РЕШЕНИЕ

 

гр. Варна,  №  338/28.11. 2014 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, втори състав, на двадесет и втори октомври две хиляди и четиринадесета година в публичното заседание в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

        ЧЛЕНОВЕ: МАРА ХРИСТОВА

АНЕТА БРАТАНОВА

 

секретар Е.Т.                                 

като разгледа докладваното от съдия В. Аракелян в.т.д. 484/2014 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

 

Производството е по реда на чл. 258 от ГПК.

Подадена е въззивна жалба от „Х А А Л” ООД гр. София, чрез адв. Г.С. ***, срещу решение № 63 от 13.05.2014 г. на Шуменския окръжен съд, постановено по т. д. № 349/2013 г. в частта, с което е отхвърлена молбата за откриване на производство по несъстоятелност на „П - ХХ” АД - гр. Нови пазар, област Шумен, като неоснователна.

В жалбата се инвокират доводи за неправилност на решението, поради допуснати от окръжния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила, като се твърди, че съдът само е констатирал, но не е обсъдил направеното от жалбоподателя възражение за приложимост на презумпцията по чл. 301 ТЗ. В тази връзки се сочи, че записите на заповед, дори и неподписани от представляващия „П - ХХ” АД Румен Йорданов, не дават основание да се приеме липса на воля на дружеството за поемане на менителничното поръчителство, тъй като то не се е противопоставило веднага след узнаването. Моли се за отмяна на обжалваното решение и откриване на производство по несъстоятелност.

Депозиран е писмен отговор от въззиваемото дружество „П - ХХ” АД, чрез управителя Р Р Йорданов, в който се изразява становище за неоснователност на жалбата, с молба първоинстанционното решение да бъде потвърдено.

Няма постъпил отговор от „Прокредит Банк България” ЕАД.

Настоящият състав на съда намира, че въззивната жалба като подадена в срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, е процесуално допустима и ангажира настоящата съдена инстанция с произнасяне по същество.

При обсъждане на наведените правни доводи от страните в настоящото производство, съдебният състав взе предвид следното от фактическа  страна :

Ищецът „Х А А Л” ООД е предявил пред Окръжен съд - Добрич претенция за откриване на производство по несъстоятелност спрямо ответника „П - ХХ” АД, на основание чл. 625 от ТЗ, поради твърдяно наличие на предпоставките, визирани в чл. 607а, ал. 1 ТЗ, при условията на евнтуалност – по чл.607а,ал. 2 от ТЗ. Искът черпи своето основание на фактическите твърдения, че между ищецът, като лизингодател и „К П И.П.” АД, като лизингополучател, са били сключени 2 договора за финансов лизинг /ДФЛ/ с №№ 410200189 от 05.12.2007 г. със срок от 60 месеца и 430300034 от 25.01.2008 г. със срок от 84 месеца, по които задълженията на лизингополучателя са били обезпечени с издаването на 12 бр. записи на заповед – за всяка година от срока на двата лизингови договора. Ценните книги са авалирани от ответника „П - ХХ” АД, както и от „Транс-цимент” ООД, „Дейтрон” ЕООД, Илиян Тенчев Тенев, „Болкан Хостелс” АД и „Строителни конструкции-99” АД. Поради твърдяно в исковата молба неизпълнение към кредитора на задълженията, произтичащи от авалираните записи на заповед, както и с оглед на сочения траен и необратим характер на затрудненията, се твърди, че длъжникът „П - ХХ” АД е неплатежоспособен, респ. свръхзадължен към 01.04.2008 г. - датата на изискуемостта на най-ранното непогасено задължение по записа на заповед от 05.12.2007 г.

С отговора на исковата молба ответникът оспорва иска, като твърди недопустимост на същия, поради недопустимо пререшаване на въпроса за установяване съществуването на вземания, за които вече има произнасяне с осъдително решение. По същество навежда аргументи и досежно  неоснователността на иска, като оспорва легитимацията на ищеца като кредитор на ответното дружество.Твърди, че то е нямало воля да поеме задължения за менителнично поръчителство по издадените от „К П И.П.” АД записи на заповед, тъй като подписът, положен за „П - ХХ” АД не е на представляващия дружеството Р Р Й.

 

Варненският апелативен съд, търговска колегия, втори състав, като взе предвид данните по делото, с оглед заявените основания и становищата на страните, съобразно правомощията си по чл. 269 от ГПК, приема следното:

 

Не е спорно между страните, че с влязло в сила решение от 08.03.2013 г. по ВАД № 637/2009 г. на Арбитражния съд при БТПП лизингополучателят „К П И.П.” АД е осъдено да заплати на „Х А А Л” ООД, дължими суми по ДФЛ № 410200189/05.12.2007 г. Въз основа на това решение и на основание чл. 404, т. 1 от ГПК, СГС издава по т.д. №1574/2013 г. изпълнителен лист на 04.04.2013 г. /л.66/.

Не се спори и относно това, че „Х А А Л” ООД се е снабдило със заповеди за незабавно изпълнение и изпълнителни листи по два от издадените на 05.12.2007 г. записи на заповед – единият с падеж 01.04.2008 г., другият 01.04.2009 г. за сумите от 190 000 евро, съответно 900 000 евро срещу „К П И.П.” АД и авалистите /л.25-31/.

Въз основа на изпълнителните листи е образувано изп. дело № 732/2009 г. по описа на ЧСИ Станимира Данова, рег. № 718 от КЧСИ. Срещу заповедите длъжниците са подали възражения по чл. 414 от ГПК, в резултат на което ищецът предявява иск по чл. 422 от ГПК за установяване съществуването на вземането. По исковете е образувано гр. д. № 3191/2010 г., І г.о., 9 с-в на СГС.

При разглеждането на делото в първа инстанция са допуснати две съдебно-графически експертизи, неоспорени от страните и кредитирани от съда като компетентно изготвени и обосновани. Заключението на експерта по първата е, че почеркът, с който са положени подписите за „П - ХХ” АД върху процесните 5 записа на заповед от 05.12.2007 г. с падежи: 01.04.2008 г., 01.04.2009 г., 01.04.2010 г., 01.04.2011 г. и 01.04.2012 г. и 5 записа на заповед от 25.01.2008 г. с падежи: 01.08.2008 г., 01.08.2009 г., 01.08.2010 г., 01.08.2011 г., 01.08.2012 г., не принадлежи на представляващия дружеството Р Р Йорданов. Същият е бил законов представител на дружеството както към релевантния период на подписване на авалите по заповедите, така и към настоящия момент. Втората експертиза дава заключение досежно автора на положените под процесните ЗЗ подписи, че те  принадлежат на член от Съвета на директорите „П - ХХ” АД, а именно на Илиян Тенчев Тенев. Безпротиворечиво е между страните, че същият няма представителни функции по отношение на дружеството.

Видно и от въззивната жалба е, че установеното от двете СГЕ не е спорно между страните. Ивокирано е единственото оплакване досежно приложението на законовата презумпция на чл. 301 ТЗ. Предвид наведените  в жалбата оплаквания за допуснати процесуални нарушения от първата инстанция във връзка с разпределението на доказателствената тежест при установяване приложимостта на разпоредбата на чл. 301 от ТЗ настоящата съдебна инстанция с Определение № 600 от 08.09.2014 г. указа на страните, че в тежест на молителя „Х А А Л” ООД е да докаже факта на узнаване от търговеца „П - ХХ” АД на процесните записи на заповеди, а в тежест на последния е да докаже своевременното противопоставяне на извършените без представителна власт действия от подписалия записите на заповеди.

В изпълнение на указанията на съда, страните са представили, а съдебният състав е приобщил към доказателствата по делото писмени доказателства, относими към предмета на обсъждане. Въззивникът „Х А А Л” ООД  е представил покана за доброволно изпълнение с изх. № 02313 от 05.02.2010 г. по изп. дело № 732 на ЧСИ Ст.Данова, получена от управителя на ответното дружество Р Р на същата дата. Твърди,  че съгласно чл. 418, ал. 5 от ГПК заедно с ПДИ са връчени и заповедите за изпълнение с отбелязването в тях, че са издадени въз основа на процесните записи на заповед. Въззиваемото дружество „П - ХХ” АД е представило доказателства, подкрепящи твърдението, че датата на узнаване на авала по издадените записи на заповед е датата, на която са получили препис от исковата молба по образуваното гр. д. № 3191/2010 г. на СГС. Противопоставянето е предприето с представянето на отговора на исковата молба /препис от който е приложен/, в която изрично са посочили, че подписът за дружеството не е на представляващия – възражение, идентично на направеното в настоящото исково производство.

 

При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Право да подават молба с искане за откриване на производство по несъстоятелност имат кредиторите на длъжника по търговска сделка, съгласно изричната разпоредба на чл. 625 от ТЗ. Безспорно в доктрината и в практиката е, че качеството на „кредитор” е част от активната материалноправна легитимация на молителя и следва да бъде задължително установено в процеса.

След като по делото е безспорно, че подписите за авалист от страна на „П - ХХ” АД не са поставени от представляващия дружеството Р Р, а от друг член на Съвета на директорите без представителни функции, настоящият съдебен състав приема, че И Т недопустимо се е интервенирал при сключване на сделки, които задължават дружеството. Хипотезата, при която би могло да се приеме, че въпреки действията на мнимия представител, дружеството е поело задължението по менителничното поръчителство, е приложението на разпоредбата на чл. 301 от ТЗ, която норма е приложима при абстрактните сделки /Определение № 46 от 20.01.2009 г. на ВКС по т. д. № 637/2008 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Е Ч/.

            Сключената без представителна власт сделка, за да се валидира и произведе действие е необходимо търговецът, след като е узнал за задължението поето от мнимия представител, да не се е противопоставил веднага след узнаването – чл. 301 от ТЗ. Единствено това би санирало подписването на процесните записи на заповед от лице без представителна власт.

За да се приеме, че „П - ХХ” АД е потвърдило качеството си на авалист по записите на заповед, следва позоваващата се на законовата презумпция на чл. 301 ТЗ страна да докаже по реда на пълното и главно доказване, че те са били предявени за плащане или че дружеството е узнало за съдържанието им и не е възразило срещу тях, респ. срещу поетото от негово име задължение. По делото, включително и пред настоящата съдебна инстанция,  данни за подобно поведение на „П - ХХ „ АД не са събрани.

           Представената в изпълнение на определението за разпределяне на доказателствената тежест от „Х А А Л” ООД покана за доброволно изпълнение доказва точно обратното на целения от страната ефект. Видно от нея е , че вследствие на узнаването на процесните заповеди за незабавно изпълнение са били подадени възражения срещу дълга по чл. 414 ГПК, вследствие на което е било образувано и гр. д. № 3191/2010 г. на СГС. Ответното дружество представя доказателства, че с отговора на исковата молба са направени изрични възражения досежно поетите задължения от мним представител по процесните записи на заповед. При това положение следва да се приеме, че търговецът се е противопоставил веднага след узнаването, от което следва, че не се е задължил като авалист по менителничния ефект. Гореизложеното мотивира правния извод на настоящия съдебен състав, че ищецът не е кредитор на ответника, не притежава активна материалноправна легитимация като  молител в производството по чл. 625 от ТЗ и предявения от него иск следва да се отхвърли.

Решението на ОС- Шумен е правилно и като такова следва да се потвърди. Няма направени искания за присъждане на разноски от въззиваемото дружество.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 63 от 13.05.2014 г. на Шуменския окръжен съд, постановено по т. д. № 349/2013 г. в обжалваната част.

В необжалваната част решението е влязло в сила.

РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано пред Върховен касационнен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                    ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                           2.