Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№  312/27.11. 2015г.                             гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

 

Апелативен съд   -  Варна                                търговско   отделение

на   двадесет и осми октомври                                        Година 2015

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.Аракелян

ЧЛЕНОВЕ:  М.Недева

                                                                              А.Братанова

при секретаря : Е.Т.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 49   по описа за 2015 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството по делото е образувано по подадена въззивна жалба от „Енерго-Про Продажби” АД, ЕИК 103533691 гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик” №  258, сграда Варна Тауърс – кула Г, представлявано от  Б Д П, П С С Я М Д Г К срещу решение № 1090/21.11.2014г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено  по т.д. № 818/14г., с което дружеството е осъдено заплати на        „Девня Солар”    ЕАД,   ЕИК 201091446,     гр. Девня следните суми :

27 627,29лв -   част от сборен остатък от неплатена цена на произведена и изкупена енергия  за м. септември и октомври 2013г  от възобновяем източник -  фотоволтаична централа(ФЕЦ) „ДЕВНЯ“, формиран като част от 26 580,31лв от остатъчна главница по фактура № 0000000050/30.09.2013г и цялата остатъчна  главница от 1 046,98лв по фактура № 0000000051/31.10.2013г, на осн.  чл. 31 ал. 2 ЗЕВИ, 

- 1 443,72 лв -   част от сборно обезщетение за забава, начислена върху същите части от вземания, формирано като част от 1 398,26лв лв от общо начислено върху остатъчната главница за м. септември 2013г обезщетение за забава за периода от 24.10.2013 до 30.04.2014г и цялото начислено върху остатъчната главница за м. октомври 2013г обезщетение за забава в размер на 45,46 лв за периода съответно от 26.11.2013 до 30.04.2014г., на осн. чл. 86 ЗЗД, както и

 - 2 541,69лв направени от ищеца съдебно-деловодни разноски, на осн. чл. 81 ГПК. По съображения, изложени в жалбата, моли съда да отмени обжалваното решение и му присъди разноски за двете инстанции.

Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

Предявени са в условията на обективно кумулативно съединяване  искове с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр.чл.327 ал.1 ТЗ вр.чл.31 ал.2 ЗЕВИ и чл.86 ЗЗД.

Ищецът „Девня Солар” ЕАД  претендира от ответника „Енерго-Про Продажби” АД следните суми : 28 969,71лв, представляваща част от  искове в общ размер на 119 558,07лв, която сума е формирана като сбор от следните суми : 27 627,29лв с ДДС,представляваща част от искове в общ размер на 99 492,57лв с ДДС, предявени на осн.чл.79 ЗЗД и 1 443,72лв, представляваща част от искове в общ размер на 5 224,19лв, предявени на осн.чл.86 ал.1 ЗЗД. Твърди, че като производител на активна енергия от възобновяем източник, доставил в периода от м. септември 2012г- м. октомври 2013г на ответника – лицензиран за съответния район изкупуващ краен снабдител, произведената енергия по преференциални цени, като фактурирал отчетените количества, срещу което получил само частични плащания, с което са погасени задължения до остатъци съответно 98 445,59 лв по първа фактура и  1046,98 лв по втората фактура. 

Първоинстанционният съд е приел, че претенцията е основателна, тъй като задължението за цената на произведената ел.енергия по първата фактура не е погасено и е останало дължимо, а по втората фактура липсва каквото и да е възражение за погасяване на остатъка по дълга. Задължението по първата фактура не е погасено, тъй като липсва вземане на оператора на мрежовата услуга за предоставения достъп предвид окончателно определените нулеви цени от регулаторния орган ДКЕВР с Решение № Ц-6/13.03.2014 г. , което от своя страна изключва действието на сключения между него и ответника цесионен договор, въз основа на който е извършено прихващане на вземането му за достъп със задължението му за заплащане на изкупената ел.енергия.

Фактическата обстановка по делото е следната :

Ищецът е собственик на Фотоволтаична електроцентрала „Девня”, , находяща се в УПИ - І - за производствена дейност по плана на Промишлена зона – Юг, гр.Девня. За изграждането на електроцентралата ищецът е сключил с „Енерго-Про Мрежи” АД Договор за присъединяване на обект на независим производител към преносната електрическа мрежа, а в качеството си на производител на  ел.енергия от ВЕИ е сключил с „Енерго-Про Продажби” АД  /лицензиант за дейността  Краен снабдител на ел.енергия/  - Договор за изкупуване на произведената от Фотоволтаичната централа ел.енергия по преференциални цени. Въпреки, че по делото липсват твърдения за сключен договор за достъп между лицензианта – оператор и производителя на ел.енергия,  съдът намира, че за предоставените мрежови услуги ищецът е следвало да заплати нормирани временни цени за тази услуга, определени от регулаторния орган – ДКЕВР  с решение Ц-33/14.09.2012г. за  процесния период септември – октомври 2013г. по следните съображения :

В качеството си на  производител на електрическа енергия   от възобновяем източник на енергия по смисъла на действащия ЗЕВИ,   ищецът  е ползвател на електроразпределителната мрежа по смисъла на т.41а, б.”а”, пр.1 от пар.1 на ДР на ЗЕ. Произведената активна електрическа енергия се отдава в електроразпределителната мрежа  и се изкупува от „Енерго- Про Продажби” АД по преференциални цени, определени съгласно т.2 от Решение № Ц – 010/30.03.2011г. на ДКЕВР.

При осъществяване на своите функции в качеството си на производител на ел.енергия от възобновяем източник и на  основание чл. 18, ал.1, т.1  ЗЕВИ  ищецът има право на гарантиран достъп до електроразпределителните мрежи. Съгласно  пар.1, т.15 ДР на ЗЕ с понятието достъп се означава правото за използване на преносната мрежа и/или разпределителните мрежи за пренос на електрическа енергия или природен газ срещу заплащане на цена и при условия, определени с наредба.

С  приемането на ЗЕВИ /Обн., ДВ, бр.35 от 3.05.2011 г./ - чл.30, ал.1 за  пръв път беше въведено законодателно изискване за сключването на възмезден договор за достъп с електроразпределителните дружества. Отделно от това, с преходната разпоредба на пар.197, ал.1 ПЗР на ЗИДЗЕ / обн. ДВ, бр. 54 от 2012 г.,  в  сила от 17.07.2012 г./ законодателят е задължил заварените производители на енергия да сключат договора в двумесечен срок от влизане на закона в сила. С  ал. 2 на разпоредбата е предвидена самостоятелна възможност за операторите при липса на сключен договор, да сезират Комисията за определяне на условията за достъп.  Следователно  действащата нормативна уредба  гарантира  доставката  на услугата достъп единствено на договорно и възмездно основание. В случай, че съдържанието на правоотношенията не  е регламентирано с договор, същото следва да се уреди  с административен акт.

Въз основа на   представените по делото протоколи за отдадени в мрежата количества ел.енергия за м. септември и октомври 2013г., съставени от оператора на разпределителната мрежа, производителят е фактурирал съответно доставената енергия с фактура № 0000000050/30.09.2013г на стойност 492 234,96лв и фактура № 0000000051/31.10.2013г  на стойност 366 495,03лв. Не се спори, че задълженията по фактурите са погасени до остатък от  98 445,59 лв по първата фактура и  1 046,98 лв по втората фактура.

Разпределителното дружество е издало фактура № 000110475/07.10.2013г за начислена цена за достъп до ЕРП за м. септември 2013г м. в размер на  98 445,59 лв. Така начислената стойност на услугата  съответства на определената в р. ІІ.2 от Решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР, считано от 18.09.2012 г., временна цена за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи на "Електроенергийния системен оператор" ЕАД, "ЕВН България Електроразпределение" АД, "Енерго - Про Мрежи" АД "ЧЕЗ Разпределение България" АД, които да бъдат заплащани ежемесечно, в зависимост от присъединяването към съответната мрежа, от производителите на електрическата енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени.

Решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР е постановено в процедура по пар.197, ал.2  ПЗР на ЗИД ЗЕ и съставлява индивидуален административен акт, който определя  същественото съдържание на договорната връзка между страните. Дължимата престация в полза на електроразпределителното дружество е определена като временна цена, на основание  чл.32, ал.4 ЗЕ. 

Не е спорно между страните още и това, че с влязло в сила решение на ВАС  горецитираното решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР е отменено, в частта, касателно временните цени за достъп на ФтЦ. На основание чл.177, ал.1 от АПК отменителното решение на ВАС има действие спрямо всички и е задължително за настоящия състав, на основание чл. 17, ал.2 ГПК.  Решението на АС има конститутивно  и обратно правно действие (Решение № 3929 от 19.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9105/2011 г., V о., решение № 1546 от 4.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10484/2008 г., VII о., Решение № 1024 от 26.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10404/2008 г., VII о., решение № 15037 от 11.14.2013г по адм. д. 1ЗЗ31/2013г на ВАС, 5 чл. с-в).  Аргумент в полза на изложеното е и разпоредбата на чл. 301 ГПК – отмяната на административния акт,  по който е налице изпълнение въвежда задължение за предприемането на възстановителни мерки от административния орган, насочени към реституция на положението отпреди действието на акта.

С  последващ административен акт Решение № Ц-6/13.03.2014 г. на ДКЕВР, регулаторът е довършил административната процедура по първоначалното искане за определяне на окончателни цени на услугата, доставяна на производителите.  ДКЕВР е констатирал, че не са налице основания за признаване за текущия ценови период на разходи за експлоатация и поддръжка, тъй като те вече са били отчетени при определяне на цените, дължими от потребителите, а нови разходи за диспечиране, подстанции и разходи за управление на мрежата не са били доказани. Съответно и окончателно определените цени в полза на „Енерго-Про Мрежи” АД на използваната от производителите мрежова услуга са фиксирани в нулеви стойности в р. V от решението. Същевременно обаче, производителите на електрическа енергия  са задължени да заплащат по 2,45 лева/МВтч на операторите на електроразпределителните мрежи, които от своят страна ги превеждат на „ЕСО” ЕАД. Окончателните цени са утвърдени, считано от 13.03.2014 год.  Решението подлежи на предварително изпълнение, на основание чл.13, ал.7 ЗЕ.

Тъй като актът на ДКЕВР се ползва с предварително изпълнение  и едновременно с това по арг. от чл.32, ал.4 ЗЕ има преуреждащо действие спрямо заварените временни цени, с последващо решение № КМ – 1/13.03.2014 год. ДКЕВР е разпоредил компенсаторни мерки  чрез връщане на платените в повече средства.  От обхвата на разпоредените компенсаторни мерки са изключени производителите, които по съдебен ред са оспорили временните цени за достъп.

Основните спорни по делото въпроси касаят действителността на договора за цесия от 22.10.2013г., при поддържано от производителя твърдение за нищожност, поради сключването му при липса на основание и/или отпаднало с обратна сила основание, както и факта на получаване на уведомлението  по чл.99 ал.4 ЗЗД от цедента  «Енерго-Про Мрежи» АД досежно претендираната остатъчна стойност по фактура № 0000000050/30.09.2013г. в общ размер на  98 445,59лв. В  тази връзка съдът съобрази, че в последното по делото съдебно заседание ищецът, чрез процесуалния си представител признава факта на получаване на уведомлението за извършената цесия  «на електронния адрес на лице, което е било упълномощено», като не се е противопоставил на твъдрението, че това е начинът на уведомление. Факта на знание на ищеца за извършеното прехвърляне на правата на оператора на мрежата  в полза на  „Енерго – Про Продажби” АД  и последвалото прихващане на задълженията му  по Договора за изкупуване на електрическа енергия  със задължението за плащане цена за достъп се съдържа и в  Писмо вх.№ 2648124/27.01.2014г., обективиращо покана от производителя  за доброволно изпълнение по фактура № 0000000050/30.09.2013г. в претендираната остътачна незаплатена стойност.

Изследването на   наличието на основание за възникването на прехвърленото вземане касае разрешаване на преюдициалния въпрос за действието на отмяната на  акта на регулаторния орган за определяне на временни цени за достъп  и съставлява ли тази отмяна  от своя страна основание за недължимост на цената за достъп.  В поредица от свои решения Варненският апелативен съд е формирал трайна и непротиворечива практика по този въпрос, съгласно която административният акт на регулаторния орган съставлява елемент от смесения фактически състав на  формираното  търговско правоотношение по производство и изкупуване на ел.енергия от ВЕИ и в този смисъл не формира основанието на дължимата престацията за достъп, а индивидуализира единствено нейния размер. Отмяната на решение № Ц – 33 /14.09.2012 г. на ДКЕВР, с което са определени временни цени за достъп до ЕРП не дерогира задължението за заплащане на цена за достъп, установено по нормативен ред и не трансформира възмездното правоотношение в безвъзмездно  такова. Тази отмяна следва да бъде съобразена от съда, но в съвкупност с останалите, последващи факти, като последващото  решение № Ц-6/13.3.2014 г. за определяне на окончателни цени и решение № КМ – 1/13.03.2014 г., за определяне на компенсаторни мерки по чл. 32  ал. 4 от ЗЕ, предвиждащо  ред за възстановяване на производителите на  ел. енергия на разликата между начислената в изпълнение на отмененото решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР временна цена за достъп и определената окончателна цена за достъп. В редица решения съдът е приемал, че отказът на оператора на електропреносната и електроразпределителната мрежа да приложи компенсаторния механизъм по отношение на ищеца следва да бъде преодолян по реда за обжалване на адм.акт на Комисията и че процедура в тази насока е инициирана от друг производител на електрическа енергия от ВИ – „Еолика България” ЕАД, който е обжалвал решение № КМ-1/13.03.2014г. на ДКЕВР в частта, с която от обхвата на решението са изключени производителите, подали жалба срещу решение Ц -33, по която жалба е образувано адм.дело № 6774/2014г. на ВАдмС, ІV отд., понастоящем изпратено по комтенетност на АС – София, град. С решение № 6286/21.10.2015 год. АС – София, град е отменил решение КМ – 1/13.03.2014 год. на КЕВР, касаеща отказа на административния орган да определи компенсаторен механизъм за страните, оспорили по съдебен ред решение № Ц-33/14.09.2012 год. на КЕВР. Със същото решение съдът е задължил административния орган да се произнесе съобразно дадените указания за равноправно третиране на производителите като се произнесе по същество досежно компенсирането на оспорилите временните цени лица.

Въз основа на горното съдът намира, че  „Енерго-Про Продажби”АД е придобило на валидно правно основание прехвърлените вземания от „Енерго-Про Мрежи”АД за цена за достъп, като правата са консолидирани със съобщаването на прехвърлянето от цедента на длъжника. Към момента на извършване на процесните изявления за прихващания са налице еднородни насрещни вземания, които към този момент са установени по основание и размер.

С оглед на изложеното, предявеният главен иск с предмет остатъчната стойност по фактура № 0000000050/30.09.2013г. в размер на 98 445,55лв е неоснователен и като такъв следва да бъде отхвърлен. Неоснователността на главния иск обуславя неоснователност и на акцесорната претенция с правно основание чл. 86 ЗЗД.

Постановеното в противен смисъл решение на ВОС следва да бъде отменено в съответната му част.

          Претенцията за заплащане на остатъчната стойност по фактура № 0000000051/30.09.2013г. в размер на 1 046,98лв е основателна. Единственото, и то формално оспорване на дължимостта й е направено в отговора на исковата молба, като доказване в тази насока не е предприето. Остователността на главния иск предполага и основателност на акцесорната претенция за мораторна лихва в размер на 45,46лв.

          Разноски се дължат на страните съобразно уважената/ отхвърлена част на претенциите, както следва : „Девня Солар” ЕАД е направило разноски за двете инстанции в размер на  4 839,25лв.           / 2 541,69лв за първа инст. + 2 297,56лв, без 240лв адв.възнаграждение с ДДС по молбата по чл.253 ГПК, която е оставена без уважение/. Енерго-Про Продажби” АД е направило разноски за двете инстанции в размер на      8 981,42лв. / 5 040лв с ДДС за І инст. + 3 941,42лв/. Тъй като и в двете инстанции е направено възражение за прекомерност на адв.възнаграждение на проц.представител на „Енерго –Про Продажби” АД, съдът го редуцира до размер на 1 682,56лв с ДДС, изчислен по реда на чл.7 ал.2 т.4 от Наредба № 1/2004г. за мин.размери на адв.възнаграждения. При това положение разноските на „Енерго-Про Продажби” АД, подлежащи на възстановяване, остават в размер на 3 946,54лв / 1 682,56 х 2 = 3 365,12 + 581,42лв/. При цена на иска  29 071,01лв. съобразно уважената част на „Девня Солар” ЕАД се дължат 181,85лв., а на „Енерго-Про Продажби” АД съобразно отхвърлената част на иска се дължат 3 798,24лв. Изчислени по компенсация  на „Енерго-Про Продажби” АД се дължат 3 616,39лв.

Водим от горното, съдът

 

Р       Е       Ш      И       :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 1090/21.11.2014г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено  по т.д. № 818/14г., в частта, с която Енерго – Про  Продажби” АД, ЕИК 103533691 гр. Варна бул. Вл. Варненчик 258, сграда Варна тауърс – кула Г, представлявано от членове на УС Биляна Матева, Боряна Петева и Пламен Стефанов е осъдено заплати на        Девня Солар”    ЕАД,   ЕИК 201091446,     гр. Девня       остатъчна сума от  1 046,98лв главница  по фактура № 0000000051/31.10.2013г, на осн.  чл. 31 ал. 2 ЗЕВИ, както и обезщетение за забава в размер на 45,46 лв за периода съответно от 26.11.2013 до 30.04.2014г., на осн. чл. 86 ЗЗД.

          ОТМЕНЯ решението в останалата обжалвана част, като вместо него

 

П О С Т А Н О В Я В А  :

 

          ОТХВЪРЛЯ предявените от „Девня Солар” ЕАД, ЕИК 201091446, гр. Девня, жк Промишлена зона юг, ПИ 20482.505.449, бл. сграда 3, представлявано от изп. директор Десислава Недкова  срещу „Енерго-Про Продажби” АД, ЕИК 103533691 гр. Варна бул. Вл. Варненчик 258, сграда Варна тауърс – кула Г, представлявано от членове на УС Биляна Матева, Боряна Петева и Пламен Стефанов искове за заплащане на следните суми :

          - 26 580,31лв, представляваща  остатъчна главница по фактура № 0000000050/30.09.2013г. неплатена цена на произведена и изкупена енергия произведена за м. септември 2013г енергия от възобновяем източник -  фотоволтаична централа (ФЕЦ) „ДЕВНЯ”, както и

- 1 398,26лв лв обезщетение за забава за периода от 24.10.2013 до 30.04.2014г.,  начислено върху остатъчната главница за м. септември 2013г. , на осн.чл.86 ЗЗД.

          ОСЪЖДА „Девня Солар” ЕАД, ЕИК 201091446, гр. Девня да заплати на  „Енерго-Про Продажби” АД, ЕИК 103533691 гр. Варна сумата от 3 616,39лв – с.д. разноски за водене на делото в двете инстанции съобразно уважената част на претенцията.

         

             Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в           едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

 

 

 

                         ПРЕДСЕДАТЕЛ :                          ЧЛЕНОВЕ :

 

 

Особено мнения на съдия А.Братанова:

Изразявам особено мнение с постановеното решение единствено в частта, с която е отменено първоинстанционното решение и са отхвърлени предявените искове с правно основание чл. 327 ТЗ и чл. 86 ЗЗД по отношение на остатъчна главница и обезщетение за забавено плащане по фактура № 50/30.09.2013 год.

Считам, че са налице предпоставките за частично уважаване на предявените искове в коментираните части. 

Актът на ДКЕВР досежно окончателното ценообразуване се ползва с предварително изпълнение  и едновременно с това по арг. от чл.32, ал.4 ЗЕ има преуреждащо действие спрямо заварените временни цени. Преуреждащото действие произтича от закона.

С последващо решение № КМ – 1/13.03.2014 год. ДКЕВР е разпоредил компенсаторни мерки  чрез връщане на платените в повече средства. Адресат обаче на посочените компенсаторни мерки са единствено ползвателите на достъп с неотменени временни цени. Аргумент в полза на изложеното е изричното отбелязване, че според ДКЕВР същият има компетентност да компенсира само разликата между временни и окончателни цени, а в случаите, когато временните цени са отменени, компенсирането следва да се осъществи по съдебен ред. Ищецът е производител, за когото временните цени са отменени, респ. по волята на административният орган е изключен от обхвата на административна компенсация.

Не се спори, че до датата на даване на ход на устните състезания, ищецът не е получил нито прихванатата с насрещно задължение  временна цена, нито разликата между окончателната и временна такава.

При липса или отмяна на временните цени за достъп, размерът на дължимата от производителя престация  подлежи на определяне по административен ред – чрез окончателни цени.  В случай, че при окончателното ценообразуване е налице разлика в цената, породеното неоснователно обогатяване следва да бъде отстранено чрез способа на компенсаторните мерки  - чл. 32, ал.4 ЗЕ. Към настоящия монет обаче липсват установени по административен ред компенсаторни мерки. Не е осъществено и компенсационно плащане. При това положение  за производителите, за които регулаторният оран  не  е издал компенсаторно решение е налице възможността да претендират по съдебен ред само недължимо платената разлика, на основание чл. 55, ал.1, пр.1 ЗЗД.   Имущественото разместване за посочената разлика има правно недопустим характер, тъй като е лишено от основание. Породеното неоснователно обогатяване може да бъде отстранено от гражданския съд, който по арг. от чл.2 ГПК е длъжен да даде защита и съдействие на накърненото право. 

По изложените съображения, считам, че предявената претенция е частично основателна до размер на разликата между начислената  временна цена   и окончателната такава /2,45 лева/МВтч/ . Фактурираната стойност на цената на достъп над 2,45 лв/МВтч е начислена без начално основание (ТР № 50 от 30.12.1985 г., ОСГК). Липсата на вземане на оператора на мрежовата услуга изключва действието на сключения между него и ответника цесионен договор. Цесията на несъществуващо вземане не може да произведе прехвърлително действие. Липсата на активно вземане на ответника, като участник в прихващането на насрещно негово задължение за цена на изкупена енергия, осуетява погасителното действие на компенсационното изявление по чл 104, ал.2 ЗЗД.