Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№  1/ 04.01.2017г.                             гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

 

Апелативен съд   -  Варна                                         търговско   отделение

на    осми ноември                                                             Година 2016

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:В.Аракелян

ЧЛЕНОВЕ:А.Братанова

                                                                                              М.Недева 

 

при секретар : Д.Ч.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 451   по описа за 2016 година, за да се произнесе, съобрази следното:

          Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

          Образувано е по подадена въззивна жалба от „Старт” АД, гр.София, бул.”Черни връх” № 32,  ЕИК 124712007, представлявано от изпълнителния директор Г. И. Д. против решение № 72/07.06.2016г. на Добричкия окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 256/2015г., с което е отхвърлен    предявения от него иск срещу “ Водоснабдяване и канализация „ЕООД, гр.Добрич, бул.“Трети март“ №59, ЕИК 834026369, представлявано от управителя П.К. за заплащане на сумата  от 50 000 лв., частичен иск  от общата сума 267 537,40 лв., представляваща неоснователно надплатени суми  за непредоставени реално услуги по отвеждане и пречистване на отпадни води по фактури, посочени в исковата молба за периода 08.03.2013г. до 28.08.2015г., с правно основание чл.55 от ЗЗД. По съображения, подробно изложени в жалбата, моли съда, ако приеме тезата му, че първоинстанционния съд се е произнесъл по непредявен иск да обезсили обжалваното решение и върне делото за ново разглеждане от друг състав, а в условията на евентуалност – да отмени обжалваното решение като неправилно, постановено при несъответствие със събраните по делото доказателства и вместо него постанови друго, по съществото на спора, с което да уважи предявената от него искова претенция. Претендира разноски за двете инстанции.

          Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалваното решение като правилно и законосъобразно.

          Съдът за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

 

          Предявеният иск е с правно основание чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД – при начална липса на основание.

          Ищецът „Старт“АД, ЕИК 124712007, със седалище и адрес на управление : гр.София, бул.“Черни връх“ № 32, представлявано от изпълнителния директор Г. И. Д.  претендира от ответника “Водоснабдяване и канализация„ ЕООД, ЕИК 834026369, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, бул.“Трети март“ № 59, представлявано от управителя Т., К.а сумата от 50 000 лв., предявена като частичен иск от общата сума 267 537,40 лв., представляваща неоснователно надплатени суми  за непредоставени реално услуги по отвеждане и пречистване на отпадни води по посочени в исковата молба фактури за периода 08.03.2013г. до 28.08.2015г.

          Ищецът оспорва  количеството отчетени от ответника отпадъчни води за периода от 20.03.2013г. до 28.08.2015г., тъй като счита, че реално не му е предоставена услугата по отвеждане и пречистване на отпадъчни води в посочените във фактурите обеми.

          Процесните отношения се регламентират от нормите на Закона за водите,  Наредба № 7/14.11.2000г. за условията и реда за заустване на производствени отпадъчни води в канализационните мрежи на населените места, Наредба № 4/14.09.2004 г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи Общите условия на „В и К” ЕООД, гр.Добрич, приети с решение на ДКЕВР и двата сключени между страните  по спора за исковия период 20.03.2013г. – 28.08.2015г. договори: Договор за приемане, отвеждане и пречистване на отпадъчни води № ДОВ -28 -72624 – 26 от 17.07.2009г. – л.152 и Договор за приемане, отвеждане и пречистване на отпадъчни води № ДОВ -28 -72624- 997 /84/ от 11.02.2014г. – л.149.

          Предмет на регулиране и на двата договора е отвеждането и последващото пречистване на промишлените отпадъчни води от обект на ищцовото дружество, включени в канализационната мрежа на гр.Добрич. И в двата договора фигурира една и съща презумпция, установена в нормата на  чл.7, съгласно която  количеството  отведени отпадъчни води в канализационната система се приема за равно на количествата изразходвана питейна вода, като към това количество се прибавя и изразходваната вода от други водоизточници / каквито ищцовото дружество няма и не е ползвало/, а количеството на пречистените води се приема за равно на количеството отведени отпадъчни води. Тази презумпция възпроизвежда новелата на чл.36 ал.1 от Наредба № 4, както и тази на чл.25 от ОУ.

          Производствената дейност на ищцовото дружество включва производството на оловно – кисели акумулаторни батерии, чийто технологичен процес изисква огромни количества вода, които остават в готовата продукция под формата на електролит и др. и не се заустват в канализационната мрежа на оператора. Предвид на това „Старт” АД е отправило искане до В и К оператора от 04.02.2013г.  за монтиране, узаконяване /откриване на партида/ на закупен от него  разходомер на изхода от ПСОВ за отчитане на заустваните води. В отговор на това искане от В и К оператора е издадено Предписание № 30647/08.02.2013г. за  поставяне на разходомерно устройство на изхода на ПСОВ за отчитане на производствените отпадъчни води. Ищецът монтирал разходомер и отправил искане за неговото узаконяване / откриване на партида/ - на 20.03.2013г., на 06.08.2013г. и на 04.10.2013г. През м.април 2014г. ищецът е уведомен – л.163, че при извършена проверка от специалисти на „В и К” ЕООД, гр.Добрич е констатирана огромна разлика между фактурираната вода и измерената по разходомер отпадна вода, което се явява причината разходомерното устройство да не бъде прието от оператора, а е необходимо да се изследва вътрешната площадкова канализационна мрежа. Искане за достъп до тази мрежа операторът е направил на 15.01.2016г. – л.157. На 02.02.2016г. е съставен двустранно подписан констативен протокол за обследване изхода на ПСОВ, с отбелязване, че станцията в момента не работи  и е в ремонт. За периода 08.-102.2016г. са съставени няколко последващи протокола с посочване на показанията от разходовера и подаваната вода.       

          С определение № 103/16.03.2016г. – л.217, първоинстанционният съд е указал на ищеца да конкретизира иска си, като посочи за всяка фактура поотделно за кой период какви количества отпадни води не са отведени и пречистени от страна на ответника и каква е тяхната стойност. В доказателствена тежест на ищеца е вменил и установяването на количествата реално отведени и пречистени отпадни води и тяхната действителна стойност.

          В уточняваща молба-л.241 в табличен вид са посочени количествата  отпадъчни води, които не са отведени и пречистени за всеки отделен период на фактуриране в общ размер на 5 325,98 куб.м., както и стойностите на непредоставените услуги по отвеждане и пречистване на отпадните води, с и без ДДС и с включени санкции за повишена замърсеност на водите.

          От заключението на приетата пред първата инстанция ССчЕ се установява, че за процесния период 20.03.2013г. – 28.08.2015г.общото количество доставена вода по фактурите е в размер на 118 873 куб.м., като стойността на начислените услуги по отвеждане и пречистване на отпадни води, ведно с начислените санкции по всяка от фактурите, е в размер на 237 642 лв. Показанието на разходомерното устройство съгласно Констативен протокол     № 9129/28.08.2015г. е 2 998,89 куб.м. След извършено пропорционално разпределение по месеци на показанията на разходомерното устройство, стойността на реално предоставените услуги по отвеждане и пречистване на отпадни води, ведно с начислените санкции, е в размер на 5 995,15лв. Следователно общият размер на надвзетата сума е 231 646,85  лв. с ДДС. Фактурите са надлежно осчетоводени при ищеца и при ответника, като плащанията по тях са своевременно извършвани.

          Свидетелката Р. Т. на длъжност еколог в предприятието на ищеца, потвърждава продължителната кореспонденция между страните, свързана с искането за монтиране и узаконяване на разходомерното устройство, посещенията от служителя на ответника, както и съставянето на Констативен протокол. От месец март 2013г. до месец август  2015г. закупеното разходомерно устройство не било узаконено.

          Според свидетеля П.П.,  главен инженер на „В и К” ЕООД, гр.Добрич, закупеният от ищеца разходомер, макар и изправен от техническа гледна точка,  не е бил подходящ за съответното измерване, тъй като е зависим уред – при изключване от електрическата мрежа не работи, съответно не отчита използваното количество вода. Цитира по памет, че при този клиент са били наблюдавани подадени количества вода от 3 000, 4 000 кубика месечно, а измереното от разходомера количество вода е от порядъка на 50 до 200 кубика месечно. Според консултациите, които е провел с топло инженери досежно технологичния процес на производство на ищеца, разликата между подадената и отчетена от разходомера вода не е възможно да бъде вложена цялата в готовата продукция. При направени замервания на киселинността на водата при три шахти се установило, че след пречиствателната станция киселинността е нормална, но на следващата шахта е завишена, което  е парадоксално. В същото време не е установено незаконно заустване на отпадната вода към уличната канализация от страна на ищеца. Твърди, че качеството на отпадните води влияе пряко върху работата на разходомерното устройство, тъй като това устройство е направено от неустойчиви на киселинна среда материали и ако се подаде вода с висока киселинност, тя разяжда осите и предотвратява въртенето на механизма. Т.е. – разходомерът спира да работи. При това положение през месец август 2015г. В и К операторът е издал Констативен протокол за монтаж на разходомерното устройство, защото е бил длъжен да изпълни решението на съда. След реконструкция на мрежата, изразяваща се в подмяната на тръби на изхода, разходомерът започнал да отчита повече. Според свидетеля при спиране на тока спира само разходомера, не и пречиствателната станция. Разходомерни устройства от вида, от който ищецът е закупил и монтирал, били забранени от МРРБ да се ползват от В и К оператора, тъй като по изложените причини се възпрепятства реалното отчитане на количествата вода.

Свидетелят М.В., работещ в ответното дружество, е участвал в комисиите по обследване терена на „Старт” АД  във връзка с отчитането на количествата вода, отчитани от разходомера, и подписал констативните протоколи, дава показания, че основната констатация била за много намалени количества канална вода и доста корозирали тръби в участък от канализационната мрежа, граничещ с ищцовото дружество. „Старт” АД е единственият ползвател на канализационната мрежа в района. Тъй като свидетелят е работил за кратко в ищцовото дружество е запознат с технологията на  производствения процес. Твърди, че в производствената си дейност дружеството ползва вода, с която се снабдява от В и К мрежата. Свидетелят също потвърждава, че не е установена незаконна точка на заустване на завода в мрежата.

          С решение №53/03.08.2015г. на Добричкия районен съд, гражданска колегия, постановено по гр.д.№1275/2014г., влязло в сила на 18.08.2015г., „В и К” ЕООД, гр.Добрич е осъдено да извърши реално действия по приемане с протокол на разходомерното устройство на ищеца „Старт“ АД, монтирано на изхода на ЛПСОВ на производствената му площадка в завод „Старт“, както и да извърши реално действия по откриване на партида на разходомерното устройство. По делото са приети заключенията на две съдебно-технически експертизи, от които се установява, че производствената дейност на ищеца преминава през осем етапа и за седем  от тях се използва вода. Определено е количеството на отпадната вода, постъпваща в канализационната система по показания на разходомера, направена е и съпоставка с постъпващата по показания на водомерния възел води средно за месец. Тези данни обаче не могат         да бъдат ползвани по настоящото дело, в каквато насока е направил извод и първоинстанционният съд, тъй като не са събрани като доказателства по установения в ГПК процесуален ред.

Горната фактическа установеност налага извода за неоснователност на предявената искова претенция по следните съображения :

От събраните по делото доказателства безспорно се установи наличието на валидна облигационна връзка между страните по

спора, възникнала по силата на сключените между тях Договор за приемане, отвеждане и пречистване на отпадъчни води № ДОВ -28 -72624 – 26 от 17.07.2009г. и Договор за приемане, отвеждане и пречистване на отпадъчни води № ДОВ -28 -72624- 997 /84/ от 11.02.2014г. с предмет отвеждането и последващото пречистване на промишлените отпадъчни води от обект на ищцовото дружество, включени в канализационната мрежа на гр.Добрич.  Предвид използването на огромни количества вода за производствените си нужди, ищецът инициирал процедура по монтиране и узаконяване на разходомер за отчитане на реалното количество отпадни води, каквато възможност му дава разпоредбата на чл.36 ал.2 от Наредба № 4/2004г. Операторът бил осъден с решение по  гр.д.№1275/2014г. на Добричкия районен съд, влязло в сила на 18.08.2015г., да приеме с протокол разходомерното устройство  и да му открие партида. Тъй като за периода от монтиране на устройството до приемането му от оператора ищецът заплатил услугата по отвеждане и пречистване на отпадните води по показания на водомера му, т.е. – по доставно количество вода, той претендира връщане на надвзетата сума за отвеждане и пречистване на отпадни води по процесните фактури за периода от 20.03.2013г./ дата на монтажа на разходомерното устройство/ до 28.08.2015г./ дата на приемане на устройството от оператора и откриване на партида/. Т.е.  – за процесния период     услуги от страна на  В и К оператора не  са реално извършени и осъщественото по тях плащане се явява  недължимо платено.

          Тъй като в чл.7 и на двата договора е установена  презумпцията, че количеството на пречистените води се приема равно на количеството на отведените отпадни  води и с оглед предприетото оспорване от страна на ответника, изрично в доклада си първоинстанционният съд е указал на ищеца, че следва да докаже размера на неоснователно платените от него суми за непредоставените му услуги, като за целта следва да докаже и количеството на водите, които остават в неговото производство и не се отвеждат в канализационната мрежа. Т.е. – следва да докаже неоснователното обогатяване на ответника със стойността на заплатените, но реално непредоставени от него услуги по отвеждане и пречистване на отпадните води от обекта на ищеца за един предходен приемането на устройството от В и К оператора момент. Доказателства в изпълнение на така вменената му доказателствена тежест ищецът не е ангажирал. Доказателства, събирани в друго производство, като това по  гр.д.№1275/2014г. на Добричкия районен съд, са недопустими  по настоящото дело. Освен това от свидетелските показания се установи, че монтираното от ищеца разходомерно устройство  и прието от оператора в изпълнение на решението на РС Добрич е от вида, който не отчита вярно преминалото през него количество отпадни води, тъй като от една страна спира да работи при изключването му от електрическата мрежа /действие, което не може да бъде контролирано от В и К оператора, тъй като разходомерното устройство се намира на територията на ищцовото предприятие/, а от друга страна отчетните му показатели се влияят от киселинността на водата и при по-висока такава устройството също спира да работи. Т.е. – факта на неоказана услуга от страна на ответника по отвеждане и пречистване на отпадните води от обекта на ищеца в претендирания с исковата молба обем не беше доказан по пътя на пълно и главно доказване, което само по себе си прави исковата претенция неоснователна.

 За да бъде основателна претенцията за заплащане на отведени и пречистени води преди момента на приемането на разходомера с протокол, следва да бъде доказано бездействие от страна на оператора. Съдът не намира за доказано подобно бездействие. Преди всичко налице е предписание за монтирането на разходомер, осъществени са работни срещи, разменена е кореспонденция, посочена е причина, поради която операторът отказва да приеме разходомерното устройство – съществено разминаване между количествата подавана и отвеждана вода.

 

По възраженията в жалбата :

На първо място се твърди, че първоинстанционният съд е дал погрешна правна квалификация на предявения иск – по чл.55 ал.1 ЗЗД при наличието на твърдения в исковата молба и събрани по делото доказателства, че облигационните отношения между страните са валидни и не са прекратени преди завеждане на делото. Твърди се, че искът следва да бъде квалифициран като такъв за неизпълнение на договорни задължения – начисляване на възнаграждения за непредоставени услуги по чл.79 от ЗЗД. Разгледан е непредявен иск. Счита, че нередовността на исковата молба се отнася до наличието на противоречие между изложените фактически обстоятелства и петитум на предявения иск, за която нередовност съгласно чл.7 ГПК съдът следи служебно. Поради това моли съда да обезсили решението на Добричкия окръжен съд и го върне за ново разглеждане от друг състав по действително предявения иск.

За да се произнесе по така възведените твърдения за пороци на атакувания съдебен акт, съдът следва да отграничи различните хипотези на произнасяне по непредявен иск, произнасяне  при неправилна правна квалификация на спорното право и произнасяне по нередовност на исковата молба. Правните последици от наличието на всяка една от трите хипотези са различни.

В практиката на ВКС, изразена и в постановените по реда на чл.290 ГПК решение от 20.02.2012г. по гр.д.№658/2011г. на ІІ г.о. на ВКС 08.03.2011г. по гр.д.№127/2010г. ІV г.о. на ВКС,  решение от 23.07.2010г. по гр.д.92/2009г. ІV г.о., решение от 9.06.2011 г. по гр.д.№ 761/10 г. на ІV г.о. на ВКС и решение от 18.11.2011 г. по гр.д.№ 1964/10 г. на ІV г.о. еднозначно се приема, че предмет на делото е спорното материално субективно право, т.е. претендираното или отричано от ищеца право, индивидуализирано от основанието и петитума на иска, а каква е правната квалификация на спорното право се определя от съда, съобразно въведените от ищеца твърдения. Когато в нарушение на принципа на диспозитивното начало, съдът се е произнесъл по предмет, за който не е бил сезиран; когато е определил предмета на делото въз основа на обстоятелства, на които страната не се е позовала, то решението е недопустимо, тъй като е разгледан иск на непредявено основание. Т.е. - когато първоинстанционният съд е разгледал непредявен иск, а не е разгледал предявения, и не се касае до неправилна правна квалификация, първоинстанционното решение е недопустимо и въззивната инстанция следва да го обезсили и върне делото на първата инстанция за разглеждане на предявения иск.

Пак според трайно установената практика на ВКС, ако първоинстанционният съд е разгледал наведените от ищеца като основание на иска факти, но е определил погрешно правната квалификация на иска /при предявена облигационна претенция/, той не е разгледал непредявен иск и не се е произнесъл недопустимо, а е допуснал нарушение на материалния закон, което обуславя неправилност на решението му. В този смисъл становище е изразено в постановените по реда на чл.290 ГПК решение №406/14.01.2014г. по гр.д.№1585/2013г. на Четвърто ГО на ВКС; решение №148/15.07.2014г. по гр.д.№952/2014г. на Първо ГО на ВКС; решение №98/01.08.2014г. по гр.д.№1250/2011г. на Четвърто ГО на ВКС и посоченото в него решение №317/27.06.2012г. по гр.д.№117/2012г. на Четвърто ГО на ВКС. Следователно не съставлява произнасяне по непредявен иск неправилната квалификация на спорното право от първата инстанция.

          Ако обаче по отношение на заявения предмет на защита е налице неяснота, включително по причина несъответствие между обстоятелствената част и петитума на иска, въззивният съд следва да извърши съдопроизводствените действия, посочени в т.5 на ТР №1/2013г. по тълк.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС, а именно – да даде указания за поправяне на нередовността на исковата молба. Въззивният съд може да обезсили решението на първоинстанционния съд само ако такива указания са били дадени, но не са били изпълнени в определения от съда срок.- решение  139/16.06.2016г. на ВКС, І г.о. по гр.д.№ 3400/2014г. по реда на чл. 290-293 ГПК.

В процесния случай не е налице нередовност на исковата молба в хипотезата на несъотвестствие между обстоятелствена част и петитум. Ищецът твърди, че е в облигационни отношения с В и К оператора, по силата на които дължи заплащане на предоставената му услуга по отвеждане и пречистване на отпадни води от негов обект в гр.Добрич. Освен реално доставената му услуга, той е заплатил исковата сума / предявена като частичен иск/ за дейност, която ответникът не е извършил и която не  е дължима по договор - не е изведена и пречистена водата, която според технологичния процес е останала в произвеждания от него краен продукт. Нейното извеждане и пречистване не се дължи и по силата на договорната връзка между страните, щом са налице основанията на чл.36 ал.2 от Наредба № 4/2004г. Заплатена е сума извън обема на договорните задължения на страните, поради което и липсва договорно основание за получаването й от ответника. С нея той неоснователно се е обогатил. Формулиран е петитум за връщане на надвзета сума. Предвид на това и правната квалификация на иска се субсумира под нормата на чл.55 ал.1 пр.1 – начална липса на основание.

          Въз основа на горното неоснователно е и твърдението за произнасяне по непредявен иск.

          Оплакването за неправилно възприета фактическа обстановка от първоинстанционния съд, изразяващо се в констатацията, че разходомерното устройство не  е било монтирано, е неоснователно. Въззивникът сочи онази част от решението, в която се възпроизвеждат показанията на свидетелката Т. а не фактически констатации на съда.

          Въззивникът не споделя становището на първоинстанционния съд, че          предписанието на В и К оператора № 30647/08.02.2013г. за закупуване и монтиране на разходомерно устройство не съставлява промяна в съществуващия между страните договор, а дадена препоръка за начина, по който технически да се отчитат отвежданите от ищеца води. Счита, че узаконяването на разходомерното уствойство е негова правна възможност, предоставена в чл.36 ал.2 от Наредба № 4/2004г., при която операторът няма право на преценка, а действа при условията на обвързана компетентност. Действително коментираната правна възможност не е предоставена в преценка на оператора, но следва да бъде отбелязано и това, че задължението му за откриване на партида на разходомерното устройство не е безусловно разписано в приложимата наредба, а от събраните по делото доказателства и най-вече свидетелски показания се установи, че ответникът не е отказал изпълнение на задължението си, а е предприел действия по обследване на терена на ищеца с оглед установяване на причината за голямото разминаване в количествата на подаваната и отвеждана от обекта вода.

          Безспорно се установи по делото, че незаконно присъединяване на обекта на ищеца към канализационната мрежа не е открито от представители на В и К оператора при извършваните от него 4-годишни обследвания. Този факт, както и пломбирането на разходомера от ответника, не правят безпредметно, както твърди въззивникът, доказването  на водния обем, който се влага в производството му, тъй като по делото беше също така безспорно доказано, че закупеният от него и монтиран разходомер спира работа при изключването му от електрическата мрежа, както и че се влияе от киселинността на преминаващата през него вода, като при по-висока киселинност също не отчита преминаващата през него вода. Освен това задължението за доказване на водния обем, вложен в производството на ищеца, изрично му е указано и вменено в доказателствена тежест  с доклада по делото.

          По изложените съображения исковата претенция се явява неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.

          Като е направил идентични фактически констатации и правни изводи, първоинстанционният съд е постановил законосъобразен съдебен акт, който се потвърждава.

          С оглед изхода на спора на въззиваемата страна се присъждат направените от нея разноски за водене на делото в настоящата инстанция в размер на 10 590лв адв.хонорар, съобразно направеното искане и представените писмени доказателства към него за извършено плащане към него.

          Водим от горното, съдът

 

Р       Е      Ш     И       :

 

          ПОТВЪЖДАВА решение № 72/07.06.2016г. на Добричкия окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 256/2015г.

ОСЪЖДА  „Старт“АД, със седалище и адрес на управление гр.София, бул.“Черни връх“ № 32, ЕИК 124712007, представлявано от изпълнителния директор Г. И. Д. да заплати на  “Водоснабдяване и канализация „ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, бул.“Трети март“ № 59,ЕИК 834026369, представлявано от управителя Петър К. сумата от 10 590 лв. с.д. разноски за водене на делото в настоящата инстанция.

 

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

                   ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ :