РЕШЕНИЕ

 

 

 

Номер   292/31.10.2013 г.                                    град Варна                                                             

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Варненски апелативен съд                                               Търговско отделение

На     първи октомври                                                                       Година 2013 в публично заседание в следния състав:

 

                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

                                    ЧЛЕНОВE:  ВИЛИЯН ПЕТРОВ         

                                                   МАГДАЛЕНА НЕДЕВА                         

Секретар Д.Ч.

като разгледа докладваното от Мара Христова

в.т. дело номер     436         по описа за 2013 година,

за да се произнесе, взе предвид следното:                                                       

          Производството е образувано по въззивна жалба от „Е П П” АД гр. Варна срещу решение №380/24.04.2013 г. по т.д. №2531/2012 г. на Варненски окръжен съд, с което е прието за установено по отношение на въззивника и „Е П М” АД гр. Варна, че „Е ХХ С” ЕООД гр. Варна не дължи сумата от 45 772,91 лв., представляваща стойността на електрическа енергия съгласно справка №24918/31.08.2012 г. за корекция за неточно измерване на ел. енергия за периода от 24.02.2012 г. до 21.08.2012 г. на потребител на ел. енергия с клиентски номер №1100244047 и абонатен №1362026 и адрес на обекта, гр. Варна, ул.”Радост” №1 вх.Б, за която сума е издадено дебитно известие №0092244002/13.09.2012 г. към фактури №№0002732309/06.08.2012 г. и 0002732515/14.08.2012 г.. Решението се обжалва и в частта за разноските.

          Въззивникът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение, с оглед на което моли за неговата отмяна и постановяване на друго решение от настоящата инстанция, с което се отхвърли предявения отрицателен установителен иск, ведно с присъждане на направените по делото разноски.

          Въззиваемата страна „Е ХХ С” ЕООД гр.Варна оспорва жалбата, счита я за неоснователна и моли за потвърждаване на първоинстанционното решение, ведно с присъждане на разноски за въззивната инстанция.

          „Е П М” АД гр. Варна не е изразило становище.

          Жалбата е редовна, подадена е в преклузивния срок по чл.259 ал.1 ГПК от надлежна страна срещу подлежащ на въззивно обжалване съдебен акт, поради което е допустима.

          Разгледана по същество, същата е частично основателна по следните съображения:

          Предмет на производството и пред настоящата инстанция е предявения от „Е ХХ С” ЕООД против „Е П П” АД и „Е П М” АД отрицателен установителен иск по чл.124 ал.1 ГПК за недължимост на сумата от 45 772,91 лева.

          Страните не спорят относно факта, че ищецът е потребител на електрическа енергия с клиентски №1100244047 и абонатен №1362026 с адрес на обекта гр. Варна, ул.”Радост” №1 вх.Б. Не се спори и че ответните дружества осъществяват дейността на краен снабдител на потребителя и на разпределение на електрическа енергия при общи условия, както и относно това, че след проверка на СТИ на 21.08.2012 г. първият ответник е изготвил едностранна справка №24918/31.08.2012 г. за корекция при неточно измерване на електрическа енергия, извършена на осн. чл.38 ал.3 т.1 от ОУ на ДПЕЕЕМ при наличие на конкретен измерител на грешката на СТИ за периода от 24.02.2012 г. – 21.08.2012 г. и въз основа на нея са издадени дебитно известие №0092244002/13.09.2012 г. и съответните фактури №№0002732309/06.08.2012 г. и 0002732515/14.08.2012 г..

          Ищецът оспорва съставения от служители на „Е П М” АД констативен протокол за извършена на 21.08.2012 г. проверка на електромера на обекта на клиента – ползвател. Твърди, че същият не е подписан от негов представител. Оспорва, като неправомерна, процедурата за едностранно коригиране от доставчика на ел. енергия на сметката на клиента.

          Видно от съдържанието на приложения по делото КП №0423721/21.08.2012 г. /л.22/ същият е подписан от лицето Н. Иванов, за което е лице не е отбелязано в протокола в какво качество е положило подписа си и в частност, че е представител на ищцовото дружество по закон или по пълномощие. Единствено е посочено, че „управителят отсъства”. Съгласно чл.61 ал.1 от ОУ ДПЕЕЕМ констативният протокол следва да е подписан от ползвателя или упълномощено от него лице. В чл.61 ал.2 от същите ОУ е регламентирана хипотезата на подписване на протокола от свидетел в случаите на отсъствие на ползвателя или отказ от негова страна да подпише констативния протокол.

          По правната си природа посоченият по-горе констативен протокол е частен свидетелстващ документ, удостоверяващ изгодни за издателя си факти, поради което не се ползва с доказателствена сила и не може да се противопостави на страната, която не го е подписала. Поради това съдът ще цени съдържанието му по свое вътрешно убеждение наред с всички събрани по делото доказателства.

          По делото е представен констативен протокол №24918/30.08.2012 г. на БИМ ГД „МИУ”, РО-Русе за извършена метрологична експертиза на електромер №АУ-14-139/649/28.08.2011 г. на БИМ ГД „МИУ”, РО-Русе. Видно от същия протокол, метрологичната експертиза е извършена на 28.08.2012 г., като абонат е „Е ХХ С” ООД гр. Варна, ул.”Радост” №1 вх.Б с абонатен №1362026 и клиентски №1100244047. Електромерът е представен за експертиза в политиленова торба, запечатана и пломбирана с пломба №656443, с имената и подписите на лицата извършили и присъствали на демонтажа и съставянето на констативен протокол №0423721 от 21.08.2012 г.. Опаковката е с подписите на лицата, извършили и присъствали на демонтажа. Номерът на пломбата, установен от метрологичната експертиза съответства на описаната в КП №0423721/21.08.2012 г.. Във въззивната инстанция е допусната СТЕ, от чието заключение се установява, че СТИ, обект на техническата проверка по КП №0423721/21.08.2012 г. е идентично /отговаря по индивидуализиращите го технически характеристики: вид, тип, фабричен номер, технически параметри/ на установеното в КП № АУ-14-139/649/28.08.2011 г. на БИМ ГД „МИУ”, РО-Русе. Следователно обект на техническата проверка, а след това и на метрологичната експертиза е едно и също СТИ – това, монтирано на обекта на ищеца.

          Констативният протокол на БИМ ГД „МИУ”, РО-Русе е официален свидетелстващ документ, който съобразно чл.179 ал.1 ГПК се ползва с материална обвързваща съда доказателствена сила, която не е оспорена, съответно не е опровергана. Видно от съдържанието на този протокол, електромерът е пломбиран с един брой пломба, поставена долу вляво със сигнатура ADD GRUP /1025532. Отворът на пломбата видимо допълнително е разпробиван и разширяван. В отвора на противоположната страна на пломбата – два края на пломбажна тел. Разпробит допълнителен отвор в основата на електромера, осигуряващ достъп до ключ SB2. Резултатът от експертизата е показал, че електромерът не съответства на техническите изисквания. Нарушена е целостта на пломбата. Установено е също, че при продължително включване с балансирано натоварване с отчитане на показващото устройство /дисплея/ при натоварване с ток imax=6.25A, 2.0005kWh, cos   = 1, електромерът регистрира преминаваща енергия с грешка със знак – 53,01%. Налице е външна намеса в схемата на електромера. Монтирани са три броя съпротивления на куплонзите /позиция Х2; Х3 и Х4/ при входа на платката на токовите вериги на фаза А;В и С. Ключ SB2, регистриращ отварянето на капака на основата блокиран в затворено положение, като е привързан към основата с помощта на проводник.

          В заключението си вещото лице по назначената във въззивната инстанция СТЕ, неоспорено от страните и прието от съда, изрично е посочило, че в това си техническо състояние СТИ е извън класа си на точност и показва грешки от -52,69% до -53,01% при различните натоварвания, поради което не съществува техническа възможност с демонтираното СТИ да бъде измерена цялата потребена от абоната-ищец на обект гр. Варна, ул.”Радост” №1 вх.Б електроенергия в периода от 24.02.2012 г. до 21.08.2012 г..

          От така установената по-горе фактическа обстановка съдът направи следните правни изводи:

          Между ищеца и първия ответник е налице валидно възникнало и съществуващо правоотношение по договор за търговска продажба на електрическа енергия  при публично известни общи условия /ОУ ДПЕЕ/, приети от УС на „Е.ОН България Продажби” АД /сега „Е П П” АД/ и одобрени с Решение ОУ-061/07.11.2007 г. на ДКЕВР, в съответствие със законовата регламентация, дадена в разпоредбите на чл.98а от ЗЕ в редакцията им преди измененията и допълненията в ДВ бр.54/2012 г., както и след тях, в сила от 17.07.2012 г.. Отношенията между ищеца и втория ответник се подчиняват на уредбата по чл.98б от ЗЕ /отм./ за периода преди 17.07.2012 г. и на чл.104а от ЗЕ за периода след 17.07.2012 г., като и за двата периода са приложими действащите публично известни общи условия /ОУ ДПЕЕЕМ/, утвърдени от „Е.ОН България Мрежи” АД /сега „Е П М” АД и одобрени с Решение ОУ-060 на ДКЕВР от 07.11.2007 г., изменени и допълнени с Решение ОУ-004/06.04.2009 г. на ДКЕВР. Утвърдените от ДКЕВР ОУ са задължителни за потребителя ищец включително и съобразно разпоредбата на чл.298 ал. 1 т.2 от ТЗ, тъй като страните по сделката са търговци.

          В чл.37 ал.1 от ОУ ДЕЕЕМ са уредени случаите, при които преносното предприятие – „Е П М” АД изчислява, изготвя справки и коригира количеството пренесена електрическа енергия за изминал период. Измежду тях са и хипотезите на чл.37 ал.1 т.1, т.3, т.4 и т.7 от същите ОУ, чието наличие е установено в процеса съобразно констатациите от метрологичната проверка в КП № АУ-14-139/649/28.08.2011 г. на БИМ ГД „МИУ”, РО-Русе и заключението на СТЕ.

          Основният въпрос, на който съдът следва да даде отговор е, съществували правна възможност доставчикът на електрическа енергия при наличието на установено неточно измерване на пренесената ел. енергия в хипотезите на чл.37 от ОУ ДПЕЕЕМ да ангажира отговорността на абоната за заплащане на дължимата от него сума за неотчетената, но консумирана ел. енергия, както и на въпроса, дали тази отговорност може да бъде ангажирана чрез методиките по чл.38 от същите ОУ.

          Отговорът както на първия, така и на втория въпрос, се съдържат в различната законова регламентация, приложима за целия исков период преди изменението на ЗЕ /ДВ бр.54/2012 г./ и след изменението, тъй като едностранната корекция е за времето от 24.02.2012 г. до 21.08.2012 г..

          На настоящия състав на съда е известна създадената вече с няколко решения, постановени по реда на чл.290 ГПК, задължителна касационна практика, в която е застъпено категоричното становище, че извършването на такава едностранна промяна в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел. енергия е лишена от законово основание. С тази практика е отречена въобще възможността доставчикът да обосновава правото си на такава корекция с клаузи, съдържащи се в приети от самия него и обвързващи потребителя ОУ, поради което предвид неравноправния им характер тази клаузи са нищожни по силата на чл.146 ал.1 ЗЗП и чл.26 ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите. Прието е също, че коригирането на сметките въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане на доставената ел. енергия без да е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане на ползваната енергия, е недопустимо.

          Съдът е длъжен да се съобрази с тази практика, но следва да се има предвид, че същата е създадена при действието на разпоредбите на чл.98а от ЗЕ преди измененията и допълненията /ДВ бр.54/2012 г./. В някои от тези решения ВКС е отрекъл последващата законова промяна да има обратно действие при липса на изрично придадено й от законодателя такова действие, което следва от разпоредбата на чл.14 ал.1 ЗНА и поради това не се прилага за спорове за предходен период – /Решение №159/30.09.2013 г. на ВКС, ТК второ т.о./. В тези решения не е даден отговор на въпроса ще се прилага ли законовата промяна за спорове за следващи периоди. След като обаче, новата нормативна уредба /ЗЕ/ има действие за в бъдеще, при вече съществуващите норми на чл.98а ал.2 т.2 и т.6 б. „а” ЗЕ и чл.104а ЗЕ, настоящият състав на съда приема, че тези законови разпоредби следва да се прилагат на общо основание за спорове за периоди, попадащи по време след законовата промяна.

          Съобразно приетото по-горе, за времето от 24.02.20012 г. до 17.07.2012 г. съдържащите се в чл.38 от ОУ ДПЕЕЕМ клаузи се явяват нищожни и не пораждат своето действие, поради което съдът приема, че за този период за ищеца не съществува нормативно установено задължение да заплаща ел. енергия извън отчетената със СТИ.

          С разпоредбата на чл.98а ал.2 т.6 от ЗЕ законодателят не само е уредил възможността за извършване на едностранна корекция на сметка съгласно правилата по чл.83 ал.1 т.6 ЗЕ, но и в б.”а” към същата точка изчерпателно е посочил и случаите, при които корекцията е в полза на крайния снабдител. На съда е известно, че към настоящия момент ДКЕВР в изпълнение на законовата делегация по см. на чл.83 ал.2 ЗЕ с решение по т.3 от Протокол №147/14.10.2013 г. на основание чл.21 ал.1 т.9 вр. с чл.83 ал.1 т.6 от ЗЕ е приел Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, публикувани на сайта на ДКЕВР и все още необнародвани в ДВ. На тези Правила обаче, не е придадено обратно действие, поради което предвидените в тях норми, дори и след обнародването им, ще са неприложими за настоящия спор.

С §2 от ЗР на ПИКЕЕ от 14.10.2013 г. са отменени Правилата за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, приети от ДКЕВР с Решение №П-1 от 10.04.2007 г., обн. в ДВ бр.38/11.05.2007 г., но същите като материални норми са приложими към предмета на спора. ПИКЕЕ /отм./ не уреждат установяването на случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, в какъвто смисъл е изискването на чл.83 ал.1 т.6 ЗЕ в редакцията й с изменението - ДВ бр. 54/2012 г.. Съгласно разпоредбата на чл.45 ал.1 от ПИКЕЕ /отм./, когато при проверка на измервателната система се установи грешка над допустимата съгласно Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, както е в процесния случай, и не е известно кога се е появила установената грешка, отчетеното количество електрическа енергия се определя съгласно процедура, предвидена в договора за покупко-продажба на електрическа енергия. Следователно в тази си част – чл.45 ал.1 ПИКЕЕ /отм./ не е съобразена с новата редакция на чл.83 ал.1 т.6 ЗЕ, тъй като самите правила не съдържат норми, регламентиращи хипотезите по чл.83 ал.1 т.6 ЗЕ, а препращат към процедурата в договора за покупко-продажба, в случая към ОУ ДПЕЕ, която препратка противоречи със закона /ЗЕ/. На това основание и съгласно разпоредбата на §199 ал.2 от ПЗР на ЗИДЗЕ /ДВ бр.54/2012 г./ съдът намира, че нормата на чл.45 ал.1 ПИКЕЕ не следва да се прилага.

Предвид изложеното по-горе, за първия ответник „Е П П” АД към настоящия момент въпреки промяната в закона /ЗЕ/ и приетите нови ПИКЕЕ от 14.10.2013 г., не съществува правна възможност да приложи методиката за корекция по чл.38 ал.3 т.1 от ОУ ДПЕЕЕМ.

Отнесено към предмета на настоящия спор, предвид изложеното по-горе в мотивите на решението следва, че ищецът дължи на снабдителното дружество стойността на консумираната ел. енергия за периода след влизане в сила на законовата промяна /ЗЕ/ т.е. от 17.07.2012 г. до 21.08.2012 г.. Поради липсата на валидно действащи за този исков период правила обаче, съдът приема, че стойността на консумираната ел. енергия за тази част от исковия период следва да се определи на база реалната действителна консумация.

Ищецът не отрича ползването на електрическа енергия през тази част от исковия период, нито навежда фактически и правни доводи за консумация в обекта, различна от обичайната – пералня и химическо чистене. В тази връзка съдът е допуснал СТЕ включително и със задача, вещото лице да даде заключение каква е възможната реална действителна консумация на ел. енергия при съобразяване броя на консумиращите ел. енергия устройства на потребителя през процесния период. Вещото лице е посетило на место обекта и е установило, че в същия се осъществява стопанска дейност – пералня и химическо чистене. Общата мощност на консумиращите ел. енергия уреди е от порядъка на 140 kW при показана на електроразпределителното табло схема на електроснабдителната система от възможна максимална инсталирана мощност от 213 kW, която отговаря при коефициент на едновременност 0,65-0,7 на реално инсталираната мощност. Освен това отбелязаната обща инсталирана мощност отговаря на пропускателната способност на измервателната и комутационно-защитната апаратура. При наличието на тези данни вещото лице е определило и възможната реална действителна консумация, която за периода от 01.07.2012 г. до 21.08.2012 г. е от 68 432 kWh. Тази консумация вещото лице е определило за 52 дни - от 01.07.2012 г. до 21.08.2012 г.. Предвид приетото от съда по-горе в мотивите, посоченото количество електрическа енергия следва да бъде изчислено само за 36 дни т.е. от 17.07.2012 г. до 21.08.2012 г.. След извършено от съда преизчисление на база определената от вещото лице действителна консумация на ел. енергия от 68 432 kWh , разделена на 52 дни /68 432 kWh:52 дни =1 316 kWh/, еднодневната консумация възлиза на 316 kWh. Това количество консумирана еднодневна ел. енергия умножено по 36 дни 1316 kWh х 36 дни = 47 376 kWh, определя реалната действителна консумация за времето от 17.07.2012 г. до 21.08.2012 г., върху което количество следва да се изчисли и дължимата от ищеца стойност в лева.  За определяне на стойността на реално потребеното от ищеца количество ел. енергия от 47 376 kWh, съдът използва посочените от вещото лице одобрени от ДКЕВР цени и след извършено изчисление по тях с включен ДДС, приема за дължима от ищеца сумата от 16 071,26 лева.

При установено реално потребление от ищеца на посоченото по-горе количество електрическа енергия, същото следва да бъде заплатено съобразно задълженията по сключения договор за продажба на ел. енергия при ОУ.

Предвид изложеното, съдът намира иска за основателен и го уважава за разликата над 16 071,26 лв. до фактурираната сума от 45 772,91 лв.. За сумата от 16 071,26 лв. искът е неоснователен и се отхвърля, поради установено от съда основание за това вземане, представляващо цена за реално консумирана електрическа енергия от 47 376 kWh за периода от 17.07.2012 г. до 21.08.2012 г. от клиент №1100244047 „Е ХХ С” ООД гр. Варна за търговски обект, находящ се в гр. Варна, ул. „Радост” №1 вх. Б, с абонатен №1362026.

Като е уважил иска изцяло, окръжният съд е постановил частично неправилно решение, което следва да бъде отменено в една част, а в частта за разноските изцяло.

 С оглед изхода на спора и на осн. чл.78 ал.1 ГПК на ищеца се присъждат сторените от него разноски за първата инстанция в размер на сумата от 2 161,46 лв. и сумата от 1 168 лв. - за въззивната инстанция или общо сумата от 3 329,46 лв., разноски за двете инстанции.

На осн. чл.78 ал.2 ГПК на ответника „Е П П” АД се присъждат сторените от него разноски за първата инстанция от 575,12 лв., както и сумата от 2 147,19 лв. , разноски за въззивната инстанция или общо сумата от 2 722,31 лв., разноски за двете инстанции. На осн. чл.78 ал.2 ГПК на ответника „Енерго- Про Мрежи” АД се присъждат сторените от него разноски за въззивната инстанция от 1 720,43 лв.. 

Водим от горното, съдът

 

                                      Р  Е  Ш  И  :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение №380/24.04.2013 г. по т.д. №2531/2012 г. на Варненски окръжен съд в частта за разликата над 16 071,26 лв. до предявения размер от 45 772,91 лева.

ОТМЕНЯ решението в частта за сумата от 16 071,26 лв., както и в частта за разноските изцяло и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ като неоснователен предявения от „Е ХХ С” ООД, ЕИК 103307856, гр. Варна, ж.к. „Младост” бл.152, вх.1, ет.5, ап.87, против „Е П П” АД, ЕИК 103533691, гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик” №258, Варна тауърс Г,  и „Е П М” АД, ЕИК 104518621, гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик” №258, Варна тауърс Е, иск по чл.124 ал.1 ГПК за приемане за установено по отношение на двамата ответници, че не дължи сумата от 16 071,26 лв., представляваща стойността с ДДС на доставена и реално действително консумирана от клиент №1100244047 „Е ХХ С” ООД гр. Варна за търговски обект, находящ се в гр. Варна, ул. „Радост” №1 вх. Б, с абонатен №1362026, електрическа енергия от 47 376 kWh за периода от 17.07.2012 г. до 21.08.2012 г., начислена по дебитно известие № 0092244002/13.09.2012 г. към фактури №№ 00027323309/06.08.2012 г. и 0002732515/14.08.2012 г..

ОСЪЖДА „Е П П” АД, ЕИК 103533691, гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик” №258, Варна тауърс Г,  и „Е П М” АД, ЕИК 104518621, гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик” №258, Варна тауърс Е, да заплатят солидарно на осн. чл.78 ал.1 ГПК на „Е ХХ С” ООД, ЕИК 103307856, гр. Варна, ж.к. „Младост” бл.152, вх.1, ет.5, ап.87, сумата от 3 329,46 лв., разноски за двете инстанции.

ОСЪЖДА „Е ХХ С” ООД, ЕИК 103307856, гр. Варна, ж.к. „Младост” бл.152, вх.1, ет.5, ап.87, да заплати на осн. чл.78 ал.2 ГПК на „Е П П” АД, ЕИК 103533691, гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик” №258, Варна тауърс Г, сумата от 2 722,31 лв., разноски за двете инстанции.

ОСЪЖДА „Е ХХ С” ООД, ЕИК 103307856, гр. Варна, ж.к. „Младост” бл.152, вх.1, ет.5, ап.87, да заплати на осн. чл.78 ал.2 ГПК на „Е П М” АД, ЕИК 104518621, гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик” №258, Варна тауърс Е, сумата от 1 720,43 лв., разноски за въззивната инстанция.

Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                                                                                      2.