Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  №85

 

Гр.Варна, 25.04.2018г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, трети състав, в публичното съдебно заседание на двадесети март през две хиляди и осемнадесета година в състав:

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

                                                                      ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА

ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

         

При участието на секретаря Ели Тодорова

Като разгледа докладваното от съдията Дарина Маркова в.търг.дело № 45 по описа за 2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, образувано по жалба на „КМ Билдсистем“ ЕООД със седалище с.Сребърна, община гр.Силистра срещу решение № 95 от 27.10.2017г. по търг.дело № 187/16г. по описа на Силистренски ОС, с което  е отхвърлен предявения от дружеството срещу Община Силистра осъдителен иск за сумата 25 953.17лв., претендирана като незаплатен остатък от дължимо възнаграждение по договор за изработка от 27.09.2011г., за което са издадени девет броя ДДС фактури, при участието на Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда, като трето лице помагач на страната на ответника, и дружеството е осъдено да заплати разноски в размер на 1 946.72лв.

В жалбата се твърди, че решението е недопустимо, а в отношение на евентуалност е неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон.

Твърдят, че съдът се е произнесъл по непредявен иск, като вместо заявеният с исковата молба по делото иск се е произнесъл по друг иск – неплащане на девет броя фактури. Сочи че претенцията им е за доплащане от 6 % върху сумата 2 759 589.01лв. до договорените 10 % норма на печалба, заложена в количествено-стойностната сметка и приетите от общината анализи по отделни видове СМР и доставка на машини по договор за възлагане изпълнение с предмет “Изграждане инсталация за предварително третиране на ТБО /сепариране/ в кова число компостиране на зелени отпадъци Силистра“ – първа обособена позиция „сепариране“ от 27.09.2011г., прехвърлено им възмездно от ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ с договор за цесия от 20.01.2014г. Излага, че община Силистра като възложител незаконосъобразно е заставила цедента – изпълнител по договора, да намира договорената печалба от 10 % на 4 %, които са заплатени. Твърди че с договора е поето задължение от гражданското дружество – изпълнител да проектира и извърши СМР на стойност 3 765 884.40лв. с ДДС. Сочи че нормата на печалба в размер на 10 % за изпълнителя е включена в количествено-стойностната сметка, неразделна част от договора, респективно в цената по изработката. Поради което и твърди че същата е част от договорената цена и не може да бъде променяна едностранно от възложителя. Твърди че изпълнените СМР са приети с подписването на акт обр.19 и протоколи без възражения, поради което и задължението на общината да заплати уговореното възнаграждение в размер на 10 % от стойността на изработеното по всеки акт е изискуемо. Сочи че до момента са извършени частични плащания в размер на 4 % от стойността на дължимата печалба, като разликата до 10 % в размер на исковата сума не е заплатена. Твърди че по делото са представени доказателства – писма – възражения от изпълнителя срещу намерението на община Силистра да намали едностранно уговорената с договора норма на печалба с 6 %, които възложителят е решил да не заплаща. Твърди че не е налице нито мълчаливо, нито писмено съгласие от страна на изпълнителя за договаряне на по-ниска норма на печалба, от тази, уговорена в договора между страните. Оспорва извода на се е бил съгласил да му бъде заплатено по-малко. Твърди, че събраните доказателства сочат, че изпълнителят е бил изправен пред невъзможност да  получи както вложените в обекта средства, така и част от договорената печалба, ако не се е съгласил да представи посочените фактури и кредитни известия. Твърди че не е спорно по делото, че анекси към договора не са сключване по отношение на дължимата норма на печалба и изпълнителят не се е съгласявал с намаляването и по никакъв начин, а щом договорът е сключен в писмена форма и промените в клаузите му следва да бъдат в писмена форма.

Твърди че съдът е постановил недопустимо решение като е опростил и свел предявения иск само до един факт – платено ли е по представените фактури, а не платено ли е по сключения между страните договор. Твърди че съдът се е позовал само на част от събраните доказателства, а е игнорирал сключения договор и приложенията към него, както и тази част от ССЕ относно дължимия размер по договора на незаплатената печалба, както и че не разгледал наведеното от ответника възражение за прекратяване на договора. Излага, че прекратяването на договора е извършено след възникване на задълженията по фактурите и кредитните известия, като СМР и съставените въз основа на тях документи, касая период преди прекратяване на договора.

Твърди че съдът не е изложил никакви мотиви във връзка с оспорването от страна на ответника на договорите за цесия. Поддържа своите оспорвания срещу направените от ответника възражения срещу договора за цесия. По отношение на действието на цесиите твърди, че ответникът е бил своевременно уведомен с писмо, входирано в деловодството на общината. Твърди че цесиите са признати от ответника, като същият е извършвал банкови преводи въз основа на тях в полза на ищцовото дружество. Оспорва, че договорите за цесия противоречат на чл.360 ал.1 от ЗЗД, каквото възражение може да се направи само от някой от съдружниците в консорциума, а не и от трето лице, какво е община Силистра.

Моли съда да обезсили постановеното решение и да върне делото на друг състав за произнасяне по предявения иск за заплащане на разликата от 6 % върху сумата 2 759 589.01лв. до договорените 10 % норма на печалба, заложена в количествено-стойностна  сметка по договор от 27.09.2011г. , а в отношение на евентуалност да отмени решението на първоинстанционния съд и да постанови друго, с което да уважи предявения от него иск, като претендира направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и моли съда да я уважи.

Насрещната страна по жалбата Община Силистра, в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК писмен отговор оспорва подадената въззивна жалба и моли съда да потвърди обжалваното решение, като претендира направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуален представител, оспорва жалбата и моли съда да потвърди обжалваното решение.

Третото лице помагач на страната на ответника Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда със седалище гр.София в срока по чл.263 ал.1 от ГПК е депозирала писмен отговор на подадената от въззивна жалба, в която изразява становище за нейната неоснователност и моли съда да потвърди решението на първоинстанционния съд. В съдебно заседание, редовно призовано, не се явява представител, не изразява становище.

Въззивният съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно, и съобразно предметните предели на въззивното производство, приема за установено следното:

Предявен е осъдителен иск от „КМ Билдсистем“ ЕООД със седалище с.Сребърна, община Силистра срещу Община Силистра за сумата 25 953.17лв., претендирана като незаплатена цена по договор за изработка – договор № 2011-017-С от 27.09.2011г. с предмет “Изграждане на инсталация за предварително третиране на ТБО в това число компостиране на зелени отпадъци, сключен между Община Силистра и ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“, за извършени СМР, приети по с протоколи акт 19 и издадени девет броя фактури за тях, пет от тях с кредитни известния към тях, подробно описани в справка към допълнителна искова молба, депозирана на 06.03.2017г. и представляваща разлика от 6 % норма на печалба, уговорена между страните в договора, прехвърлено на „КМ Билдсистем“ ЕООД от ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ с договор за цесия от 20.01.2014г.

Въззивният съд намира оплакването във въззивната жалба за недопустимост на обжалваното решение като произнесено по непредявен иск за неоснователно. Предмет на разглеждане от първоинстнационния съд и на постановеното по делото решение е именно незаплатено възнаграждение по договор за изработка, претендирано като разлика между заплатени 4 % норма на печалба и уговорените в договора 10 % норма на печалба за извършени СМР, приети от възложителя, индивидуализирани посредством издадените въз основа на подписаните протоколи акт 19 фактури.

По оспорването на въззиваемата страна – ответник на договора за цесия, легитимиращ ищеца като носител на претендираното от него право на възнаграждение по договор, въззивният съд намира следното:

С отговора на исковата молба ответникът Община Силистра е оспорил договора за цесия от 20.01.2014г. като нищожен на основание чл.26 ал.1 и ал.2 от ЗЗД – поради липса на съгласие, невъзможен предмет и противоречие със закона, както и като подписан от лице без представителна власт.

Като доказателство по делото е представен договор за цесия от 20.01.2014г., сключен между ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ и „КМ Билдсистем“ ЕООД, по силата на който ДЗЗД прехвърля на ищеца „КМ Билдсистем“ ЕООД свои вземания от Община Силистра, произтичащи от договори от 27.09.2011г. и 28.10.2011г. , сред които и вземане в размер на 165 575.34лв., представляващо доплащане от 6 % върху сумата от 2 759 589.01лв. до договорените 10 % норма на печалба, заложена в договор от 27.09.2011г. за приети от Общината СМР. От името на цедента договорът е подписан от В В, посочена като управляващ и представляващ гражданското дружество.

Не е спорно че с уведомление, получено в Община Силистра с вх.№ 6119 от 08.07.2016г. цедентът е уведомил своя длъжник за сключения договор за цесия, както и че задълженията на Общината към гражданското дружество следва да бъдат платени на цесионера „КМ Билдсистем“ ЕООД. Не е спорно че за друго вземане, включено в същия договор за цесия от 20.01.2014г., Община Силистра е извършила плащане на 24.06.2015г. по сметка на „КМ Билдсистем“ ЕООД. Представени са пред въззивния съд доказателства за образувано пред Окръжен съд – Силистра производство по иск на Община Силистра за връщане на същата сума като платена без основание.

Цедент по договора е ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“. Като доказателство по делото от ответника е представен договора за дружество, наречен от страните договор за консорциум от 16.05.2011г., с нотариална заверка на подписите. Страни по договора са „Жетом“ ООД, „Пластпайп“ ООД и „М-У-Т Машинен унд Транспортанлаген Гелешафт м.б.х., дружество, регистрирано в Австрия. С договора страните са се обединили с цел участие в открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка на Община Силистра за избор на изпълнител на „Инженеринг – изграждане /изготвяне на работен проект, доставка, монтаж и пускане в експлоатация/ на инстналация за предварително третиране на ТБО в т.ч. компостиране на зелени отпадъци „ на регионално депо Силистра. Участието на страните е изрично уговорено като дяловете им са различни. В раздел ІІІ на договора страните са уговорили квалифициране на членовете, според който водещ член или лидер е „Жетом“ ООД, а другите страни се квалифицират като членове. Изрично е уговорено водещият член след съгласуване с партньорите да извършва фактически и правни действия от името и за сметка на дружеството, да подписва документи, от името на дружество, да поема задължения, да задължава и получава указания за и от името на дружеството.

Въззивният съд приема, че всяка промяна в представителството на юридическото лице, член на гражданското дружество, е задължителна и за представителството му в гражданското дружество, съответно за вземането на решения в гражданското дружество и за представителството му. Поради което промените в състава на съдружниците, наименованието и представителството на съдружника „Пластпроект инженеринг“ ЕООД, както и откриването на производство по несъстоятелност и обявяването в несъстоятелност на съдружника „Жетом“ ООД следва да бъдат съобразени, без да е необходимо тяхното отразяване в регистър Булстат.

Като доказателство по делото е представен протокол от общо събрание на членовете на ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ от 20.09.2013г. на което от присъстващите представители на съдружниците „Пластпроект Инженеринг“ ЕООД /с предишно наименование „Пластпайп“ ООД/ и „Жетом“ ООД в несъстоятелност, е взето решение за промяна на начина на управление и представителство на гражданското дружество, а именно за напред да се представлява и управлява еднолично от управителя на „Пластпроект Инженеринг“ ЕООД. Видно от протокола представител на третия съдружник – австрийското дружество не е присъствал при вземане на решенията от 20.09.2013г.      

На основание чл.360 ал.1 от ЗЗД решенията относно работите на дружеството се вземат със съгласието на всички съдружници, освен ако дружественият договор предвижда това да стане с мнозинството на гласовете. В представения по делото договор за дружество от 16.05.2011г. липсва норма предвиждаща решенията относно работите на дружеството да се вземат с мнозинство на гласовете, поради което и съдът намира, че по отношение на решението за промяна на водещия член или за избор на управител или представляващ гражданското дружество решението следва да бъде взето с единодушие от тримата участника в гражданскота дружество, а не с мнозинство. С оглед на изложеното въззивният съд намира, че от съдружниците в гражданското дружество няма взето решение за промяна на начина на управление и представителството на дружеството, поради което и договора за цесия от 20.01.2014г. е подписан от лице без представителна власт и е налице хипотеза на висяща недействителност. Гражданското дружество е трето лице, неучастващо в настоящето производство, и до приключване на устните състезания по делото няма потвърждаване на договора, било от лицата, представляващи тримата съдружници, от управляващия съдружник, или от избран с единодушие нов представляващ гражданското дружество. Поради което и договорът за цесия от 20.01.2014г. е изначало нищожен, нищожността е пълна и всеки може да се позове на нея, каквото позоваване е налице в отговора на исковата молба от ответника по иска. Извършеното плащане от Община Силистра на задължения към гражданското дружество, посочени в договора за цесия, в полза на „КМ Билдсистем“ ЕООД не могат да заздравят порока на договора или да го валидират.

Другите възражение за нищожност на договора за цесия от 20.01.2014г. на основание чл.26 ал.1 от ЗЗД поради противоречие с чл.360 ал.1 от ЗЗД, поради липса на съгласие и невъзможен предмет, въззивният съд намира за неоснователни.

Противоречието със закона, уредено в чл.26 ал.1 предл.първо от ЗЗД е най-тежкото основание за нищожност. За да е налице противоречие със закона следва със сделката да е нарушена повелителна правна норма. Сделката противоречи на закона, когато нейният резултат /приложението на правните и последици/, противоречи на закона. Със сключения договор не е налице нарушение на такава императивна правна норма. Липса на съгласие е налице ако няма две насрещни, противоположни по съдържание волеизявления, ако те не се отнасят за един и същ предмет, каквито в настоящия договор не са налице. На основание чл.26 ал.2 предл.първо от ЗЗД нищожен е договора, който има невъзможен предмет. Невъзможният предмет е равнозначен на липса на предмет. Тази нищожност е нищожност поради липса на фактически състав. Предметът може да бъде невъзможен, т.е. неосъществим по обективни или субективни причини. В настоящия случай предмет на договора за цесия за вземания на гражданското дружество, които са в достатъчна степен индивидуализирани, поради което и предмета на договора за цесия е възможен.

С оглед основателността на възражението на ответника – въззиваем за нищожност на договора за цесия поради липса на представителна власт на лицето, подписало договора от 20.01.2014г., въззивният съд намира че ищецът – въззивник не се легитимира като цесионер по силата на договор за цесия от 20.01.2014г. и вземането предмет на договора не е преминало върху него. Поради което и само на това основание предявеният от него иск е недоказан и неоснователен и следва да бъде отхвърлен, без да бъдат разгледани събраните по делото доказателства и изложени от съда мотиви за съществуването на прехвърленото вземане и неговия размер.

Предвид на това и поради съвпадане с крайния извод на първоинстанционния съд макар и по различни мотиви, обжалваното решение следва да бъде потвърдено.

На основание чл.78 ал.3 от ГПК и направеното искане и съобразно изхода на спора в полза на въззиваемата страна следва да бъдат присъдени направените по делото пред въззивна инстанция разноски в размер на сумата 4 957.79лв., представляваща адвокатско възнаграждение.

Водим от горното, съдът

 

Р    Е    Ш    И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 95 от 27.10.2017г. по търг.дело № 187/16г. по описа на Окръжен съд – Силистра.

ОСЪЖДА „КМ Билдсистем“ ЕООД със седалище с.Сребърна, община Силистра, адрес на управление с.Сребърна, община Силистра, ул.“Христо Ботев“ № 10, ЕИК 201691708, да заплати на Община Силистра, адрес гр.Силистра, ул.“Симеон Велики“ 33 сумата 4 957.79лв. /четири хиляди деветстотин петдесет и седем лева и седемдесет и девет стотинки/, представляваща направени по делото за въззивна инстанция разноски.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ при условията на чл.280 ал.1 и ал.2 от ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                         ЧЛЕНОВЕ: