РЕШЕНИЕ

 

гр. Варна,  №  301  /  10.11. 2014 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, втори състав, на четиринадесети октомври през две хиляди и четиринадесета година в публичното заседание в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

        ЧЛЕНОВЕ: М. НЕДЕВА

АНЕТА БРАТАНОВА

секретар Д.Ч.                                

като разгледа докладваното от съдия В. Аракелян в.т.дело 462/2014 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 258 от ГПК и е образувано по въззивна жалба от „Н Е М” ООД – гр. Добрич, чрез управителя Камелия Рускова, срещу решение № 59 от 28.03.2014 г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т. д. № 226/2013 г., с което е прието за установено по отношение на жалбоподателя, че вписаните на 28.05.2013 г. в ТР към АВп обстоятелства – приемане на нов съдружник, прехвърляне на дружествен дял и приемане на нов дружествен договор не съществуват. В жалбата се инвокират оплаквания за неправилност на решението поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – съдът е направил неправилен, погрешен извод, противоречащ на събраните по делото доказателства, че протоколът от ОС не е подписан от управителя на съдружника „К Б Г” ЕООД; недопуснал събирането на гласни доказателства и др. Моли за отмяна на решението и отхвърляне на иска като неоснователен.

В отговор на въззивната жалба въззиваемата страна - „К Б Г” ЕООД, чрез адв. Светослав Димитров изразява становище за нейната неоснователност. Претендират се и разноски за двете съдебни инстанции.

Настоящият състав на съда намира, че въззивната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

След като прецени доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, по вътрешно убеждение и въз основа на приложимия закон, Варненският апелативен съд приема за установено следното:

Предявеният иск на 26.06.2013 г. от „К Б Г” ЕООД срещу „Н Е М” ООД се основава на твърдението, че ищецът е съдружник в ответното дружество с 34 % дялово участие от капитала му, като след проверка в ТР към АВп установил, че на 28.05.2013 г. са вписани решения на съдружниците „К Б Г” ЕООД и „КА пропърти” ООД, обективирани в протокол от Общо събрание, проведено на 27.03.2013 г. – за приемане на новия съдружник „Б Л” – чуждестранно ЮЛ със седалище в Хонконг, вследствие прехвърляне на дружествените дялове на „КА пропърти” ООД, и приемане на нов дружествен договор, отразяващ актуалното състояние на „Н Е М” ООД. Твърди се, че протокола е с невярно съдържание - независимо от отбелязването за присъствие на управителя на ищцовото дружество - Тан Уенли, същият не е присъствал на ОС (дори не е пребивавал по това време в Република България), подписът му е подправен. Излага се още, че ищецът не е получавал и покана за провеждане на общото събрание от 27.03.2013 г. Претенцията е да се установи, че вписаните обстоятелства са несъществуващи и съответно да се заличат същите по партидата на „Н Е М” ООД. При условие на евентуалност, моли решенията на ОС на съдружниците, взети на 27.03.2013 г. да бъдат отменени на основание чл. 74 от ТЗ.

Насрещната страна оспорва иска, като твърди, че понеже „К Б Г” ЕООД се представлява от управител - китайския гражданин Тан Уенли и поради това, че същият не пребивава постоянно в РБ вземането на решенията се извършвало при спазване на разпоредбата на чл. 44 от Дружествения договор, която предвижда възможността да се вземат неприсъствени решения,  което фактически се извършвало чрез изпращане по имейл на проект от протокола за подпис /изразяващ съгласието с проектираните решения/ и връщането му в сканиран вид.

Не се спори между страните, че оспорените решения, отразени като приети на ОС на съдружниците в „Н Е М” ООД на 27.03.2013 г. са вписани по партидатата на дружеството на 28.05.2013 г.

Не се спори също така относно това, че „К Б Г” ЕООД е съдружник в „Н Е М” ООД с дялово участие в капитала в размер на 1 700 лв.,  представляващи 34 % от целия капитал на дружеството.

Приети са доказателства, че „Б Л” е придобило всички  дружествени дялове на „КА пропърти” ООД чрез договор за покупко-продажба на дружествени дялове с нотариална заверка на подписите, рег. № 1353 от 27.03.2013 г.

В хода на производството Добричкият окръжен съд по искане на ищеца на няколко пъти е задължавал ответното дружество да представи в оригинал протокола от 27.03.2013 г., включително за да може да се направи съдебно-графологична експертиза, която да даде заключение дали подписът положен за Тан Уенли е автентичен. След като оригиналът не е бил представен, съдът е приложил разпоредбата на чл. 161 от ГПК, като е приел за доказани фактите, относно които страната е създала пречки за събиране на допуснати доказателства, като е приел, че представител на ищцовото дружество не е присъствал на процесното събрание. На основание чл. 183 от ГПК е изключил представения препис на протокола от доказателствата по делото.

Независимо от горното, в първоинстанционното производство е приета съдебно-графологична експертиза, която дава заключение, че подписът положен в протокола е положен от Тан Уенли. Направена е забележка, че това становище на вещото лице е при условие, че подписът на лицето е първично положен, с оглед на възможността за манипулация и техническо пренасяне, което от представеното копие не може да бъде установено.

Приети са като доказателства по делото легализиран превод на български език на извлеченията от електронна поща с цел установяване на практиката в „Н Е М” ООД за вземане на неприсъствени решения на съдружниците - по имейл. Настоящата съдебна инстанция констатира, че от същите не са видни имейли, които да са релевантни към процесния период, тъй като са от 2012 година. Посочването в един от имейлите, че е прикачен подписан от г-н Тан протокол от събранието също не установява нито датата на този протокол, нито неговото съдържание.

При така установеното, съдът прави следните правни изводи:

С оглед изложените в исковата молба и допълнителната искова молба фактически твърдения на ищцовото дружество„К Б Г” ЕООД, че представеният в ТР към Агенция по вписванията протокол е с невярно съдържание - съдружникът „К Б Г” ЕООД не е присъствал на ОС от 27.03.2013 г. и подписът върху протокола не е на неговия управител – Тан Уенли, обуславят извода, че основанието на предявения иск е в разпоредбата на чл. 29 от Закона за търговския регистър.

Предмет на спора е съществуването на обстоятелствата, вписани по партидата на ответното дружество в Търговския регистър на 28.05.2013 г. Основната ищцова теза е, че такова ОС не е било провеждано, поради което вписаните решения са липсващи (невзети) решения, т. е. съставляват несъществуващо обстоятелство.

Съгласно т. 3 от ТР № 1/2002 г. на ОСГК на ВКС несъществуващо обстоятелство е липсващото (невзетото) решение на орган на дружеството, за което е допуснато вписване в търговския регистър. В този случай сме изправени пред неистинско удостоверяване, тъй като удостовереното обстоятелство не е съществувало и то към датата на регистърното решение. Съдебната практика приема, че установяване несъществуването на обстоятелство, подлежащо на вписване в търговския регистър не съставлява установяване или доказване на отрицателен факт, а се провежда чрез оспорване на материализиращите обстоятелството документи, изявления и пр., по реда на процесуалния закон и чрез доказателствата и доказателствените средства, предвидени в него, съобразно конкретиката на оспорването (така Решение № 38 от 24.04.2012 г. на ВКС по т. д. № 8/2011 г., I т. о., постановено по чл. 290 от ГПК).

В случая, за установяване дали подписът върху протокола на ОС е на Тан Уенли, в качеството му на представляващ ищцовото дружество, е била назначена графологична експертиза, заключението по която обаче не може да се приеме за категорично, тъй като е основано на копие от документа и становището на вещото лице е че не може да се установи налице ли е манипулация при полагането на подписа именно защото експертизата е извършена не въз основа на оригиналния документ.

От друга страна, протоколът е изключен от доказателствата по делото при правилно приложение на чл. 183 от ГПК, след като страната е била предупредена за тази последица.

По отношение на възражението на ответното дружество, че събранието е проведено при прилагане на чл. 44 от Дружествения договор, която разпоредба гласи, че при неотложни въпроси решенията могат да се вземат и неприсъствено, като съдружниците дават гласа си писмено за всяко конкретно решение по телефакс, телекс, електронна поща или друг технически бърз способ, който изключва възможността за техническо манипулиране на данните, следва да се посочи следното:

Както бе посочено по-горе в мотивите, представените имейли са неотносими за настоящия спор, тъй като не касаят процесния период и като цяло нямат конкретиката да докажат релевантни факти. За пълното следва да се посочи, че принципно видно и от самия протокол от 27.03.2013 г., изготвен от ответното дружество, не се установява провеждането на неприсъствено решение. Напротив – обективирано е, че на заседанието присъстват всички съдружници. В този смисъл, доказване на неприсъствено проведено общо събрание, с разменена електронна кореспонденция в този смисъл, категорично не се установи.

В обобщение съдът намира, че автентичността на подписа на представителя на ищцовото дружество не се доказа и оттук не се установява и истинността на протокола, материализиращ провеждането на общо събрание, поради което и решенията му следва да бъдат квалифицирани като липсващи (Решение № 38 от 24.04.2012 г. на ВКС по т. д. № 8/2011 г., I т. о.).

Искът по чл. 29 от ЗТР следва да бъде уважен.

При уважаване на главния иск, в случая по чл. 29 от ЗТР, съдът не дължи произнасяне по евентуалния иск по чл. 74 от ТЗ. Същото е важало и за първоинстанционния съд, който обаче се е произнесъл със съдебния си акт и по този иск, макар и да не е настъпило процесуалното условие за разглеждането му, а именно – отхвърлянето на иска по чл. 29 от ЗТР. Поради това, решението му в тази част е недопустимо и следва да се обезсили.

Въззиваемото дружество е направило искане за разноски, но не е представило доказателства за извършването им, поради това същите остават за страната. Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 59/28.03.2014 г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т. д. № 226/2013 г. в частта, с която е прието за установено на осн. чл. 29 от ЗТР по отношение на „Н Е М” ООД, ЕИК 124713664, че вписаните на 28.05.2013 г. в ТР към АВп обстоятелства с акт на ДЛР № 20130528145106: приемане на нов съдружник, прехвърляне на дружествен дял и приемане на нов дружествен договор, не съществуват.

ОБЕЗСИЛВА решение № 59/28.03.2014 г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т. д. № 226/2013 г. в частта, с която съдът се е произнесъл по иска на „К Б Г” ЕООД срещу „Н Е М” ООД с правно основание чл. 74 от ТЗ.

РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано пред Върховен касационнен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                           ЧЛЕНОВЕ: 1/                      2/