Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№     335/ 21.12.2015г.                             гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

 

Апелативен съд   -  Варна                   търговско   отделение

на      двадесет и пети ноември                                  Година 2015

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.Аракелян

ЧЛЕНОВЕ:  А.Братанова

                                                                               М.Недева

 

при секретаря : Е.Т.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело №  46  по описа за 2015 година, за да се произнесе, съобрази следното:

          Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

   Образувано е по подадена въззивна жалба от „Енерго – Про Продажби” АД, ЕИК 103533691, гр.Варна, Варна Тауърс – Г, бул.”Владислав Варненчик” 258, представлявано от Б. Д. П., П. С. С., Я. М. Д. и Г. К. срещу решение № 1161/05.12.2014г.  на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1465/2014г., с което дружеството е осъдено да заплати на „В 2 М” ООД, ЕИК 201106243 със седалище и адрес на управление гр. Варна, район Приморски, к.к.”Златни пясъци – Иглика 2”, вх.А, ап.19, представлявано от В. Я., сумата от 63 758,94лв., дължима цена за продадена ел.енергия по договор №198/31.05.2012г., за която е издадена фактура №16/30.04.2013г., на основание чл.327 от ТЗ, ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба - 11.08.2014 година до окончателното изплащане на задължението, на осн. чл.86 ЗЗД, както и сумата от 5 300,35лв., представляваща направените в производството разноски за държавна такса, експертиза и адвокатско възнаграждение, на осн. чл. 78 ал.1 от ГПК. Като релевира доводи за неправилност на обжалваното решение  поради постановяването му в нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и необоснованост, моли за неговата отмЯ. и за присъждане на разноски за двете инстанции.

          Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

          Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

Предявени са в условията на обективно кумулативно съединяване  искове с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр.чл.327 ал.1 ТЗ вр.чл.31 ал.2 ЗЕВИ и чл.86 ЗЗД.

Ищецът „В 2 М” ООД, гр. Варна претендира от ответника „Енерго-Про Продажби” АД  заплащане на сумата от 63 758,94лв. дължима цена за продадена ел.енергия по договор № 198/31.05.2012г., за която е издадена фактура № 16/30.04.2013г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба - 11.08.2014 година до окончателното изплащане на задължението.

Безспорно установено по делото е, че ищецът е производител на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници /ВЕИ/ чрез Фотоволтаична електроцентрала / ФвЕЦ/  „Орлова Могила” в землището на с.Орлова могила, общ.Добрич, обл.Добрич. Централата е въведена в експлоатация и присъединена към електроразпределителната мрежа на „Енерго – Про Мрежи” АД на основание Договор за присъединяване на обект на независим производител на ел.енергия  № 3003-2010-П-Д11-413-13.07.2011г. подписан на 10.08.2011г. Между страните е сключен  и Договор за изкупуване на ел.енергия произведена от възобновяем източник № 198/31.05.2012г. Количеството произведена и доставена в ЕРП мрежа  ел.енергия, което следва да бъде заплатено от ответника като купувач по договора, се определя ежемесечно с протокол по реда на чл.16 от същия. За месец април 2013г. ищецът е издал процесната фактура за произведена ел.енергия на обща стойност 163 487,91лв, която е заплатена частично от ответника в размер на 99 728,97лв. Остатъкът от претендираната сума  от 63 758,94лв е предмет на постигнати договорености между него, ответника и „Енерго- Про Мрежи” АД, обективирани в Протокол за прихващане на взаимни задължения № 2 от 10.05.2013г., съгласно които „Енерго – Про Продажби” АД признава задължението си към ищеца по договора за изкупуване на ел.енергия в размер на 163 487,91лв, а ищецът – своето задължение към „Енерго – Про Мрежи” АД в размер на 63 758,94лв по фактура от 07.05.2013г. за цена за достъп  на производител на ел.енергия до електроразпределителната мрежа съгласно решение Ц -33/14.09.2012г. на ДКЕВР и което задължение на осн.чл.99 ЗЗД е цедирано на ответника, а на осн.чл.103 ЗЗД – прихванато от „Енерго – Про Продажби” АД със задължението му да заплати  закупената от ищеца ел.енергия.

С оглед отмЯ.та на решение Ц -33/14.09.2012г. на ДКЕВР по административен ред и която отмЯ. на осн.чл.177 ал.1 от АПС има

действие по отношение на всички адресати, ищецът обосновава тезата, че временната цена за достъп никога не е била определЯ. от ДКЕВР, следователно – той никога не е дължал такава цена за достъп на „Енерго – Про Мрежи” АД, поради което извършената цесия между „Енерго – Про Мрежи” АД и „Енерго – Про Продажби” АД, респ. – извършеното прихващане по т.8 от Протокола за прихващане на взаимни задължения № 2 от 10.05.2013г. са нищожни поради липсата на предмет. Задължението на ответника не е погасено чрез прихващане, поради което остатъкът от фактурираната цена за произведена и отдадена в мрежата ел.енергия е дължим, ведно със законната лихва от датата на завеждане на иска до окончателното изплащане на задължението.

Извършеното прихващане се потвърждава и от заключението  на ССчЕ, прието пред първата инстанция, съгласно което процесната фактура е отразена в счетоводните регистри на двете дружества,  по нея има реално незаплатена сума, която е прихваната в размер на 63 758,94лв., прихващането е отразено в счетоводствата на двете дружества, като  крайните салда по сметките за разчетите между тях е нула.

Въз основа на фактическата установеност по делото съдът прави извод за наличието на валидно възникнали договорни отношения между страните по спора по производство и изкупуване на ел.енергия от ВЕИ. В качеството си на  производител на електрическа енергия   от възобновяем източник на енергия по смисъла на действащия ЗЕВИ,   ищецът  е ползвател на електроразпределителната мрежа по смисъла на т.41а, б.”а”, пр.1 от пар.1 на ДР на ЗЕ. Произведената  от него активна електрическа енергия се отдава в електроразпределителната мрежа  и се изкупува от „Енерго- Про Продажби” АД по преференциални цени, определени  от ДКЕВР.

При осъществяване на своите функции в качеството си на производител на ел.енергия от възобновяем източник и на  основание чл. 18, ал.1, т.1  ЗЕВИ  ищецът има право на гарантиран достъп до електроразпределителните мрежи. Съгласно  пар.1, т.15 ДР на ЗЕ с понятието достъп се означава правото за използване на преносната мрежа и/или разпределителните мрежи за пренос на електрическа енергия или природен газ срещу заплащане на цена и при условия, определени с наредба.

С  приемането на ЗЕВИ /Обн., ДВ, бр.35 от 3.05.2011 г./ - чл.30, ал.1 за  пръв път беше въведено законодателно изискване за сключването на възмезден договор за достъп с електроразпределителните дружества. Отделно от това, с преходната разпоредба на пар.197, ал.1 ПЗР на ЗИДЗЕ / обн. ДВ, бр. 54 от 2012 г.,  в  сила от 17.07.2012 г./ законодателят е задължил заварените производители на енергия да сключат договора в двумесечен срок от влизане на закона в сила. С  ал. 2 на разпоредбата е предвидена самостоятелна възможност за операторите при липса на сключен договор, да сезират Комисията за определяне на условията за достъп.  Следователно  действащата нормативна уредба  гарантира  доставката  на услугата „достъп” единствено на договорно и възмездно основание. В случай, че съдържанието на правоотношенията не  е регламентирано с договор, същото следва да се уреди  с административен акт.

С Решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР, считано от 18.09.2012 г., е определена временна цена за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи на "Електроенергийния системен оператор" ЕАД, "ЕВН България Електроразпределение" АД, "Енерго - Про Мрежи" АД "ЧЕЗ Разпределение България" АД, които да бъдат заплащани ежемесечно, в зависимост от присъединяването към съответната мрежа, от производителите на електрическата енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени.

Решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР е постановено в процедура по пар.197, ал.2  ПЗР на ЗИД ЗЕ и съставлява индивидуален административен акт, който определя  същественото съдържание на договорната връзка между страните. Дължимата престация в полза на електроразпределителното дружество е определена като временна цена, на основание  чл.32, ал.4 ЗЕ. 

Не е спорно между страните още и това, че с влязло в сила решение на ВАС  горецитираното решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР е отменено, в частта, касателно временните цени за достъп на ФтЦ. На основание чл.177, ал.1 от АПК отменителното решение на ВАС има действие спрямо всички и е задължително за настоящия състав, на основание чл. 17, ал.2 ГПК.  Решението на АС има конститутивно  и обратно правно действие (Решение № 3929 от 19.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9105/2011 г., V о., решение № 1546 от 4.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10484/2008 г., VII о., Решение № 1024 от 26.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10404/2008 г., VII о., решение № 15037 от 11.14.2013г по адм. д. 1ЗЗ31/2013г на ВАС, 5 чл. с-в).  Аргумент в полза на изложеното е и разпоредбата на чл. 301 ГПК – отмЯ.та на административния акт,  по който е налице изпълнение въвежда задължение за предприемането на възстановителни мерки от административния орган, насочени към реституция на положението отпреди действието на акта.  

На съда е служебно известно, че с последващ административен акт -  Решение № Ц-6/13.03.2014 г. на ДКЕВР, регулаторът е довършил административната процедура по първоначалното искане за определяне на окончателни цени на услугата, доставЯ. на производителите.  ДКЕВР е констатирал, че не са налице основания за признаване за текущия ценови период на разходи за експлоатация и поддръжка, тъй като те вече са били отчетени при определяне на цените, дължими от потребителите, а нови разходи за диспечиране, подстанции и разходи за управление на мрежата не са били доказани. Съответно и окончателно определените цени в полза на „Енерго-Про Мрежи” АД на използваната от производителите мрежова услуга са фиксирани в нулеви стойности в р. V от решението. Същевременно обаче, производителите на електрическа енергия  са задължени да заплащат по 2,45 лева/МВтч на операторите на електроразпределителните мрежи, които от своят страна ги превеждат на „ЕСО” ЕАД. Окончателните цени са утвърдени, считано от 13.03.2014 год.  Решението подлежи на предварително изпълнение, на основание чл.13, ал.7 ЗЕ.

С последващо решение № КМ – 1/13.03.2014 год. ДКЕВР е разпоредил компенсаторни мерки  чрез връщане на платените в повече средства след определяне на окончателните цени.  От обхвата на разпоредените компенсаторни мерки са изключени производителите, които по съдебен ред са оспорили временните цени за достъп.

Основният спорен по делото въпрос касае действителността на договора за цесия и респ. – тази на последващото прихващане със задължението на ответника за заплащане цената на изкупената ел.енергия, при поддържано от производителя твърдение за нищожност на цесията и прихващането поради липсата на годен предмет, предвид обратното действие на отмЯ.та на акта на регулаторния орган за определяне на временни цени.

Следователно съдът дължи произнасяне по въпроса съставлява ли отмЯ.та на решение Ц -33 на ДКЕВР основание за недължимост на цената за достъп.  В поредица от свои решения Варненският апелативен съд е формирал трайна и непротиворечива практика по този въпрос, съгласно която административният акт на регулаторния орган съставлява елемент от смесения фактически състав на  формираното  търговско правоотношение по производство и изкупуване на ел.енергия от ВЕИ и в този смисъл не формира основанието на дължимата престацията за достъп, а индивидуализира единствено нейния размер. ОтмЯ.та на решение № Ц – 33 /14.09.2012 г. на ДКЕВР, с  което са определени временни цени за достъп до ЕРП не дерогира задължението за заплащане на цена за достъп, установено по нормативен ред и не трансформира възмездното правоотношение в безвъзмездно  такова. Тази отмЯ. следва да бъде съобразена от съда, но в съвкупност с останалите, последващи факти, като последващото  решение № Ц-6/13.3.2014 г. за определяне на окончателни цени и решение № КМ – 1/13.03.2014 г., за определяне на компенсаторни мерки по чл. 32  ал. 4 от ЗЕ, предвиждащо  ред за възстановяване на производителите на  ел. енергия на разликата между начислената в изпълнение на отмененото решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР временна цена за достъп и определената окончателна цена за достъп. В редица решения съдът е приемал, че отказът на оператора на електропреносната и електроразпределителната мрежа да приложи компенсаторния механизъм по отношение на ищеца следва да бъде преодолян по реда за обжалване на адм.акт на Комисията и че процедура в тази насока е инициирана от друг производител на електрическа енергия от ВИ – „Еолика България” ЕАД, който е обжалвал решение № КМ-1/13.03.2014г. на ДКЕВР в частта, с която от обхвата на решението са изключени производителите, подали жалба срещу решение Ц -33, по която жалба е образувано адм.дело № 6774/2014г. на ВАдмС, ІV отд., понастоящем изпратено по комтенетност на АС – София, град. С решение № 6286/21.10.2015 год. АС – София, град е отменил решение КМ – 1/13.03.2014 год. на КЕВР, касаеща отказа на административния орган да определи компенсаторен механизъм за страните, оспорили по съдебен ред решение № Ц-33/14.09.2012 год. на КЕВР. Със същото решение съдът е задължил административния орган да се произнесе съобразно дадените указания за равноправно третиране на производителите като се произнесе по същество досежно компенсирането на оспорилите временните цени лица.

Въз основа на горното съдът намира, че  „Енерго-Про Продажби”АД е придобило на валидно правно основание прехвърлените вземания от „Енерго-Про Мрежи”АД за цена за достъп, като правата са консолидирани със съобщаването на прехвърлянето от цедента на длъжника. Към момента на извършване на процесните изявления за прихващания са налице еднородни насрещни вземания, които към този момент са установени по основание и размер.

По изложените съображения предявената искова претенция се явява неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена, а постановеното в противен смисъл решение на ВОС следва да бъде отменено.

С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на «Енерго – Про Продажби» АД се дължи възстановяване на направените от него разноски за двете инстанции. Разноските за първа инстанция са в размер на 2 940лв адв.хонора с ДДС. За втора инстанция дружеството е направило разноски в общ размер на 7 131,18лв / 5 856лв – адв.хонора с ДДС + 1 275,18лв държавна такса/. Предвид направеното възражение за прекомерност на заплатения адв.хонорар за въззивното производство, същият следва да бъде редуциран до размер от  2 442,77лв без ДДС и  2 931,32лв с ДДС, съобразно чл.7 ал.2 т.4 от Наредба № 1/2004г. за мин.размери на адв.възнаграждения. Общо за двете инстанции на дружеството се дължат 7 146,50лв.

Водим от горното, съдът

Р       Е       Ш      И       :

ОТМЕНЯ   решение № 1161/05.12.2014г.  на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1465/2014г., като вместо него

П О С Т А Н О В Я В А :

ОТХВЪРЛЯ  предявения от „В 2 М” ООД, ЕИК 201106243 със седалище и адрес на управление гр. Варна, район Приморски, к.к.”Златни пясъци – Иглика 2”, вх.А, ап.19, представлявано от В. Я. срещу „Енерго – Про Продажби” АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление гр. Варна, Варна Тауърс, кула Г, бул.”Владислав Варненчик” 258, представлявано от Б. Д. П., П. С. С., Я. М. Д. и Г. К.  ИСК за заплащане на сумата от 63 758,94лв., дължима цена за продадена ел.енергия по договор №198/31.05.2012г., за която е издадена фактура №16/30.04.2013г., на основание чл.327 от ТЗ, ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба - 11.08.2014 година до окончателното изплащане на задължението, като неоснователен.

ОСЪЖДА „В 2 М” ООД, ЕИК 201106243 със седалище и адрес на управление гр. Варна, район Приморски, к.к.”Златни пясъци – Иглика 2”, вх.А, ап.19, представлявано от В. Я.  ДА ЗАПЛАТИ  на  „Енерго – Про Продажби” АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление гр. Варна, Варна Тауърс, кула Г, бул.”Владислав Варненчик” 258, представлявано от Б. Д. П., П. С. С., Я. М. Д. и Г. К. сумата от 7 146,50лв – с.д. разноски за водене на делото в двете инстанции.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

                     ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ :

 

    

Особено мнения на съдия А.Братанова:

Изразявам особено мнение с постановеното решение единствено в частта, с която е отменено първоинстанционното решение  и са отхвърлени предявените искове с правно основание чл.327 ТЗ и чл.86 ЗЗД по отношение на остатъчна главница по фактура № 16/30.04.2013г.

Считам, че са налице предпоставките за частично уважаване на предявения  иск в коментираната част. 

Актът на ДКЕВР досежно окончателното ценообразуване се ползва с предварително изпълнение  и едновременно с това по арг. от чл.32, ал.4 ЗЕ има преуреждащо действие спрямо заварените временни цени. Преуреждащото действие произтича от закона.

С последващо решение № КМ – 1/13.03.2014 год. ДКЕВР е разпоредил компенсаторни мерки  чрез връщане на платените в повече средства.  Адресат обаче на посочените компенсаторни мерки са единствено  ползвателите  на достъп с неотменени временни цени. Аргумент в полза на изложеното е изричното отбелязване, че според ДКЕВР същият има компетентност да компенсира само разликата между временни и окончателни цени, а в случаите, когато временните цени са отменени,  компенсирането  следва да се осъществи по съдебен ред. Ищецът е производител, за когото временните цени са отменени, респ. по волята на административният орган е изключен от обхвата на административна компенсация.

Не се спори, че до датата на даване на ход на устните състезания, ищецът не е получил нито прихванатата с насрещно задължение  временна цена, нито разликата между окончателната и временна такава.

 

При липса или отмЯ. на временните цени за достъп, размерът на дължимата от производителя престация  подлежи на определяне по административен ред – чрез окончателни цени.  В случай, че при окончателното ценообразуване е налице разлика в цената, породеното неоснователно обогатяване следва да бъде отстранено чрез способа на компенсаторните мерки  - чл. 32, ал.4 ЗЕ. Към настоящия монет обаче липсват установени по административен ред компенсаторни мерки. Не е осъществено и компенсационно плащане. При това положение  за производителите, за които регулаторният оран  не  е издал компенсаторно решение е налице възможността да претендират по съдебен ред само недължимо платената разлика, на основание чл. 55, ал.1, пр.1 ЗЗД.   Имущественото  разместване  за посочената разлика има правно недопустим характер, тъй като е лишено от основание. Породеното неоснователно обогатяване може да бъде отстранено от гражданския съд, който по арг. от чл.2 ГПК е длъжен да даде защита и съдействие на накърненото право. 

По изложените съображения, считам, че предявената претенция е частично  основателна до размер на разликата между начислената  временна цена   и окончателната такава /2,45 лева/МВтч/ .  Фактурираната стойност на цената на достъп над 2,45 лв/МВтч е начислена без начално основание (ТР № 50 от 30.12.1985 г., ОСГК). Липсата на вземане на оператора на мрежовата услуга изключва действието на сключения между него и ответника цесионен договор.  Цесията на несъществуващо вземане не може да произведе прехвърлително действие. Липсата на активно вземане на ответника, като участник в прихващането на насрещно негово задължение за цена на изкупена енергия, осуетява погасителното действие на компенсационното изявление по чл 104, ал.2 ЗЗД.

 

                                                    Съдия с особено мнение: