Р Е Ш Е Н И Е

 

222/ гр.Варна, 25.07.2014 г.

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 08.07.2014 год. в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

АНЕТА БРАТАНОВА

 

При секретаря Д.Ч. като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 46/2013 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е с правно основание чл.258 и следв. ГПК и е образувано по въззивна жалба от АПСК против решение № 231/24.10.2012 год., постановено по т.д. 122/2012 год. по описа на ОС – Добрич  в частта, в която е отхвърлен предявения от страната против „В – 97” АД – Добрич иск за приемане за установено, че ответникът дължи разликата от 4 537, 29 щ.д. до 22 615, 56 щ.д., ведно със законната лихва, считано от 02.03.2011 год. до окончателното изплащане на задължението, представляща неизплатена част от девета разсрочена годишна вноска от покупната цена по приватизационен договор  от 13.07.2000 г.

Решението в останалата част не е предмет на обжалване и е влязло в законна сила.

В предявената въззивна жалба се излага, че постановеният съдебен акт е неправилен. ДОС е формирал извод за недължимост на дълга, обективиран в заповедта за изпълнение като е приел, че ответникът е извършил частично плащане чрез непаричен платежен инструмент – компенсаторни записи на стойност 26 984 лева. Поддържа се, че твърдяното погашение е осъществено на 21.03.2013 год., към която дата купувачът по сделката е бил в забава досежно плащането на 9-та погасителна вноска. След като купувачът е бил в забава, извършеното плащане няма погасителен ефект. Кредиторът е в правото си да търси парична престация, която е „основната” престация, предвидена в договора.

В о.с.з. предявената въззивна жалба се поддържа.

Въззиваемата страна, чрез процесуалния си представил, оспорва основателността на предявената въззивна жалба.

За да се произнесе по спора, съдът съобрази следното:

Въззивната жалба е депозирана в срок, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Същата отговаря на императивните изисквания на чл.260 – 261 ГПК. На посоченото основание, жалбата е процесуално допустима.

ОС – Добрич е бил сезиран с искова молба, предявена от АПСК, с която се претендира да бъде установено, че ответникът „В – 97” - Добрич дължи  сумата 22 615.56 щ.д., представляващи неизплатена девета годишна разсрочена вноска с падеж 13.07.2010 г. по сключен договор за приватизационна продажба на 6 833 дружествени дяла,представляващи 19.94% от капитала на „А” ООД гр. Добрич. Твърди се,че по заявление на ищеца е издадена заповед за изпълнение и изпълнителен лист по ч.гр.д.№ 935/2011г. по описа на РС -Добрич, като ответникът е депозирал възражение, дало повод за предявяване на установителен иск за съществуване на  вземането.

Искът е предявен при спазване на особените процесуални изисквания на чл.415 вр. чл.414 ГПК и е процесуално допустим.

ДОС е постановил решение, приемайки, че между страните е сключен договор за приватизационна продажба на дружествени дялове, по която ответникът дължи заплащането на девета разсрочена вноска в размер на 22 615, 56 щ.д. с падеж 13.07.2010 г. Приел е още, че с писмо № 26-00-262/22.04.2012 г. ответникът е предал на ищеца депозитарна разписка № 30460930/19.03.2012 г. за сумата 26 984 лв. с изричното отбелязване, че платежното средство е предвидено като погасителен способ съгласно т. 5.3.2 от договора от 2000 г. Според решаващите изводи на съда използваният способ на плащане е изрично предвиден в договора. Предаването на депозитарната разписка има частичен погасителен ефект досежно 80% от дължимата цена, а предявеният иск е основателен единствено за остатъка от 20% /4 537.29 щ.д./, ведно със законна лихва от датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение. 

            В производството пред въззивната инстанция не се оспорват изводите на съда досежно размера на дължимата погасителна вноска и нейната изискуемост. Предмет на оспорване са единствено изводите на съда за това  допустимо ли е използването на непарични платежни средства от купувача по приватизационния договор, при условие, че същият е в забава и срещу него е инвокирано заповедно производство за събиране на изискуем паричен дълг. Соченият правен въпрос съставлява основен въззивен довод и очертава пределите на въззивната проверка по смисъла на чл. 269, изр.2 ГПК.

         Във връзка с очертания спорен предмет, въззивният съд намира следното:

         1. На първо място, съдът съобрази, че ответникът не е депозирал отговор съгласно изискванията на чл. 367 ГПК. С разпореждане от 14.06.2012 год. съдът е разпоредил връчването на препис от исковата молба и приложенията. Съдебните книжа са изпратени на вписания в ТР адрес на управление на търговеца – Добрич, бул.”25-ти септември” № 76.  Съобщението е върнато в цялост с отбелязване, че на 18.06.2012 год. „по данни на охраната, цялото ръководство на фирмата се намира във Варна;  в гр.Добрич няма кой да подпише призовката”. С разпореждане от 21.06.2012 год. съдът е счел призоваването за редовно с приложение на чл. 50, ал.2 ГПК.

         На същата дата – 21.06.2012 год. да ответника   „В – 97” – Добрич е изпратена и призовка за насроченото открито съдебно заседание. Съобщението е върнато в цялост с отбелязване, че на 22.06.2012 год. „по данни на охраната, цялото ръководство на фирмата се намира във Варна;  никой не е упълномощен да приема съдебни книжа”. С разпореждане от 27.06.2012 год. съдът е разпоредил връчването да се осъществи чрез залепване на уведомление по реда на чл. 50, ал.4 ГПК вр. чл. 47 ГПК. Липсват данни за изпълнение на разпоредената процедура.

         В проведеното на 20.09.2012 год. ответникът е взел участие чрез упълномощен процесуален представител, респ. е представил писмени доказателства, които съдът не е приел, поради преклузия на доказателствените искания в хипотезата на чл. 367 ГПК. Страната е изразила становище по основателността на претенцията след даване ход на устните състезания като е навела твърдения за погасяване на дълга чрез използване на компенсаторни инструменти.

         Анализът на гореустановената фактическа обстановка сочи, че на ответникът не е връчен надлежно препис от исковата молба и приложенията съобразно изискванията на чл. 367, ал.1 ГПК, ведно с отправянето на указания за възможността за подаване на писмен отговор, задължителното му съдържание и последиците при бездействие. Върнатите по делото призовки не съдържат недвусмислени констатации за напускане на вписания адреса на управление, поради което не могат да обусловят приложението на фикцията по чл. 50, ал.2 ГПК. Съществуващите данни за отказ на служители да приемат съдебните книжа сочи за необходимост от приложение на процедурата по чл. 50, ал.4 вр. чл. 47 ГПК – способ, който е разпореден от съда едва във връзка с призоваването за първото съдебно заседание.

            На посоченото основание, съдът приема, че наведеното правопогасително възражение от ответника е допустимо и следва да бъде разгледано по същество. Горният извод не се дерогира от факта, че твърдяното погасяване е осъществено на  22.03.2012 год. /датата на предаване на депозитарната разписка на АСПК/ - т.е. след издаването на заповедта за изпълнение, но преди изтичане на срока за възражение по чл. 414 ГПК.   В производството по чл.422, респ. чл.415, ал.1 ГПК, съществуването на вземането по издадена заповед за изпълнение се установява към момента на приключване на съдебното дирене в исковия процес, като в това производство нормата на чл.235, ал.3 ГПК намира приложение по отношение на фактите, настъпили след подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, с изключение на факта на удовлетворяване на вземането чрез осъществено принудително събиране на сумите по издадения изпълнителен лист въз основа на разпореждането за незабавно изпълнение в образувания изпълнителен процес / в този смисъл т.9 от ТР № 4 от 18.06.2014 г. на ВКС по тълк. д. № 4/2013 г., ОСГТК/.

      2. Страните са субекти на правоотношение, съдържащо съществените елементи на приватизационен договор за продажба на дружествени дялове. Дължимата от купувача цена има паричен характер и е определена в щатски долари или тяхната левова равностойност. Паричната престация има алтернативен характер  Уговорката относно вида на валутата, в която следва да се погасява цената по договора от купувача, представлява поето задължение с право на избор по смисъла на чл. 130 и следв. ЗЗД.

Съгласно изричната разпоредба на пар. 2, ал.1  ДР  на ЗПСПК компенсаторни записи и други непарични платежни средства, предвидени в закон, служат за плащане по приватизационни сделки за дружества, включени в списъка по чл.11, както и по приватизационни сделки, сключени по реда на отменения ЗППДОП, когато в договорите е предвидена възможността цялата или част от покупната цена да бъде платена чрез непарични платежни средства.  Разпоредбата на чл.7.2 от приватизационния договор от 27.07.1998 год. и чл. 5.3 от приватизационния договор от 13.07.2000 год. предвиждат изрично, че стойността на всяка от дължимите вноски се изплаща в следното съотношение: 20% с банков превод и 80% - с всички възможни платежни средства, допустими от действащото законодателство, към момента на всяко отделно плащане. Договорният регламент в разглежданата част въвежда  правото на факултативна престация от купувача – последният дължи парично заплащане на цената, но може валидно да погаси 80% от дълга и с непарични платежни средства. Договорно създадените факултативни задължения  съставляват отклонение от правилото на чл. 65, ал.1 ЗЗД – по силата на нарочни уговорки кредиторът се обвързва отнапред със съгласие да получи и нещо различно от дължимото.  Факултативното задължение дава възможност на длъжника да изпълни и с допълнителната престация, която не е дължима, но е уговорена при възникване на задължението.

Правото на длъжника за престира с факултативно избраното средство не е ограничено във времево отношение. Купувачът може винаги да престира с компенсаторни инструменти, вкл. и когато е в забава.

На първо място, специалните закони, регламентиращи приватизационната процедура и режима на непаричните платежни средства не въвеждат ограничения относно  използването  им  от купувача за задължения, за които същият е в забава, вкл. и когато срещу него е инвокирано заповедно производство за събиране на изискуем паричен дълг. Разпоредбата на чл.8, ал.3  вр. ал.4 ЗОСОИ касае съвсем различна хипотеза - в случаите на разсрочено плащане остатъкът от покупната цена по сключена сделка към датата на влизането на това изменение на закона в сила може да бъде платен изцяло чрез компенсаторни, жилищни компенсаторни записи до 31 декември 2001 г., при условие, че купувачът е изплатил просрочените си задължения.  Очевидна е целта на законодателя да стимулира длъжниците да погасят просрочените си вноски преди да изтече визирания в нея краен срок, за да се възползват от предоставената с нея възможността да заплатят остатъка от цената й с компенсаторни инструменти, като в този смисъл натрупаните забавените плащания само отлагат, но не изключват приложението на чл.8, ал.3 ЗОСОИ /Решение № 58 от 10.09.2010 г. на ВКС по т. д. № 499/2009 г., II т. о., ТК/.

Не могат да намерят приложение към факултативно уговорените задължения и общите правила на чл. 130 – 131 ЗЗД.  Плащането с компенсаторни инструменти не е задължение с право на избор от купувача, тъй като длъжникът дължи само основната парична престация и кредиторът има право да иска само нейното изпълнение. По изложените съображения, забавата като юридически факт не води до предвидените в чл. 131 ЗЗД последици.

Инвокираното заповедно производство за паричен дълг не преклудира правото на длъжника да изпълни  чрез факултативно уговорената престация.  Както правилно е посочил и първостепенния съд заповедното производство е форма на съдебна администрация. Заповедта за изпълнение не се ползва със сила на пресъдено нещо и не дерогира приложимостта на договорните клаузи, имащи правното действие на закон между страните – чл. 20а, ал.1 ЗЗД.

Трайна и последователна е съдебната практика по въпроса, че възможността за плащане на цената по приватизационните договори с компенсаторни инструменти,  дерогира приложението на чл. 65, ал. 1 ЗЗД, както и че депозирането на непаричните платежни средства има погасителен ефект за задължението на купувача и без съгласието на кредитора /решение № 60 от 25.05.2009 г. по т. д. № 698/2008 г. на II т. о.; решение № 80 от 7.07.2009 г. по т. д. № 725/2008 г. на I т. о.; решение № 116 от 16.10.2009 г. по т. д. № 37/2009 г. на I т. о. и решение № 58 от 10.09.2010 г. по т. д. № 499/2009 г. на II т. о./.

С оглед на изложеното, съдът приема, че депозирането на непаричното платежно средство  на кредитора има погасителен ефект спрямо дълга в размер, равен на номиналната стойност на компенсаторните записи.

В съответствие с изложеното предявената въззивна жалба е неоснователна. Решението следва да бъде потвърдено в обжалваната част.

На въззиваемата страна следва да бъдат присъдени сторените във въззивното производство разноски в размер на 1800 лева.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 231/24.10.2012 год., постановено по т.д. 122/2012 год. по описа на ОС – Добрич  в частта,  в която е отхвърлен предявения от АПСПК против „В – 97” АД – Добрич иск за приемане за установено, че ответникът дължи разликата от 4 537, 29 щ.д. до 22 615, 56 щ.д., ведно със законната лихва, считано от 02.03.2011 год. до окончателното изплащане на задължението, представляща неизплатена част от девета разсрочена годишна вноска от покупната цена по приватизационен договор  от 13.07.2000 г.

ОСЪЖДА АСПК ДА ЗАПЛАТИ на „В – 97” АД, ЕИК 124099166 със седалище и адрес на управление гр.Добрич, бул.”25-ти септември” № 76 сумата от 1800 лева – разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 280 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                      ЧЛЕНОВЕ: