Р Е Ш Е Н И Е

297

                              

                гр. Варна,07.11.2014г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД , ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в публично заседание на седми октомври през две хиляди и четиринадесета година в състав :

 

                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

    ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                               КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

                           

при секретаря Д.Ч. като разгледа докладваното от съдията Кр.Генковска в.т.дело № 457 по описа за 2014 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по повод на въззивна жалба от ДФ“Земеделие“ против решение 82/23.04.2014г. по гр.д. N 100/12 г. на ШОС, в частта с която въззивникът е осъден да заплати на  Община Велики Преслав, сумата от 210979,33лв. с ДДС, представляваща дължим неизплатен остатък от финансова помощ по договор N 2375/06.11.2006г. за предоставяне на безвъзмедна финансова помощ при условията на програма САПАРД с предмет «ремонт на общински път»; 18580 лв.-мораторна лихва върху главницата за периода 31.01.2011г.-07.12.2011г. и 12 222,39лв. - разноски.

Във въззивната жалба се излагат съображения за неправилност на обжалваното решение. Прави се възражение за необсъдено от първата инстанция оспорване на заключението на СТЕ относно констатациите на вещото лице за изкоп за окопи, насип банкети от каменни фракции,технологично фрезоване, за които дейности е необходимо съставяне на акт обр.12. Правилно е отказано от въззивника и плащане по позиции „Отводнителни мероприятия и принадлежности на пътя”; „ Малки съоръжения” и „Плочкогредов мост” общо на стойност 9987,27 лв. Моли се за отмяна на обжалваното решение в обжалваната му част и постановяване на друго за отхвърляне изцяло на предявените искове. Претендират се разноски за двете инстанции.

Не е постъпил писмен отговор от Община Велики Преслав.В с.з. процесуалният представител оспорва основателността на въззивната жалба.

ВнАС прецени следното:

В исковата молба Община Велики Преслав твърди , че е сключила с ДФ "Земеделие" договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за финансиране 100% на проект: Ремонт на общински път Велики Преслав - Кочово ІV - 74002 от км. 0+000 до км. 5+973,78, Община Велики Преслав, Обл.Шумен. Проектът се е финансирал от Програма САПАРД и е бил на обща стойност 1 428 080 лв. без ДДС, съобразно р.ІІ, т.2.1 от договор №2375/06.11.2006г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ при условията на специализираната предприсъединителна програма на ЕС-САПАРД, с предмет "Предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за извършването на дейностите посочени в молбата на проект № 290801100165 - "Ремонт на общински път"". С анекс от 08.04.2008г. е изменена първоначално одобрената помощ  и същата следва да се счита в размер на 1 376 598 лв. без ДДС. Със същия анекс се утвърждават непредвидени разходи в размер на 64 552,18 лв. за положен неплътен асфалтобетон. По силата на последващ договор №082 от 27.09.2007г. стойността на договора по проекта е определена в размер на 1 626 717,60 лева с ДДС. Въз основа на одобрения проект и отпуснатите средства, и при спазване на съответната процедура, общината е сключила договор за възлагане на малка обществена поръчка №065/11.09.2007г. с "Автомагистрали - Черно море" АД гр.Шумен за сумата 1 626 719,86 лева с ДДС.Възложените работи, съответни и на проекта , са изпълнение. На 11.04.2008г. е съставен протокол за установяване на завършването на натурални видове СМР, подписан от възложителя, главния изпълнител и строителния надзор, а на 18.04.2008г. фирмата, осъществяваща строителен надзор, е представила и окончателен доклад преди въвеждане на строежа в експлоатация. За обекта е издадено разрешение за ползване № ДК - 07-20/25.04.2008г. от началника на РДНСК - Шумен. На 26.05.2008г. ищецът е изпратил до ответника заявка за плащане №2290801100591. На 10.01.2009г. общината е получил уведомително писмо за извършени плащания от ответника с изх.№01-0800/2004 от 30.12.2008г. като при изчисляване на финансовата помощ, разходи на стойност 185 107,95 лв. са отказани като недопустими за финансиране, защото са установени несъответствия със зададените параметри /количество, модел, вид, размер/ при извършени проверки на място и документални проверки от служители на отдел Европейско финансиране, по посочени  седем броя позиции. С второ писмо изх.№02-0409/236/10.02.2009г. ответникът е изтъкнал причина за неплащане - несъответствие на броя на вписаните акт обр.12 за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване към Протокол обр.16 от 24.04.2008г. ДФ „Земеделие” сочи, че са били вписани 85 броя акт обр.12, а към подадената заявка за плащане са приложени 94 броя. В последствие е назначена нова проверка, която установява съответствието на действително извършените работи с документираните такива, обективирана в Контролен лист СИМ 5 - М 08/12.01.2010г. Ищецът счита, че за СМР по невписаните акт обр.12 към Протокол обр.16 не е било необходимо съставяне на такива документи, което се потвърждава. Тези работи не подлежат на закриване, включително и с последващи технологични операции, и количеството и качеството им може да бъде установено по - късно, по смисъла на Наредба №3 .Към протокол обр.16 е приложен и екзекутив на износващия пласт. Количеството и качеството на извършените работи е установено от протокол обр.19, както и от извършените проверки на място от представители на ответника.  Относно непризнатите разходи за неплътен асфалтобетон изрично е одобрен анекс от 08.04.2008г., който е неразделна част от договора.  Иска се осъждане на ответната страна за сумата 222 131,80 лева, мораторна лихва върху главницата в размер на 19562,90 лв. за периода 31.01.2011г. - 07.12.2011г., и направените деловодни разноски.

    Предявените искове са с правно осн. чл.79,ал.1 ЗЗД и чл.86 ЗЗД.

    Ответникът ДФ „Земеделие” оспорва основателността на същите.    Прави възражение, че окончателният размер на помощта се определял след представяне на всички изискуеми документи за направените инвестиционни разходи. Съгласно чл. 20 от Наредба № 34 от 27.08.2003 г. Агенция „САПАРД” одобрява или мотивирано отказва изплащането на финансова помощ след извършен анализ за установяване на фактическо съответствие и съответствие по документи между одобрения инвестиционен проект и извършената инвестиция. ДФ „Земеделие” извършва документална проверка и проверка на място преди изплащане на помощта. При тези проверки е установено несъответствие между одобреното и реално извършената инвестиция. За направените констатации Община Велики Преслав била уведомена с писмо изх. № 01-0800/2004 от 30.12.2008 г., съобразно което били констатирани несъответствия, подробно описани по вид и количество в отговора на исковата молба в частите: Земни работи;Малки съоръжения; Ремонт на настилката; Плочогредов мост 1-3х15 м на км 5+060 /разваляне и разкъртване/- поради несъответствие на между количествата по проект и по представени актове обр.12, а за : Отводнителни мероприятия и принадлежности на пътя и за Плочогредов мост 1-3х15 м на км 5+060 /ремонтно и възстановителни работи/- след извършена проверка на място; Непредвидени разходи – пълно неизпълнение на договорено количество от 528,38т.. След приспадане на недопустимите разходи, на ищеца била изплатена финансова помощ в размер на 1 191 490,05 лв. с платежно нареждане от 06.11.2008г.

ВнАС като съобрази становищата на страните и събраните по делото доказателства , намира за установено следното от фактическа на страна:

Между страните не се спори относно сключването на договор от 06.11.2006г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ при условията на специализираната предприсъединителна програма на ЕС-САПАРД, с предмет "Предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за извършването на дейностите посочени в молбата на проект № 290801100165 - "Ремонт на общински път"". Безспорно се установява общата стойност на помощта, както и платената част от нея. Спорна е дължимостта на неизплатената част от 185 107,95лв. без ДДС.

Община Велики Преслав е депозирала заявка за плащане на 26.05.2008г. / приложена л.460 по приложение ІІ към делото на ШОС/.

Отказът на ДФ „Земеделие” е обективиран в писмо изх. № 01-0800/2004/30.12.2008г. и мотивите са за установени несъотвествия със зададени параметри /количество; модел; вид ; размер/ при извършени проверки на място и документални проверки от служители на отдел Европейско финансиране.

Към тази дата от представените контролни листи и заключение на СТЕ се установява извършени две проверки на място : Първата от 09.06.2008г. / л.752- л.757 по приложение т.ІІІ към делото на ШОС/ не установява несъответствие между количества по проект и тези на място, а втората от 15.07.2008г. / л.789-л.798 от приложение т.ІІІ към делото на ШОС/ установява несъответствия между количествата по проект и тези на място, съобразно намерените актове обр.12 за строежа.

След възражение от страна на Община Велики Преслав и последваща проверка на място , обективиран в контролен лист СИМ-5-М 08 от 12.01.2010г./ л.214-л.229 по делото на ШОС/ констатираните от ДФ „Земеделие” несъответствия в по-малко изпълнени количества в сравнение заложените по проект са по позиции :28 метра „Нова предпазна ограда” / от предвидените 616 метра са изпълнени 588 метра , а не както поддържа ответникът в писмения си отговор  и във въззивната жалба 38 м. при погрешно посочване от него на изпълненото – 578 метра/  и  липса на 240 метра тръби PVC Ф180 БДС. Допълнително заключенията по СТЕ установяват несъответствие и между отразеното по актове обр.12 количества полагане бетон клас В15 – 35 куб.м. и договорено – 36 куб.м. или разлика от 1 куб.м. По тези три пункта искът на Община Велики Преслав срещу въззивника е отхвърлен и не е предмет на въззивното обжалване. На проверка подлежи само направеното по въззивната жалба възражение за неправилно пресмятане на сумата за горепосочените СМР. ВнАС намира това възражение за неоснователно , тъй като грешката в пресмятането е на възизвника,доколкото той отчита различен размер на неизпълнената предпазна ограда / 38м. вместо 28м./. 

С писмо изх. № 02-0409/236/10.02.2009г. ДФ „Земеделие” уведомява Община Велики Преслав за резултатите от повторната проверка и мотивите си да обоснове отказ за плащане на спорната разлика от 185 107,95лв. без ДДС с несъответствие в броя на актове обр.12 за видове СМР , които са били представени в ДНСК и вписани в акт обр.16 / 85 бр./ и броя на актове обр.12 за видове СМР , които са представени със заявката за плащане – 94 бр. Признава, че допълнително /на 20.08.2008г./ в хода на проверката е бил представен от изпълнителя на проекта „Автомагистрали-Черно море”АД и акт обр.12 от 27.11.2007г. за неплътен асфалтобетон– 528 тона, който не е вписан в приложението към акт обр.16. Счита , че при проверката за физическо съответствие са взети предвид само актовете обр.12 вписани в акт обр.16 , не и тези, които допълнително са представени.

Съобразно заключението на вещото лице по основната и допълнителна СТЕ и предвид писмо№ 310/193-00-120/03.04.2009Г. на РДНС СМР , за които не е необходимо издаването на актове обр.12, тъй като не подлежат на закриване са : полагане на плътен асфалтобетон; насип за банкети от каменна фракция, изкопи за окопи и изкопи за почистване на восдостоци. А и въззивникът не оспорва , че за тези дейности, както и за останалите СМР по отказа, за които е било необходимо издаването на актове обр.12, са налични актове обр.12 / което се установява и от експертизата на СТЕ/. Единствено възразява, че за целия им претендиран обем ,  актове обр.12 не са приложени към акт обр.16 ,а едва към заявката за плащане / за разликата над 85 бр. до 94 бр./ и 2 бр. след заявката на 19.01.2010г. относно 4339 кв.м. технологично фрезоване и 528,38т. неплътен асфалт . Вещото лице установява , че в Протокол обр.19 е вписано изцяло количеството технологично фрезоване, одобрено по договор в размер  на  6852 кв.м. Следва да се има предвид , че Протокол обр.19 е документ, посочен в приложение № 6 на Наредба № 34/2003г. А по отношение на 528,38т. неплътен асфалт е налице признание по писмо от 30.12.2008г., че в хода на проверката на 20.08.2008г. е получен акт обр.12 за това количество и вид СМР. Видно от анекс от 08.04.2008г.,сключен между настоящите страни, се утвърждават непредвидени разходи в размер на 64 552,18 лв. за 528,38т. неплътен асфалтобетон. Същият представлява разлика между предвиденото по проект 1371т и изпълненото на място- 1899,38 т./ изрично отразено по Приложение А към анекса на л.161 по делото на ШОС/.

Спорните СМР , за които не се признава право на изплащане на финансова помощ, са предмет на обсъждане в мотивите на решение № 83/23.05.2012г. по т.д. № 739/11г. на ШОС , влязло в законна сила. Същото решение е постановено по иск на изпълнителя „Автомагистрали Черно море”АД срещу възложителя Община В.Преслав при участие на ДФ „Земеделие” като трето лице-помагач на страната на общината, за заплащане на сумата от 222 131,80лв. ,дължима по договор за възлагане на малка обществена поръчка от 11.09.2007г. Община Велики Преслав е осъдена да заплати претендираната сума, като в мотивите ШОС е приел, че оспорените от ДФ „Земеделие” СМР са изпълнени.

Предвид така установеното от фактическа страна , ВнАС прави следните правни изводи:

На осн. чл.4.7 от договор от 06.11.2006г. ДФ „Земеделие” се задължава да заплати на ползвателя – Община Велики Преслав предвидената в този договор финансова помощ в срок от 3 месеца от постъпване на заявка, заедно с всички необходими документи, доказващи направената инвестиция, съобразно Наредба № 34/27.08.2003г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за развитие и подобряване на междуселищната инфраструктура по Специалната предприсъединителна програма на Европейския съюз за развитие на земеделието и селски райони в РБ.

На осн. чл.18, ал.2 от Наредба № 34 за изплащане на финансовата помощ кандидатът подава заявка за плащане по образец, утвърден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", и прилага документи, съгласно приложение № 6. Сред предвидените в последното документи са : Проектно-сметна документация според чл. 24, ал. 2, Наредба № 4 от 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, Закона за устройство на територията;Разрешение за ползване, издадено от Дирекция за национален строителен контрол - протокол № 16;Констативен акт за предаване на строежа от строителя на инвеститора -протокол № 19.

На осн. чл.18,ал.3 и ал.4 от Наредбата Държавният фонд "Земеделие" може да изиска представянето и на други документи, извън посочените в приложение № 6, които са предвидени в договора за предоставяне на финансова помощ.А в случаите, когато в документите по ал. 2 и 3 има непълноти или неточности, ДФ "Земеделие" писмено уведомява кандидата, който в срок, определен от ДФ "Земеделие", течащ от датата на уведомяването, може да отстрани констатираните непълноти или неточности чрез представяне на допълнителни и/или нови документи.

В чл.20 от Наредба № 34 е предвидено, че изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" одобрява или отказва изплащането на финансовата помощ след извършване на проверка и анализ за установяване на фактическо и документално съответствие между одобрения инвестиционен проект и извършената инвестиция и писмено уведомява ползвателя за окончателния размер на финансовата помощ или за отказа да му бъде изплатена.

Следователно процедурата по разглеждане на заявката за плащане не предвижда преклузия на правата на ползвателя / бенифициента/ на помощта да обосновава документално извършените разходи. Напротив по повод на заявката ДФ „Земеделие” е задължен да извърши проверка, вкл. да изиска в последствие представяне на необходими документи. Именно за такава проверка признава въззивникът в писмо от 10.02.2009г. и за нея свидетелстват съставените контролни листи от 09.06.2008г.; 15.07.2008г. и от 12.01.2010г. Ето защо представяне със заявката на актове обр.12 за някои СМР, които не са били вписани по Протокол обр.16 и допълнително изискан от прекия изпълнител /„Автомагистрали Черно Море”АД – писмо изх. № 12-00-27/14.08.2008г. на л.197 по делото на ШОС/ акт обр.12 за 528,38 т. неплътен асфалтобетон/ не съставлява нарушение на изискването за съответствие по документи на изпълнената работа и тази , предмет на одобрения проект. Отказ за плащане, мотивиран само с възражение за късно представяне на необходими документи, в случая е неоснователен.

Тъй като с първия отказ от 30.12.2008г. въззивникът оспорва фактически извършеното по посочените в писмото пунктове, от значение за спора е дали съществува съответствие между фактически извършено и предмета на предварително одобрения проект. По въпроса за фактически извършеното следва да се приложи чл.223,ал.2 ГПК . ДФ „Земеделие”  като трето лице-помагач в производството по т.д. № 739/11г. на ШОС е обвързан в отношенията си със страната, на която е помагал- Община Велики Преслав, от констатациите в мотивите на решенията по това дело. Съдът отчита наличието на пълна идентичност между предмета на спора по приключилото дело и на настоящето- дължими суми за извършени СМР, обект на финансиране по договор от 06.11.2006г. След като по влезлите в сила решения е прието , че изпълнителят по възлагане от Община В.Преслав е изпълнил претендираните СМР, по вид и стойност идентични с обсъжданите от настоящата инстанция, то този факт следва да се зачете за установен в отношенията между ДФ „Земеделие” и общината.

Съдът съобразява и обективираното по контролен лист СИМ 5-М 08 / 12.01.2010г. признание на въззивника за фактическо съответствие на установеното при проверката на място и по проект досежно спорните в настоящето производство СМР. Следва да се има предвид, че тази последна проверка  е извършена след отказа по писмо 10.02.2009г.

Горното налага цялостен извод за уважаване на иска по чл.79 , ал.1 ЗЗД в присъдения от ШОС размер от 210 979,33лв. и акцесорната претенция по чл.86, ал.1 ЗЗД за процесния период в размер на 18 580лв.

Поради което , съдът

 

                  Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение 82/23.04.2014г. по гр.д. N 100/12 г. на ШОС, в частта с която дф «Земеделие» е осъден да заплати на  Община Велики Преслав, сумата от 210979,33лв. с ДДС, представляваща дължим неизплатен остатък от финансова помощ по договор N 2375/06.11.2006г. за предоставяне на безвъзмедна финансова помощ при условията на програма САПАРД с предмет «ремонт на общински път»; 18580 лв.-мораторна лихва върху главницата за периода 31.01.2011г.-07.12.2011г. и 12 222,39лв. - разноски.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред ВКС в едноседмичен срок от съобщението.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:               ЧЛЕНОВЕ: