РЕШЕНИЕ

   № 264

               гр.Варна, 29.10.2015 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на 21.10.2015 г.  в  състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

ЧЛЕНОВЕ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

                     НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при секретаря Е.Т.  като разгледа докладваното от съдия В.ПЕТРОВ  в.т.дело № 475  по описа за  2015  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

„Алрифай Нутисал АБ” гр.Хелзинборг, Кралство Швеция е обжалвал решение № 74/ 21.04.2015 г. по т.д.№ 115/ 2014 г. по описа на Окръжен съд Добрич, с което са отхвърлени предявените от същия искове  срещу „Милени 08” ЕООД и М.Н.И. за солидарното им осъждане за сумата 48160 лв – подлежаща на връщане авансово заплатена цена на недоставена годна стока, ведно със законната лихва върху сумата от датата на завеждане на исковата молба до окончателното й изплащане; сумата 7224 лв – неустойка по споразумение от 23.12.2012 г., ведно със законната лихва от 07.02.2013 г. до окончателното й изплащане; и сумата 5000 лв - мораторна лихва върху главницата от 48160 лв, считано от 05.10.2012 г. Моли за отмяна на обжалваното рещение като неправилно и за постановяване на друго, с което се уважат предявените от „Алрифай Нутисал АБ” искове с правно основание чл.124 ГПК във връзка с чл.15 ал.3 ТЗ срещу ответниците, ведно с присъждане на разноските за двете съдебни инстанции. Въззивникът моли в с.з. чрез процесуалния си представител за уважаване на жалбата му,  ведно с присъждане на съдебните разноски, като съображения за това излага в писмени бележки.

С писмен отговор и в с.з. чрез процесуалния си представител въззиваемите страни „Милени 08” ЕООД  с. Присад,   общ. Генерал Тошево, обл. Добричка и М.Н.И. от гр.Генерал Тошево молят за потвърждаване на първоинстанционното решение.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е частично основателна.

Оплакването в жалбата срещу приетото от първоинстанционния съд, че споразумението от 23.12.2012 г. във връзка с лошокачественото изпълнение на процесния договор за доставка на орехови ядки по ф-ра от 02.08.2012 г. не е развалено поради виновно договорно неизпълнение, е основателно. Съдът е приел в мотивите на решението не че няма предприето разваляне на споразумението от ищеца, а че развалянето не е породило валиден правен ефект. Това е така, защото от една страна получаването на нотариална покана на ищеца рег.№18371/26.07.2013 г. от ответниците е признато с отговора на исковата молба. А от друга страна, самият иск за връщане като недължимо-платена на заплатената авансово цена на недоставената годна стока – орехови ядки имплицитно съдържа изявление за разваляне на споразумението по договора за доставка. ОС Добрич фактически е приел, че развалянето не е породило правно действие, с обосновката, че самият ищец не бил изправна страна, тъй като задължението на дружеството – доставчик било търсимо, а не носимо.

Този извод на ОС Добрич не се споделя от въззивния съд. Независимо че в споразумението от 23.12.2012 г. с характер на договор за спогодба по чл.365-ЗЗД е уговорено натоварването на стоката да става в складовата база на ответника в гр.Генерал Тошево – чл.4, ал.1, в срок до 31.03.2013 г. изцяло или на части – чл.7, ал.1, за да се яви представител на ищеца за одобряването й, ответникът следва да заяви на ищеца готовност да изпълни, като потвърди заготвянето на стоката. Това в случая не е сторено, така че дружеството - ответник не е изпълнило договорното си задължение да предложи изпълнение и то е неизправната страна по споразумението, а не ищеца,  чийто представител поради това не се е явил в базата на ответника за експедиране на стоката.

Ответникът действително е могъл да престира и в гр.София на лице, посочено от ищеца, по аргумент от чл.4, ал.1, като в случая  защитата на ответника твърди, че това лице е свидетелят И.С.. Този факт следва да се приеме за доказан предвид обстоятелство, че актът за вземане на средна проба от 22.08.2012 г. е подписан и заявката за инспекция вх.№834 от същата дата е подадена от него като представител на „Ес Ди Ем Груп” ЕООД – гр.София. Няма и твърдения на ищеца за упълномощен друг негов представител в страната да одобрява стоката. От свидетелските показания на свидетеля И.С. също се установява, че той е посредничил при сключване на сделката между страните, фактически е представлявал шведската фирма и той е одобрявал изпълнението по сключеното споразумение по договора за доставка на орехови ядки. От тях се установява също така, че доставената стока през 2013 г. /1720 кг орехови ядки по товарителница № 4406614/15.04.2013 г./ била отказана от него като негодна, поради което представителят на ответника си я натоварил обратно на товарната кола, което се потвърждава и от забележката в товарителницата, че стоката не е оставена, тъй като не е постигнато споразумение. Не е доказано от ответника, че в този случай представителят на ищеца е отказал необосновано предложеното му от длъжника изпълнение. За това количество ядки не може да се приеме, че е налице редовно изпълнение от страна на ответника.

За доставката през 2014 г. /2170 кг орехови ядки по товарителница №8/21.05.2014 г./ свидетелят заявява, че стоката е била добра, но останала в склад на спедитора „Гопет Лоджистикс” ЕООД гр.София и оттам е следвало да бъде експедирана на адрес на шведското дружество – ищец. Това се потвърждава както от товарителницата, така и от приемо-предавателния протокол от 21.05.2014 г., подписан от представители на ответника и  „Гопет Лоджистикс” ЕООД – гр.София. Ето защо, следва да се приеме за доказан фактът, че ответникът е предал стоката на спедитор, съгласуван с лице, което въз основа на недвусмислени обстоятелства е било овластено да одобри изпълнението. В споразумението между страните е договорено, че транспортът е отговорност на ответника и транспортните разходи са за негова сметка – чл.4, ал.3 и 4, така че той е бил длъжен да сключи спедиционния договор с определения спедитор, да изиска от него необходимите документи – сключен превозен договор или доказателства, че спедиторът сам е извършил превоза /международна товарителница CMR/ и натоварни и експедиционни такива, доказващи експедицията на стоката на адрес на ищеца, и да ги представи на последния. В случай на дистанционни доставки редовно е изпълнението, когато стоката е експедирана от спедитор или превозвач на адрес на купувача, а не просто да е предадена, в случая – на спедитор и без да е посочено в приемо-предавателния протокол на кой получател и на кой адрес следва да се експедира товара. Като не е сторил това, ответникът е действал без грижата на добрия търговец съгласно чл.302 - ТЗ, предвид което не може да докаже изпълнението си и то не може да се приеме за редовно.

Ето защо, искът по чл.55, ал.1, пр.3 - ЗЗД за връщане на авансово платената от ищеца сума от 48160 лв – цена на недоставена стока по споразумението от 23.12.2012 г. на отпаднало основание предвид развалянето му, ведно със законната лихва от завеждането на иска – 22.07.2014 г. до окончателното й изплащане, следва да се уважи изцяло. В тази му част решението е неправилно и следва да се отмени, като вместо него бъде постановено друго в посочения смисъл.

Искът за неустойка за виновно договорно неизпълнение по чл. 7, ал.3 във връзка с ал.2 от споразумението от 23.12.2012 г. в размер на 15 % върху стойността на договора /претендираната с иска главница – 48160 лв/, а именно сумата – 7224 лв, е основателен и следва да се уважи, ведно със законната лихва от завеждането на иска – 22.07.2014 г. до окончателното й изплащане. В чл.7, ал.3 неустойката е уговорена, в случай че ищецът прекрати договора и търси връщане на платеното за недоставената част, т.е. фактически в хипотезата на разваляне на договора от продавача при виновно договорно неизпълнение на купувача, като уговорката препраща към неустойките, предвидени в предходната алинея втора. Макар в нея неустойката да е уговорена за забава в размер на 1% върху стойността на недоставената част дневно, но не повече от 15% от общата стойност на договора, по силата на ал.3 така определена неустойката се превръща в неустойка за неизпълнение при разваляне на споразумението с характер на договор за спогодба. Няма основание за начисляване на законна лихва върху неустойката за период преди завеждането на исковата молба, тъй като едва от този момент ответниците са поканени да заплатят неустоката. Задължението е без срок и, за да бъде поставен в забава длъжникът, следва да бъде поканен съгласно чл.84, ал.2 – ЗЗД, а доказателства за отправена от ищеца по-ранна покана до ответника относно това задължение няма представени. Искът в тази му част /за периода от 07.02.2013 г. до датата на завеждането му – 22.07.2014 г./ е неоснователен и следва да се отхвърли.

Искът за мораторни лихви върху главницата, считано от 05.10.2012 г. /датата на първата нотариална покана на ищеца до ответника по договора за доставка от 02.08.2012 г./ в размер на 5000 лв е неоснователен и следва да се отхвърли. С процесното споразумение от 23.12.2012 г. с характер на договор за спогодба по чл.365-ЗЗД страните с взаимни отстъпки са изменили спорното правоотношение по първоначалния неформален договор за доставка по ф-ра №10000000070/02.08.2012 г., така че подлежащо на изпълнение и важащо в отношенията между страните е именно сключеното споразумение. Ищецът може да търси отговорност за неизпълнение само по споразумението, а не и отделно по първоначалния договор за доставка. Освен това в споразумението няма уговорка за едновременна дължимост в случай на разваляне на договора от купувача поради неизпълнение на продавача, на неустойка за неизпълнение и на лихви върху стойността на неизпълнената част за периода на забава. Този иск е неоснователен и следва да се отхвърли. В посочените отхвърлителни части решението е в крайна сметка правилно и следва да се потвърди.

Искът срещу втората ответница М.Н.И. е неоснователен и следва да се отхвърли изцяло. Привличането й като ответник е мотивирано с приложението на чл. 15, ал.3 – ТЗ, който предвижда солидарна отговорност за задълженията към кредиторите между отчуждителя и правоприемника при прехвърляне на предприятие. Този текст в случая е неприложим, тъй като от данните по делото се установява, че втората ответница е прехвърлила не предприятието на едноличното дружество с ограничена отговорност, а всичките си дружествени дялове от имуществото на дружеството. В този случай ТЗ не предвижда солидарна отговорност между прехвърлителя на дяловете и дружеството. Касае се за друга правна фигура, спрямо която не може да се приложи по аналогия разпоредба в закона, отнасяща се до отговорността при прехвърляне на предприятие на търговец. Твърденията за симулативност на сделката по прехвърляне на дяловете на ответницата на трето лице също не дават основание за солидарното й осъждане за сумите по предявените искове. Ето защо, решението, в частта му с която искът срещу втората ответница е отхвърлен, следва да бъде потвърдено.

При този изход на спора в полза на въззивника се присъждат съразмерни на уважената част от исковете съдебни разноски за двете инстанции общо в размер на 8223.95 лв.

Воден от изложеното и на основание чл.271, ал.1-ГПК съставът на Варненския апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ решение №74/21.04.2015 г. на Окръжен съд – Добрич, ТО по т.д.№115/2014 г. в отхвърлителната му част по иска за сумата 48160 лв – подлежаща на връщане авансово заплатена по фактура №10000000070/ 02.08.2012 г. цена на недоставена стока – 3440 кг орехови ядки по споразумение от 23.12.2012 г. на отпаднало основание предвид развалянето му, и по иска за сумата 7224 лв – неустойка за виновно договорно неизпълнение по развалено споразумение от 23.12.2012 г., като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА „Милени 08” ЕООД -  с. Присад,   общ. Генерал Тошево, обл. Добричка, ул.”Седма” №10, ЕИК 200123154, да заплати на „Алрифай Нутисал АБ” гр. Хелзинборг, Кралство Швеция, идентификационен № 556706926401, чрез адв.К.Г.М., ЕГН – **********, с адрес ***, сумата 48160 лв – подлежаща на връщане авансово заплатена по фактура №10000000070/02.08.2012 г. цена на недоставена стока – 3440 кг орехови ядки по споразумение от 23.12.2012 г. на отпаднало основание предвид развалянето му, и сумата 7224 лв – неустойка за виновно договорно неизпълнение по развалено споразумение от 23.12.2012 г., ведно със законната лихва върху същите суми, считано от 22.07.2014 г. до окончателното им изплащане, и сумата 8223.95 лв – съразмерни съдебни разноски за двете инстанции.

ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата му отхвърлителна част по исковете срещу  „Милени 08” ЕООД -  с. Присад,   общ. Генерал Тошево, обл. Добричка и изцяло в отхвърлителната му част по исковете срещу М.Н.И. от гр.Генерал Тошево.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                     ЧЛЕНОВЕ:1.                         2.