално потребление, са съобразени с одобрената от ДКЕВР методика, с която и за двете величини са въведени обективни критерии: корекцията може да бъде извършена за определен период, считано от датата на констатираната в измерването грешка; и по начина на изчисляване, посочен в нея

 

 

 

 

Съдът счита, че с оглед събраните доказателства, следва да се приеме, че в процесния случай въззиваемото дружество е коригирало сметката на въззивника в съответствие с тези изисквания: При констатирана неизмерена ел. енергия поради неправомерно вмешателство в СТЕ, сметката е коригирана при математическа точност на изчисленията. В този смисъл са заключенията по изслушаните СТЕ.

Настоящият състав намира, че в конкретния случай са спазени изискванията на чл. 47, ал.3 от ПИКЕЕ - при извършената проверка са присъствали двама свидетели, които не са служители на "Енерго-про мрежи" АД, за което са се подписали в протокола. В одобрените от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране ПИКЕЕ изрично е предвидено протоколът за извършената проверка да се подписва от поне двама свидетели, които не са служители на оператора на съответната мрежа, когато не е подписан от клиента. Посоченото изискване на ПИКЕЕ е гаранция за законосъобразното протичане на извършената проверка и верността на отразените в нея констатации. По тези съображения съдът намира, че представеният протокол за проверка представлява годно основание за преизчисление на количеството електрическа енергия от операторите на съответните мрежи.

 

 

 

 

Доколкото, видно от съдържанието на същия, неправомерното въздействие се изразява в допълнително монтирано устройство (ФВтУ), в следствие на което не цялата потребявана от абоната ел. енергия е била отчитана от СТЕ, то не е било необходимо демонтиране на СТЕ и изпращането му за техническо измерване съобразно разпоредбата на чл. 47, ал.5 ПИКЕЕ. Според разпоредбата на чл. 48, ал.2, изр. първо ПИКЕЕ, когато при проверка на измервателната система се установи промяна на схемата за свързване, корекцията по ал. 1 се извършва само въз основа на констативен протокол за установяване намесата в измервателната система, който отговаря на изискванията по чл. 47

 

 

 

 

В случая е приложима разпоредбата на чл. 47, ал.6, изр. последно ПИКЕЕ, според която когато при проверката се установи промяна на схемата на свързване, операторът на съответната мрежа възстановява правилната схема на свързване.

 

 

 

 

От отбелязването в констативния протокол, се установява, че при съставянето му е присъствал представител на полицията- М.Петрова, в съответствие с разпоредбата на чл. 48, ал.2 ПИКЕЕ, а и обстоятелствата относно присъствието й по време на проверката се установяват от разпита й като свидетел.

 

 

 

 

Извършената корекция е сведена до знание на абоната по предвидения за това в чл. 24 и сл. от договора ред, към приложението на който препраща влязлото в сила на 17.VІІ.2012 г. изменение на ЗЕ /чл. 98а и чл. 104а/. Следва да се отбележи също, че за периода, в който е извършена корекцията, по см.§1, т. 41б, б. "а" от ДР на ЗЕ въззиваемият е бил ползвател на мрежата. Процесното вземане е дължимо от него като страна по договора за потребление. В облигационно установените правоотношения съществуват основни начала и принципи за недопускане на неоснователно обогатяване на едната страна за сметка на другата, приложими включително и в конкретния случай в хипотеза на възможното им нарушаване чрез неточно измерване на количество доставена и потребена ел. енергия. За осигуряване действието на този принцип са предвидени механизми, които максимално да ограничат нарушаването му чрез установяване на реалната доставка на енергия, вкл. и със заместващи данни за размера й.

 

 

 

 

С последните изменения на ЗЕ, извършването на корекция на сметка е изрично уредено чрез препратките на чл. 83, ал.1, т.6 ЗЕ към правилата на ДКЕВР и на чл. 98а ЗЕ към Общите условия. По аргумент на чл. 98а ЗЕ, в случаите на доказано неправомерно въздействие върху измервателните уреди на абоната, а то е такова винаги, когато не е извършено по предписанията на енерго- преносното предприятие, вината на ползвателя се презюмира като основание за предвидената в полза на крайния снабдител възможност за коригиране на сметката, като доказването на противното е в тежест на абоната-въззиваем.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

По изложените съображения, предявеният иск с правно основание чл. 124 ГПК се явява неоснователен, поради което следва да бъде отхвърлен.

След като изводите на въззивния съд изцяло съвпадат с тези на първоинстанционния и след като не се установи и нарушение на императивни материалноправни разпоредби, за които по аргумент от т. 10 на на ТР № 1 от 17.07.2001 год. по тълк.д. № 1/2001 год. на ВКС, ОСГК, въззивният съд следи дори ако тяхното нарушение не е въведено като основание за обжалване, се налага извод за правилност на обжалвания съдебен акт, поради което същият следва да се потвърди.

С оглед изхода от спора в тежест на въззивника „Енерго-Про Продажби” АД, следва да бъдат присъдени разноските в настоящото производство сторени от въззиваемия. Представен е списък на разноските, според който въззиваемия е заплатил адвокатско възнаграждение в размер на 6852 лева, за което е представен договор за правна защита. Размерът по съображение за прекомерност е възразен от въззивника. Съдът като съобрази, че делото е с относително висока фактическа и правна сложност,  представен е писмен отговор на въззивната жалба и се е явил адвокат на въззиваемия в съдебно заседание и с оглед Наредбата № 1 от 09.07.2004 г.  за минималните размери на адвокатските възнаграждения, установи, че според цената на иска, минималното възнаграждение по претенцията с материален интерес 45788 лева е 1903 лева, поради което, заплатеното възнаграждение от 6852 лева е прекомерно и следва да бъде намалено на 4000 лева. 

 

Воден от горното, СЪДЪТ

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение №296/17.04.2015 г., постановено по т.д.№534/2014 г. на ВОС.

ОСЪЖДА „ПРЕМУИМ“ ЕООД, ЕИК 107587284, със седалище гр.Трявна и адрес на управление ул.“Панорама“ 15 ДА ЗАПЛАТИ на „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“ АД, ЕИК 103533691, със седалище гр.Варна и адрес на управление бул.“Вл.Варненчик“ 258, сумата от 4000 (четири хиляди) лева, представляващи направените във въззивното производство разноски за заплащане на адвокатско възнаграждение, на осн. чл.78, ал.3 вр. ал.5 от ГПК.

 

Решението подлежи обжалване при условията на чл.280 от ГПК пред Върховен касационен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                          ЧЛЕНОВЕ: