РЕШЕНИЕ

 

                                                                                                 332

№           25.11.2014г. гр Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Апелативен съд - Варна                  търговско отделение       трети състав

На двадесет и първи октомври                                                    2014 година

В публично заседание в следния състав:

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: Златка Златилова

                                                     ЧЛЕНОВЕ: Радослав Славов

                                                               Петя Хорозова

при участието на секретаря Д.Ч. сложи на разглеждане въз.т.д. № 469 по описа за 2014 г. докладвано        от З.Златилова     за да се произнесе взе предвид:

Производството по реда на чл. 268 ГПК.

Образувано е по въззивната жалба на „Е П - П” АД срещу решение № 525/28.05.2014 г. и решение № 622/18.06.2014 г. за  поправка на очевидна фактическа грешка, постановени по т.д. 2179/2013 г. на ВОС, с които е уважен отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124 ал. 1 ГПК за недължимост на сумата 42 334,37 лв. представляваща едностранна корекция на сметки за ел. енергия за периода 25.06.2013 – 11.09.2013 г.  и са присъдени съдебни разноски.

Въззивникът обжалва решението като неправилно поради противоречие с материалния закон и необоснованост и претендира отмяната му като порочно и отхвърляне на иска.

Въззивната жалба е подадена в срок, от активно легитимирана страна, срещу подлежащ  на обжалване  акт и е допустима.

В постъпил писмен отговор в срока по чл. 263 ГПК въззиваемата страна оспорва основателността на жалбата.

След извършена служебна проверка на основание чл. 269 ГПК съдът констатира валидността и допустимостта на обжалваното решение и в качеството си на инстанция по съществото на спора приема за установено:

Предявен е иск с правно основание чл. 124 ал. 1 ГПК.

Ищецът „Р” ЕООД със седалище гр. Варна оспорва дължимостта на сумата 42 334,37 лв. представляваща едностранно коригирана сметка за потребена ел. енергия за период от 79 дни от 25.06.2013 – 11.09.2013 г.за която е издадена ф-ра № 0102165522/25.10.2013 г. . Твърди, че е поставен в неравностойно положение, тъй като не е уведомен и не е присъствал на извършената проверка въз основа на констатациите на която е извършена корекцията, че количеството ел. енергия не е реално доставено поради което не дължи плащане. Твърди, че Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на „Е П - П” АД ,издадени на осн. чл. 98а от ЗЕ в редакцията му от 17.07.2012 г. не обвързват ищеца, съгл. чл. 298 ал. 1 т. 1 от ТЗ. Поддържа че клаузата, която регламентира възможност за едностранно коригиране на сметките за ел. енергия за предходен период и без отчитане на доставена и реално потребената ел. енергия е неравноправна по смисъла на чл. 143 т. 6 и т.18 от ЗЗП и доколкото не е уговорена индивидуално е нищожна.

Ответникът оспорва предявения отрицателен установителен  иск по съображения, че ползувателят на ел. съоръженията е задължен да не променя схемата на свързване на електрическите съоръжения, да не преустройва ремонтира и поврежда елементите на средството за търговско измерване /СТИ/, знак, пломба или друго контролно приспособление поставено от лица на които „Е П М” е възложило дадената дейност и да не използва ел. енергия без тя да се отчита от СТИ, както че проверката е извършена при спазване на определената процедура.

За процесния период – 25.06.2013 – 11.09.2013 г. ищецът „Р” ЕООД е потребител на ел. енергия по договор за продажба с ответника /краен снабдител/ при публично оповестени общи условия. Електромерът е монтиран в обект „К к Л” собственост на „Х”АД гр. Варна, който е отдаден под наем на „Р” ЕООД с договор от 25.06.2013г. за срок от 4 месеца При извършена проверка на средството за търговско измерване /СТИ/ на ел. енергия в обекта на потребление с клиентски № 1888884939 е констатирана промяна в схемата за измерване по начин чужд и нехарактерен за фабричните настройки на СТИ.

Проверката е извършена на 11.09.2013г. от П Н и Г С специалисти енергиен контрол в „Е П М” АД, при съдействието на Б Б, униформен служител на Районно управление на полицията в гр. Лозница и е подписан от представител на ищеца – А И А.

Възражението на ищеца, че протоколът не е годно доказателство, тъй като е правен в отсъствие на негов представител съдът приема за неоснователно. В съд. заседание на 17.04.2014 г. разпитаният като свидетел Пламен Неделчев извършил проверката  на 11.09.2013 г. е посочил, че е поискал съдействие от органите на реда и на обекта е потърсил управителя, който лично е посочил А И А – работник на фирмата за участие в проверката и последният е подписал без възражения констативен протокол № 0491968/11.09.2013 г. /л.52 първ.д./ В него е отбелязано – „съмнение за въздействие върху държавната пломба”, поради което електромерът тип NP73.Е.3-1-8, фабричен № 1125091110067116 е  демонтиран и заменен с нов от същия тип Съгласно Закона за измерванията, демонтираният електромер е поставен в найлонов плик, който е залепен и пломбиран с пломба №175872, подписан от присъствалите на проверката /приложение № 5 л. 56 първ.д./ и е предаден за метрологична експертиза. Видно от констативния протокол № 53/3.10.2013 г. на Български институт по метрология регионален отдел Варна сектор Шумен, /29 и 30 първ.д./ частите и механизмите защитени от нерегламентиран достъп са манипулирани, като изключвателят върху горната платка на електромера сигнализиращ за отваряне на капака на електромера е неправомерно блокиран и върху долната платка е налична неправомерно монтирана електронна платка с дистанционно управление. Според заключението на назначената СТЕ в резултат на неправомерното вмешателство, СТИ може да се управлява дистанционно, като в желан период от време измервателната схема да не отчита преминалата от захранващия кабел към абоната ел. енергия. Съдът възприема като компетентно дадено заключението на вещото лице, че при наличие на тази манипулация не е възможно да бъде отчетено цялото действително потребено количество ел. енергия. В съд. заседание на 17.04.2014 г. вещото лице дава обяснение, че отчетената средна консумация на ден за периода 25 юни – 31 юли 2013 г. е била само 330 киловата, при 1963 киловата дневно за периода след 11.09. до 12 10. 2013 г. при наличието на монтиран нов електромер. Въз основа на различни изчислителни методи в първоначалното заключение /л. 42 и сл. от първ.д./ и приетото във въззивната инстанция заключение /л.47 и сл./ вещото лице доц. П.В. дава четири варианта за изчисление на корекцията  на ел. енергия. Във всички варианти се приспада 49 400 квч представляващи регистрираното от СТИ количество за периода. Това количество както вече бе посочено не отразява действителната консумация, поради възможността след вмешателството електромерът да бъде манипулиран дистанционно. В случая за периода няма отразяване на реално потребено количество, нито точен измерител на грешка, затова следва да се изчисли какво би било потребеното. При въведената законова фикция при отменената НППРЕМПП /отм./ на база „ежедневно 10 часово ползване на ел. енергия от консумиращите устройства на потребителя при коефициент на едновременна работа – 0,7 и по-високата от тарифните зони валидна за потребителя, изчисленото количество е 270 787 /320 187 - 49 400/ квч. Изчислението на база на всички консуматори при 10 часова работа е – 126 533 квч /175 933 – 49 400/. Изчисленото количество на база чл. 38 ал. 3 т. 2 от ОУДПЕЕЕМ, действали към процесния период е 123 873,333 квч 173 273 – 49 400/. Изчисленото количество на база действителното потреблението за следващ период е 105 727 квч/ 155 127 – 49 400/.

При така установеното от фактическа страна съдът приема следните правни изводи: По делото се установява манипулация на СТИ – разрушена фабрична пломба и поставена допълнителна електронна платка, с дистанционно управление която когато се задейства, въздейства на електромера така, че неговата измервателна система да не отчита действителното количество потребена ел. енергия. Процесният период 26.06.2013 г. – 11.09.2013 г. е след изменението на Закона за енергетиката /Д.в. 54/2012 г. в сила от 17.07.2012 г/ Разпоредбата на чл. 83 ал. 1 т. 6 от същия закон, изрично допуска корекция в сметките за потребена ел. енергия. Текстът на закона гласи, че изготвените правила за измерване на количеството ел. енергия регламентират принципите на измерване, „включително за установяване на случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия”. Затова съдът приема, че практиката по чл. 290 от ГПК основана на нормативните изисквания преди тези промени е неотносима, в случаи на отклонения в показателите поради неправомерно въздействие. Действително към момента на проверката все още действащи са приетите Общи условия одобрени с решение на ДКЕВР от 7.11.2007 г., следващите действащи към настоящия момент са одобрени с решение от 21.07.2014 г., но извършената корекционна процедура е съобразена със изискванията раздел IX от Правилата за измерване на количеството електрическа енергия ПИКЕЕ правила, въпреки че те са влезли в сила на 12.11.2013 г., малко след процесния период. Процедурата за демонтиране и  поставяне на нов електомер, като сваленият се поставя в запечатан плик с пломба и се изпраща на оторизираната метрологична лаборатория. / чл. 47 от ПИКЕЕ/ възпроизвежда досега действалата по отменените ПИКЕЕ и е спазена от ответника. Възприетата от него в чл. 38 ал. ал.3 2 от ОУДПЕЕЕМ  изцяло съответства на впоследствие приетата в чл. 48 ал. 1 т. 2 б.б” от ПИКЕЕ методика за изчисление на количеството ел. енергия за небитови потребители при липса на точен измерител. Разликата с действалите към момента ОУ е само в продължителността която в новата уредба е 90 вместо 180 дни, но в случая изчислението е за период от 79 дни. Затова съдът приема, че след като към момента е съществувала материалноправна норма – чл. чл. 83 ал. 1 т. 6 и 98в ЗЕ ответникът е имал право да извърши корекция в случаите на неточно отчитане в резултат на манипулация на СТИ. Отчитането е станало по методика съобразена със ОУ действала към момента, но съответстваща и на възприетите по- късно правила. Тъй като поради свойствата си ел. енергията може да бъде измерена само в момента на потребление, възприетата методика въвежда една корекция в случаите когато при метрологична проверка се установи, че СТИ не измерва или измерва с грешка. Чрез нея се дава възможност операторът за начисли количество  при липса на точен измерител, когато не е възможно да се изчисли количеството на преминала ел. енергия . В този смисъл постановеното по чл. 290 от ГПК решение № 38/15.05.2014 г. по т.д. 5/2013 г. по описа на ВКС ТК I отделение.   

По възраженията за нищожност: Ищецът не е физическо лице по смисъла на §13 от Допълнителните разпоредби на ЗЗП, а търговец, поради което не попада в приложното поле на Закона за защита на потребителите и съответно е неоснователно възражението, че клаузата с която се допуска едностранна корекция в сметките е неравностойна по см. на чл. 143 т. 6 и т.18 от ЗЗП. Неоснователно е и позоваването на чл. 298 ал. 1 т. 1 от ТЗ за писмено приемане на Общите условия на договора за да произведат действие спрямо него. В случая ищецът е търговец и по отношение на него приложение намира чл. 298 ал. 1 т. 2 от ТЗ за изрично оспорване, което е в унисон с приетия принцип на чл. 301 от ТЗ. Видно от мотивите на приемане на промените в Закона за енергетиката, те са съобразени с Директива № 2006/32/ ЕО от 5.04.2006 г. относно ефективността при крайно потребление на енергия и осъществяването на енергийните услуги. Случаят не касае задълженията на електроразпределителните дружества, а  неправомерното вмешателство в средството за техническо отчитане на ел. енергия при наличието на договорно задължение да не се нарушава целостта на СТИ.  

Предявеният иск с правно основание чл. 124 ал. 1 като неоснователен следва да се отхвърли.

Поради различния краен резултат първоинстанционото решение следва да се отмени и се постанови друго с което искът по чл. 124 ал. 1 ГПК се отхвърли като недоказан и неоснователен.

На осн. чл. 78 ал. 3 ГПК на „Е П П” АД се дължи възстановяване на направените и доказани съдебни разноски общо в размер на сумата 4666,69 лв. от които  3580лв. адвокатско възнаграждение за двете инстанции изчислени на основание чл. 7 ал. 2 т.4 от Наредба №1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид направеното оспорване от другата страна, 846,69 лв. държавна такса и 240 лв. за експертиза. 

Водим от горното съставът на Варненския апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И:

ОТМЕНЯ решения № 525/28.05.2014 г. и № 622/18.06.2014 г. за поправка на очевидна фактическа грешка, постановени по т.д. 2179/2013 г. на Варненския окръжен съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ като неоснователен предявения от Р” ЕООД ЕИК 202596219  със седалище гр. Варна срещу „Е П - П” АД седалище гр. Варна ЕИК 103533691 с правно основание чл. 124 ал. 1 ГПК за установяване на недължимостта на сумата 42 334,37 лв. представляваща едностранно коригирана сметка за потребена ел. енергия за период от 79 дни от 25.06.2013 – 11.09.2013 г.за която е издадена ф-ра № 0102165522/25.10.2013 г.

ОСЪЖДА Р” ЕООД ЕИК 202596219 със седалище и адрес на управление гр. Варна ул.”Тодор Бояджиев” № 3 да плати на „Е П - П” АД седалище и адрес на управление гр. Варна бул”Вл.Варненчик № 258 ЕИК 103533691 сумата 4 666,69 лв. съдебни разноски.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните при условията на чл. 280 ал. 1 ГПК.

 

              ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                   ЧЛЕНОВЕ: