Р Е Ш Е Н И Е

 

17/Варна, 10.01.14 г.

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 11.12.2013 год. в състав

                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА

                            ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

ПЕТЯ ХОРОЗОВА

 

При секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 474/2013 год. по описа на ВАпС, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е с правно основание чл. 258 и следв. ГПК.

Образувано е по следните сезиращи въззивни и частни жалби:

  Постъпила е въззивна жалба от „В  Т” ООД – Търговище против решение от 14.02.2013 год., постановено по т.д.№ 88/2012 год. по описа на ТОС, в частта досежно определената начална дата на неплатежоспособност – 31.12.2011 год. Претендира се определяне на начална дата – 31.12.2010 год.  при съобразяване на всички показатели за финансово икономическо състояние на дружеството, вкл. на изискуемите задължения към свързани лица.

 Основателността на предявената въззивна жалба се признава в писмени отговори на кредиторите „Б” ЕООД; „ЕМ И” ЕООД; „Б И” ООД , респ. се  оспорва от кредитора „Б П Б” АД.

   По делото е постъпила и въззивна жалба от „Б П Б” АД срещу постановеното решение в частта, в която съдът е постановил продължаване действието на наложената с определение № 23/18.01.2013 год.  обезпечителна мярка и е  указал всички приходи от наем да постъпват в особената сметка /сметки/, открити от назначения временен синдик като е предоставил на последния правото да управлява и да се разпорежда с посочените средства. Навеждат се доводи за недопустимост на постановения съдебен акт, евентуално – за неговата неправилност, поради допуснато нарушение на ЗОЗ. По делото е постъпил и писмен отговор от „ЕМ И” ЕООД и „Б И” ООД, с който се оспорва основателността на предявената въззивна жалба.

        С определение № 522/31.07.2013 год. за съвместно разглеждане в настоящото производство е присъединена и предявената частна жалба от „В  Т” ООД – Търговище срещу определение № 109/25.05.2013 год. по т.д.№ 88/2012 год., с което ТОС е оставил без уважение искането на страната за изменение на постановеното решение в частта за разноските, с което в полза на „Б П Б” АД е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 1 600 000 лева.  Основателността на предявената частна жалба се оспорва от насрещната страна - „Б П Б” АД.

Предявените въззивни и частни жалби са допустими и надлежно администрирани.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

I.                                                        По началната дата на неплатежоспособността:

Началната дата следва да се определи според приетото от съда материално правно основание за откриване на производството и съставлява най-ранната дата от която длъжникът е станал неплатежоспособен според дефинициите и законоустановените презумпции на чл.608 ТЗ. Началната дата на неплатежоспособност следва да се определи  според най-ранния падеж на изискуемо непогасено задължение с характеристиките по чл. 608, ал.1 ТЗ. Кумулативно, към сочената дата следва да са налице и всички признаци, които характеризират неплатежоспособността по чл.608 ТЗ. Посоченият негативен фактически състав, в своята съвкупност следва да е изразен като трайно, обективно и необратимо състояние на търговеца.

Производството по несъстоятелност на „В  Т” ООД е открито поради неплатежоспособност на длъжника с начална дата 31.12.2011 год. Спорът пред настоящата инстанция е съсредоточен до това възникнала ли е неплатежоспособност в по-ранен момент - в края на 2010 год. В посочените времеви предели на спорното право следва де се произнесе и въззивната инстанция /  Решение № 44 от 4.07.2012 г. на ВКС по т. д. № 983/2011 г., I т. о., ТК/.

Дружеството „В  Т” ООД е учредено през 2007 год.  с  цел построяване, реализация и опериране на търговско –развлекателен и административен център MALL „В  Т” .  На 13.11.2007 год.  търговецът е получил инвестиционно кредитиране от „Б П Б” АД – договор № 1347/2007 год. Действията по изграждане на търговския комплекс са осъществени и за сметка на собствения капитал, вкл.  чрез заемно кумулирани средства от свързани лица – „Д” АД; „Д М” ЕООД и „С Ц” ЕООД.  Не се спори, че на 23.11.2010 год. е била въведена в експлоатация търговско – развлекателната част от проекта, а на 28.07.2011 год. – офисно-административния сектор.  След посочените дати предметът на стопанска дейност е съсредочен върху предоставянето на търговски и административни площи под наем,  вкл. мениджмънт и поддръжка. Дружеството не осъществява друг предмет на дейност.

Видно от обективираните в ГФО на дружеството данни за финансовата 2010 год., коефициентът за обща ликвидност към балансова дата – 31.12.2010 год.  възлиза на 0, 4433. /в този смисъл и заключение на тройната ССЕ, изслушана и приета от ВАС/. 

В производството пред въззивната инстанция страните са навели възражения за необходимостта от корективно тълкуване на счетоводно обективираните величини на текущите задължения в следния смисъл:

1. На първо място се оспорват характеристиките на заемните задължения към свързани лица, при твърдения от страна на длъжника, че същите имат текущ характер. Според процесуалната позиция на „Банка Пиреос” АД задълженията към свързани лица имат нетекущ характер по смисъла на МСС 1. Дългосрочният характер на дълга е обусловен от наличието на субординационна клауза в договора за инвестиционен кредит, по силата на която кредитополучателят е поел задължение „да не погасява задълженията към собствениците/управителите и/или свързаните лица преди пълното погасяване на кредита”. Страната поддържа, че свързаните лица „Д М” ЕООД и „С Ц” ЕООД /съдружници във “В  Т” ООД/ са подписали договора в качеството на солидарни длъжници, поради което са приели уговорката на чл. 9.11. Свързаното лице „Д” ООД е поело солидарна отговорност за кредитния дълг по силата на Анекс № 14/23.12.2010 год.,   респ. е изявило съгласие с клаузата на чл. 9.11.

Не се спори между страните, че длъжникът е субект на финансиране от свързани лица „Денси М” ЕООД и „С Ц” ЕООД и че подписаните договори обективират наличието на падежирали задължения към тях към 31.12.2010 год. Задължението към „Д” АД е с уговорен падеж 31.12.2011 год., поради което към балансова дата – 31.12.2010 год.  същото следва да се квалифицира като текущо или краткосрочно по смисъла на МСС 1 – чл. 69, б.”в” /задължението има текущ характер, когато пасивът следва да бъде уреден в рамките на 12 месеца след края на отчетния период/. Не се спори, че между страните липсват подписани двустранни споразумения за разсрочване на задълженията.

С разпоредбата на чл. 9.11 от договора за инвестиционен кредит кредитополучателят е поел задължение спрямо банката за бездействие, изразяващо се в непредприемането на доброволно изпълнение спрямо свързаните лица преди пълното удовлетворяване на кредитодателя.   Уреденото преферентно право на банката е прието от съкредитополучателите – свързани лица с факта на солидарното си задължаване по договора. Смисълът на нормата е в поемането на съвместно задължение за насочването на всички парични потоци  на длъжника към предимствено удовлетворяване на банката – кредитор. Дългът към свързаните лица се трансформира в подчинен субординиран дълг до изтичане на срока на уреденото преферентно право – пълното удовлетворяване на банката.  На посоченото основание клаузата на чл.9.11 дефинира нетекущия характер на задълженията към свързаните лица.

Горният извод се потвърждава и от счетоводните записвания на самия въззивник. В противоречие с изразената в настоящото производство процесуална позиция, длъжникът сам е квалифицирал част от задълженията си към свързаните лица като нетекущи такива в Приложения към финансовия отчет за 2010 – т.2.8, с.658 и 2011 г. – т.2.8, с.680 /длъжникът е квалифицирал като нетекущи единствено задълженията към „С Ц” ООД и „Д М” ЕООД, а задълженията към „Д” АД като краткосрочни/. 

С оглед на изложеното, съдът кредитира определените  от вещите лица коригирани стойности на текущите пасиви чрез изваждане на задълженията към свързани лица. Съобразно правните изводи на съда последните не следва да участват при формирането на краткосрочните задължения, респ. в определянето на величината на коефициентите за ликвидност.

2. Пред въззивната инстанция е изготвено и събрано допълнителното заключение към тричленната ССЕ /л.54/, която е определила коефициентите за финансово –икономически анализ на дружеството при съобразяване на действителната величина на падежирали задължения към финансови предприятия по договора за инвестиционен банков кредит и по договора за револвиращ банков кредит. Задълженията не включват главница от договора за инвестиционен кредит, за която в производството е безспорно установено, че е с многократно отлагана изискуемост /така Анекси от № 9 до 25 вкл./. Възраженията на „Б П Б” АД, че величината на текущия пасив следва да бъде намален допълнително с  размера на осчетоводените текущи лихви по договора за инвестиционен кредит, чиято изискуемост е отложена до края на м.септември 2012 год., са ирелевантни. Съобразно устните обяснения на вещите лица в о.с.з. на 11.12.2013 год.  размерът на лихвите по инвестиционния кредит не би се отразил на коефициентите, тъй като условните преизчисления биха довели до промяна в четвъртия знак след десетичната запетая.

Коментираното заключение не е оспорено от страните в производството. При изследване на спорното правоотношение съдът не кредитира заключението на тричленната ССЕ, прието от ТОС, тъй като същото е изготвено при условно дерогиране дори и на падежиралите и неразсрочени задължения към „Банка Пиреос” АД.  

Определеният от тричленната ССЕ коефициент на обща ликвидност  за 2010 год. при условие, че задълженията към свързани лица имат нетекущ характер възлиза на 0,7612 /колона 3, таблица л.54/. Установените в производството  стойности на активите и пасивите през 2010 год. индикират  и лоши референтни величини  на показателите за незабавна /0,05/ и абсолютна ликвидност /0,05/, финансова автономност /0,05/ и задлъжнялост /16,7871/.  Дружеството е регистрирало прогресиращи загуби и констатно отрицателни финансови резултати от дейността си.

  Коефициентът за обща ликвидност е показателят с най-висока информационна стойност за платежоспособността на предприятието, доколкото определя съотношението на краткотрайните активи спрямо краткосрочните задължения на дружеството. Дружеството е платежоспособно, когато е в състояние на обслужва текущите си задължения с всички налични ликвидни средства. Нарушаването на соченото съотношение индикира неплатежоспособност по смисъла на чл.608, ал.1 ТЗ.  Действително, показателите за ликвидност са специфични за всяко предприятие и за всеки отрасъл като се влияят от разходите, структурата на активите и спецификата на дейността. Вещите лица по делото не са установили наличието на данни за референтни стойности  на показателите в бранша, в който оперира ответника. При това положение, по делото следва да намерят приложение референтните стойности на показателите съобразно икономическата теория и съобразно утвърдената съдебна практика. Приема се, че коефициентът за обща ликвидност е в норма, когато варира между 0,9-1 и нагоре / Решение № 102 от 8.10.2009 г. на ВКС по т. д. № 60/2009 г., I т. о., ТК; Решение № 64 от 23.03.2010 г. на ВКС по т. д. № 959/2009 г., II т. о., решение № 376/19.05.2005 год., ВКС по т.д.№ 730/2004 год.; решение № 1727/07.01.2004 год., постановено по т.д.№ 844/2003 год. на ВКС; Определение № 753 от 2.12.2010 г. на ВКС по т. д. № 776/2010 г., II т. о., ТК/. В настоящия случай, показателят за обща ликвидност  не е в посочените граници. Влошени са и останалите финансово- икономически показатели с изкл. на коефициента за бърза ликвидност. В разглеждания случай, величината на коефициента за бърза ликвидност съвпада с общата ликвидност, тъй като текущият актив на длъжника са състои единствено от вземания /93%/ и пари /7%/. Показателят за бърза ликвидност има само помощно значение за финансово – икономическото състояние на дружеството и при наличие на влошени коефициенти по останалите показатели не би следвало да има определящо значение за платежоспособността. Не на последно място, преобладаващата част от числителя на коефициента са формира от вземания, чиито произход, ликвидност и събираемост не е установен в производството.

  В допълнение към констатациите за наличието на неплатежоспособност още в края на 2010 година са и следните факти и обстоятелства:

- Представеният по делото годишен доклад на дружеството за 2010 год. сочи обстановка на значителна финансова несигурност и обективира съмнения, че дружеството може да продължи да функционира като действащо предприятие. Причините имат комплексен характер – необходимост от допълнително кредитиране за довършване на проекта; стагнация на пазара на недвижими имоти; големи предстоящи лихвени плащания и кредитни погашения; отрицателни прогнозни парични потоци за 2011 год. Длъжникът е оповестил сочените данни за влошено икономическо състояние съобразно изричните изискванията на чл. 25 МСС 1.

Идентични са и констатациите в доклада върху финансовия отчет, изговен от регистриран одитор – докладът съдържа изричен акцент, че дружеството е в несигурно финансово състояние и няма да може да уреди пасивите си в нормалния си оперативен цикъл.

- Представеният списък на кредиторите – л. 296 и следв. сочи, че дружеството има непогасени задължения към доставчици на стоки и изпълнители още от 2009 год., от 2010 год. и 2011 год.  Обстоятелството, че дружеството не е спряло плащанията и търговската си дейност не дерогират извода за неплатежоспособност. На основание чл.608, ал.3 ТЗ неплатежоспособността може да е налице и когато длъжникът е платил или е в състояние да плати частично или изцяло само вземанията на отделни кредитори. В настоящия казус, дружеството продължава да плаща на кредиторите, но избирателно при категорично установена от вещите лица невъзможност да погаси изцяло всички вземания в рамките на нормалния си оперативен цикъл. Доводите на банката, че едва през 2011 год. дружеството е натрупало публични и трудови задължения са правно ирелевантни. Неплатежоспособността като обективно състояние не се определя от наличието или липсата на конкретен вид задължения.

- доводите на Банката, че финансово – икономическото състояние на длъжника следва да се преценява едва след реализирането на инвестиционния проект не намират опора в закона. Дружеството е субект на права и задължения, считано от датата на учредяването си. Неплатежоспособността е негативно обективно състояние, за наличието на което ефективното осъществяване на приходна търговска дейност е ирелевантно.  В конкретния сручай, реализирането на инвестиционния проект в окончателния му вид през 2011 год. не е довело до каквато и да е положителна промяна във финансовото състояние на търговеца; напротив – страната е натрупала допълнително задължения, които ведно с натрупаната задлъжнялост в края на отчетния период са довели до свръхзадълженост /по баланса към 31.12.2011 год.  пасивите на дружеството вече надвишават общата сума на актива/.

Следователно – възникналите затруднения в края на 2010 год. не могат да се квалифицират като временни такива.

С оглед на изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено в коментираната част, респ. следва да бъде определена нова начална дата на неплатежоспособността – 31.12.2010 год.

II. По жалбата на срещу съдебното решение в частта по чл. 630, ал.1, т.4 ТЗ вр. чл. 629а, ал.9 ТЗ:

Предмет на обжалване е и съдебния акт в частта по чл. 630, ал.1, т.4 ТЗ вр. чл. 629а, ал.9 ТЗ , с която ТОС е постановил продължаване действието на наложената по реда на чл. 629а, ал.1 вр. чл. 635, ал.2 ТЗ с определение № 23/18.01.2013 год. обезпечителна мярка, само в частта, в която е разпоредено постъпването на наемните суми в особената сметка /сметки/, открити от назначения привременен синдик Г К, вкл. е предоставено на синдика правото да управлява и да се разпорежда с тези средства.

Жалбата е основателна.

„Б П Б” АД е кредитор с учредени особени залози върху вземания на длъжника и учреден особен залог върху търговското му предприятие. 

Не се спори между страните, че към датата на откриване на откриване на производството по несъстоятелност, кредиторът вече е предприел удовлетворяване от залога и е вписал пристъпване към изпълнение върху всички вземания  по договори за отдаване под наем, авансови и плащания и доходи, свързани с търговския комплекс в регистъра по чл. 22 ЗОЗ. Специалната разпоредба на чл. 43, ал.1 ЗОЗ изключва действието на решението за откриване на производството по несъстоятелност по отношение на изпълнение по чл. 32 ЗОЗ, тъй като с пристъпването към изпълнение кредиторът е получил разпоредителна власт върху собствеността на залогодателя. Заложеното имущество следва да се третира като актив извън масата.

По арг. от чл.44а, ал.2 ЗОЗ паричното вземане се счита възложено за събиране на заложния кредитор с вписването на пристъпване към изпълнение. Друго изрично овластяване не е необходимо, за да се легитимира заложния кредитор било като легитимирано лице да получи плащането, било като цесионер, действащ за сметка на залогодателя. Постъпленията при събиране на вземането се получават от депозитаря – чл.44а, ал.3 ЗОЗ.

Обжалваният съдебен акт противоречи на посочените императивни текстове на ЗОЗ и засяга противопоставими права на заложния кредитор. Действително, съдържащите се в делото данни сочат, че всички приходи от наемни правоотношения постъпват в сметката на депозитаря, а синдикът не осъществява разпоредителни действия с постъпленията. Независимо от изложеното, настоящата инстанция приема, че е налице правен интерес от отмяна на решението в коментираната част, тъй като обезпечителната мярка на практика постановява регламент за охраняване на имуществени права, които с оглед специалните разпоредби на ЗОЗ следва да се третират като активи извън масата на несъстоятелността.

III. По частната жалба срещу определение № 109/25.05.2013 год. В предявената частна жалба се претендира неправилност на съдебния акт, поради присъждането на юрисконсултско възнаграждение при липса на доказателства за действително сторените разноски за процесуална защита. Присъденото възнаграждение в размер на 1 600 000 лева създава предпоставки за неоснователно обогатяване на „Б П Б” АД за сметка на длъжника и на всички кредитори.

              С решението за откриване на производството по несъстоятелност, съдът е присъдил сумата от 1 600 000 лева в полза на присъединения кредитор „Б П Б” АД. Присъдената сума съставлява юрисконсултско възнаграждение по чл. 78, ал.8 ГПК, чиито размер е определен според минималните размери на адвокатските възнаграждения по критериите на чл. 7, ал.2, т.4 Наредба № 1/09.07.2004 год.  Дължимото възнаграждение е определено според размера на вземането на присъединения кредитор, възлизащо на 40 900 411 евро към датата на присъединяване.

         С обжалвания съдебен акт – определение № 109/25.05.2013 год. съдът е отказал да измени решението си в частта за разноските по реда на чл. 248 ГПК.

  Присъждането на юрисконсултско възнаграждение по чл. 78, ал.8 ГПК съставлява компенсация на предприятието за вложените разходи за заплащане на текущо възнаграждение на специалист – правен консултант и по време, когато не се разглеждат правни спорове. Размерът на дължимото юрисконсултско възнаграждение по чл. 78, ал.8 ГПК е нормативно определен и не подлежи на доказване.

 Размерът на дължимото възнаграждение за защита от юрисконсулт се определя в зависимост от предмета на спора при съблюдаване на критериите по чл. 7 Наредба № 1/2004 год. Искането за присъждане разноски е предявено в рамките на спор за откриване на производство по несъстоятелност. Постановеният съдебен акт  не  формира сила на пресъдено нещо нито относно съществуването на вземания на отделни кредитори, нито относно тяхната изискуемост и размер. Тези факти са предмет на установяване в един по - късен етап от производството по несъстоятелност- в процедурата по Глава 43 от закона. Наличието на вземане е релевантно само с оглед обосноваването на качеството на кредитор на лицето, подало молба за откриване на производство по несъстоятелност или молба с правно основание чл. 629, ал.4 ТЗ. Предметът на спора е сведен до състоянието на неплатежоспособност  и началната му дата и предполага квалифициране на предявения иск като неоценяем такъв. На основание чл.7, ал.1, т.4 Наредба № 1/2004 год. минималното адвокатско възнаграждение, респ. нормативно установеният размер на юрисконсултско възнаграждение възлиза на 150 лева.

При определяне на дължимите разноски във фазата по откриване на производството по несъстоятелност участващите кредитори не се ползват с правата по чл. 7, ал.3 Наредбата. Според посочения нормативен текст, за защита по дела за несъстоятелност, възнаграждението се изчислява на базата на стойността на предявените вземания по методиката по ал.2, но не по-малко от 400 лева.  Трайна и последователна е съдебната практика, че депозирането на молба за откриването на производство по несъстоятелност, вкл. и присъединяването към такава молба, не съставляват предявяване на вземането по смисъла на чл. 685 и следв. ТЗ. Във фазата до постановяване на решението по чл. 630 ТЗ липсват предявени вземания, респ. изчисляване на разноските според правилото на чл. 7, ал.3 Наредба 1/2004 год. е недопустимо.

  С оглед на изложеното, обжалваният съдебен акт по чл. 248 ГПК следва да бъде отменен, ведно с допускане на претендираното изменение в частта за разноските и редуцирането им до нормативно установения размер от 150 лева. При проверка на правилността на първо инстанционният съдебен акт  въззивният съд може да приложи императивна материалноправна норма, дори ако нейното нарушение не е въведено като основание за обжалване /т.1 ТР № 1/09.12.2013 год. на ОСГТК на ВКС/.

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение от 14.02.2013 год., постановено по т.д.№ 88/2012 год. по описа на ТОС, в частта., в частта, в което ТОС е обявил неплатежоспособността на «В  Т» ООД – Варна, ЕИК 148103783 с начална дата 31.12.2011 год.  и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОПРЕДЕЛЯ начална дата на неплатежоспособността 31.12.2010 год.

ОТМЕНЯ решение от 14.02.2013 год., постановено по т.д.№ 88/2012 год. по описа на ТОС, в частта в която съдът  е постановил продължаване действието на наложената по реда на чл. 629а, ал.1 вр. чл. 635, ал.2 ТЗ с определение № 23/18.01.2013 год. обезпечителна мярка като е разпоредено постъпването на наемните суми в особената сметка /сметки/, открити от назначения привременен синдик Г К, вкл. е предоставено на синдика правото да управлява и да се разпорежда с тези средства.

ОТМЕНЯ определение № 109/29.05.2013 год. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ДОПУСКА изменение на решение от 14.02.2013 год., постановено по т.д.№ 88/2012 год. по описа на ТОС в частта за присъдените разноски в полза на „Б П Б” АД като вместо сумата от 1 601 300 лева ДА СЕ ЧЕТЕ 1450 лева /250 лева – държавна такса; 1050 лева – депозит за вещо лице и 150 лева – юрисконсултско възнаграждение/.

РЕШЕНИЕТО подлежи на вписване в търговския регистър.

ПРЕПИС от решението  да се изпрати на Агенцията по вписванията за вписване по партидата на дружеството.

РЕШЕНИЕТО да се впише в книгата по чл. 634в ТЗ.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВКС на РБългария в 7-мо дневен  срок от вписването му в ТР при условията на чл.280, ал.1 ГПК.

 

           ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                        ЧЛЕНОВЕ: