Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е№99

 

Гр.Варна, 03.05.2017г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение в публичното съдебно заседание на пети април през двехиляди и седемнадесета година в състав:

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ:  РАДОСЛАВ СЛАВОВ 

                                                                       ЧЛЕНОВЕ: ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

                                                                                           ДАРИНА МАРКОВА     

 

          При участието на секретаря Десислава Чипева   

           Като разгледа докладваното от съдията Дарина Маркова в.търг.дело № 49 по описа за 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, образувано по жалба на П.Д.Й. от гр.Каварна срещу решение № 149 от 08.12.2016г. по търг.дело № 101/16г. по описа на Добрички окръжен съд, с което е отхвърлен предявения от него срещу „Каварна Сод“ ООД със седалище гр.Каварна иск за отмяна на решения на общо събрание на съдружниците на „Каварна Сод“ ООД от 25.05.2016г.

Твърди че решението е неправилно, несъответстващо на материалния закон, постановени при неправилен анализ на събраните по делото доказателства.

Оспорва изводите на съда, че общото събрание на съдружниците на „Каварна Сод“ ООД е свикано по реда на чл.138 ал.2 от ТЗ и е редовно проведено с оглед изискванията  на чл.137 ал.3 от ТЗ за кворум за вземане на съответните решения. Оспорва извода на съда, че обстоятелството, че на 10.03.2016г. той е получил предходна покана от останалите съдружници за свикване на общо събрание на съдружниците с напълно идентичен дневен ред и в отговор на поканата е свикал общо събрание на 15.06.2016г. е ирелевантно към процедурата за свикване на атакуваното общо събрание от 25.05.2016г.

Твърди че изпратената до него нотариална покана с рег.№ 470 от 05.04.2016г. не му е редовно връчена, поради което и за него не е започнал да тече 14 дневният срок по чл.138 ал.2 от ТЗ, в който е бил длъжен да свика общо събрание. Твърди че нотариусът не е залепил уведомление и не е спазил процедурата за връчване на книжа по реда на чл.47 от ГПК. Излага че самият нотариус е отбелязал в поканата, че същата не е връчена, поради което и не може да удостовери факта, че съдружниците са поискали от управителя да свика общо събрание. Твърди, че към приложеното заявление в търговския регистър е представена единствено нотариалната покана, както и че не е приложена покана, която той да е отказал да получи на 11.04.2016г., който факт да е удостоверен от двама свидетели. Твърди че посоченият документ няма достоверна дата, не е приложен към подаденото заявление за вписване в търговския регистър  и не следва да се кредитира по отношение на посочената в него дата. Твърди че не е запознат с конкретното съдържание на тази покана.

Твърди че за проведеното на 25.05.2016г. общо събрание на него не му е връчена покана за свикването му. Излага, че от приложената товарителница към куриерска пратка, не се установява какъв вид документ се изпраща с пратката, няма отразяване на негов отказ за получи същата, а само е отразен факта, че не е намерен на адреса и не отговаря на телефона си, обстоятелства, от които не може да се направи извод че е препятствал да получи пратката, а удостоверяват че пратката не е връчена. Твърди, че дружественият договор не предвижда свикване на общо събрание чрез публикуване на обява във вестник. Предприемането на такова действие не може да се обоснове с отказ за получаване на пратка. Твърди, че след като дружественият договор не предвижда такъв ред за свикване, не може да се вмени в презумпция за знание на съдружника, че с публикуването и, същият е уведомен за свикването на общото събрание.

На следващо място твърди, че за останалите съдружници не се е породило право да свикват общо събранието, поради това че общо събрание със същия дневен ред е свикан от него в качеството му на управител по искане на същите съдружници, получено от него с нотариална покана на 10.03.2016г. Твърди че в 14 дневния срок от получаване на искането от съдружниците, той е свикал  общо събрание с дневен ред, посочен от съдружниците на 15.06.2016г., за което събрание съдружниците са редовно поканени. Сочи че след като с поискания от съдружниците дневен ред е свикано общо събрание, за тях не се поражда право както да отправят ново искане, така и да свикват ново общо събрание при този дневен ред.

Моли съда да отмени решението на първоинстанционния съд и да постанови друго, с което предявените от него иск да бъде уважен. В съдебно заседание, редовно призован, не се явява, не се представлява, не изразява становище.

Въззиваемата страна „Каварна Сод“ ООД със седалище гр.Каварна, в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК от назначения му по реда на чл.29 ал.4 от ГПК особен представител отговор, изразява становище за неоснователност на подадената жалба и моли съда да потвърди обжалваното решение. В съдебно заседание, чрез особения си представител, оспорва жалбата и моли съда да потвърди обжалваното решение.

Третите лица помагачи на въззиваемата страна И.С.И. и И.М.А., в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК писмен отговор, изразяват становище за неоснователност на въззивната жалба, молят съда да потвърди първоинстанционното решение, претендират направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, изразяват становище за неоснователност на подадената жалба и молят съда да потвърди обжалваното решение.

Въззивният съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно, и съобразно предметните предели на въззивното производство, приема за установено следното:

Производството по търг.дело № 101/16г. по описа на ДОС е образувано по предявен иск с правно основание чл.74 от ТЗ от П.Д.Й. от гр.Каварна срещу „Каварна Сод” ООД със седалище гр.Каварна за отмяна на решения на общо събрание на съдружниците на „Каварна Сод“ ООД от 25.05.2016г. поради нарушение на повелителните норми  уреждащи свикването на общото събрание.

Въззивникът Й. и третите лица помагачи на въззиваемото дружество И. и А. *** Сод“ ООД, като притежават съответно – въззивникът Й. – 40 дяла, И. – 40 дяла и А. – 20 дяла от капитала от капитала на дружеството. Единствен вписан управител на дружеството е въззивникът.

Не е спорно че съдружниците И. и А., притежаващи общо 60 % от дяловете в дружеството, с нотариална покана, получена от управителя Й. на 10.03.2016г. са поискали по реда на чл.138 ал.2 от ТЗ от управителя да свика общо събрание на съдружниците при следния дневен ред: освобождаване от длъжност на досегашния управител и избор на нови управители, промяна в адреса на управление, приемане на актуализиран дружествен договор и точка други. В двуседмичния срок по чл.138 ал.2 от ТЗ управителят Й. е свикал общо събрание на съдружниците на 15.06.2016г. от 14 часа с посочения в искането на съдружниците дневен ред, с добавена и допълнителна точка. Нотариалната покана до съдружниците е изпратена на 23.03.2016г., в срока по чл.138 ал.2 от ТЗ и е получена от съдружниците И. и А. съответно на 28.03.2016г. и на 29.03.2016г.

Не е спорно, че след получаване на поканата за насроченото на 15.06.2016г. общо събрание на съдружниците, съдружниците  И. и А. са изготвили и представили за връчване на 05.04.2016г. нотариална покана до управителя Й. с искане за свикване на общо събрание на съдружниците с дневен ред, идентичен с искания в преходната покана, но с искане за свикване на общото събрание в срок не по-късно от 27.04.2016г. Съобразно нотариалното удостоверяване от 21.04.2016г. тази нотариалната покана не е връчена на адресата.

От показанията на разпитания по делото свидетел Християн Петров Зафиров, преки и непосредствени, депозирани непротиворечиво и убедително, поради което и кредитирани от съда изцяло  същата поканата за свиване на общо събрание е предоставена на управителя Й. от съдружника А. на 11.04.2016г. в дома на тъста му, като Й. е отказал да я получи. Съобразно гласните доказателства съдружникът Й. е отказал да получи и представена му от съдружника А. покана за общо събрание на съдружниците насрочено на 25.05.2016г. от 10 часа с посочен в поканата за свикване дневен ред. Отказът е от 11.05.2016г. направен в присъствието на свидетели, единия от които разпитаният по делото свидетел Зафиров. За свиканото от съдружниците И. и А. събрание на 25.05.2016г. същите съдружници са направили обявление, публикувано в местен вестник.

Представени са доказателства копия от товарителница и плик, с отбелязвания на посещения на куриера, от фирма за куриерски услуги Спиди, установяващи направен опит за връчване на поканата за общото събрание за 25.05.2016г. чрез куриерска фирма. От същите е видно, че поканата не е връчена, тъй като никой не е отрит, както и никой не е отговорил на посочения телефон.

Насроченото от съдружниците И. и А. събрание е проведено на 25.05.2016г., за което е съставен протокол, представен по делото. Присъствали са само двамата съдружници, по чиято инициатива е свикано събранието, като са взети решения по обявения дневен ред.

Съобразно р.ХІІІ т.2 и т.3 от дружествения договор на „Каварна Сод“ ООД писменото съобщение за свиканото общо събрание от управителя или от съдружниците при бездействие на управителя, се връчва на съдружниците с препоръчано писмо, най-малко три дни преди определената за събранието дата.

Малцинственото право на съдружниците по чл.138 ал.2 предл.второ от ТЗ сами да свикат общо събрание може да бъде упражнено само при бездействие на управителя да стори това в двуседмичен срок от датата на отправеното до него писмено искане. Нормата на чл.138 ал.2 от ТЗ е императивна и задължителна предпоставка за свикването на общо събрание от съдружника с дял повече от 10 % е отказ на управителя да стори това по негово искане.

Съдружниците И. и А. притежават 60 % от капитала на дружеството и могат да искат свикване на общо събрание от управителя с посочен от тях дневен ред по реда на чл.138 ал.2 от ТЗ. Това те са сторили с получена от управителя на дружеството на 28.03.2016г. нотариална покана. Не е спорно че в регламентирания от закона двуседмичен срок управителят е свикал общо събрание с поискания от съдружниците дневен ред, като събранието е насрочено за 15.06.2016г. и съдружниците И. и А. са уведомени.  С оглед на това въззивният съд намира, че управителят Й. е изпълнил задължението си по чл.138 ал.2 от ТЗ, общо събрание на съдружниците с дневен ред: освобождаване от длъжност на досегашния управител и избор на нови управители, промяна в адреса на управление, приемане на актуализиран дружествен договор и точка други е свикано, поради което и съдружниците нямат право само да свикат ново общо събрание със същия дневен ред.

Императивно е задължението на управителя в двуседмичен срок да свика общо събрание. Законът не поставя срок в рамките на който събранието да бъде проведено. Такъв срок не е регламентиран и в дружествения договор. Следва да се отчете, че редът за свикване на събрание по искане на съдружниците може да предполага решаването на неотложен за дружеството въпрос, но и в този случай преценката за избор на дата на събрание е възложена на управителя, ако той изпълни задължението си и свика събрание в двуседмичния срок, или на съдружниците, поискали свикването при отказ на управителя да стори това. Съдът в рамките на производството по чл.74 от ТЗ не може да извърши преценка за целесъобразността на избраната от управителя дата за провеждане на общото събрание.

Свикването на общото събрание при търговските дружества има сложен /най-малко двуелементен/ фактически състав – решение на компетентния орган да го свика и процедура по оповестяване на това решение по предвидения в учредителния акт или закона ред. Съобразно разрешението дадено в т.9 от тълкувателно решение № 1 от 06.12.2002г. по тълк.дело № 1/2002г. на ОСГК, представляващо задължителна съдебна практика, когато е започнало изпълнението на взетото решение за свикване, отмяната на това решение или изменението му не поражда действие. Поради което и въззивният съд приема, че при свикано за 15.06.2016г. от управителя по искане на съдружници общо събрание, което е оповестено на съдружниците, отмяна на това решение или изменение на това решение по отношение на датата на провеждане на събранието е недопустимо.

С оглед на така изложеното, въззивният съд намира, че свиканото от съдружниците И. и А. на 25.05.2016г. общо събрание на съдружниците на „Каварна Сод“ ООД е незаконосъобразно и само на това взетите решения следва да бъдат отменени по иска на П.Д.Й. по чл.74 от ТЗ.

Независимо от изложеното до тук, въззивният съд намира за доказано и основателно и другото въведено с исковата молба твърдение за незаконосъобразност на свикването на събранието, а именно липсата на надлежно връчена на съдружника Й. покана за общото събрание на 25.05.2016г. по следните съображения:

В чл.139 ал.1 от ТЗ са предвидени изискванията, на които следва да отговаря поканата за свикване на общо събрание на съдружниците в дружество с ограничена отговорност – да бъде писмена, да бъде посочен в нея дневния ред и същата да бъде получена от всеки съдружник най – малко 7 дни преди датата на събранието, ако не е предвиден друго в дружествения договор. В разпоредбата на чл.139 ал.1 от ТЗ не е регламентиран способ за връчване на поканата за общото събрание, поради което и в съдебната практика се приема, че връчването може да се осъществи по различен начин – с нотариална покана, по пощата, чрез телефакс или други средства. Ако такъв способ не е предвиден в дружествения договор, то изборът за начин на изпращане на поканата е предоставен на дружеството, като фактът на получаването на поканата за общо събрание следва да бъде доказан от ответното дружество. В този случай законът акцентира върху доказаността на факта на получаване на поканата за събранието от съдружника, като способът, по който е станало това, няма решаващо значение. Ако в дружествения договор е предвиден конкретен способ за връчване на поканата за свикване на общото събрание на съдружниците, този способ има приоритет пред останалите способи за връчване и ако не бъде спазен, връчването е нередовно. В този смисъл решение № 84 от 05.06.2014г. по търг.дело № 1220/13г. на ІІ т.о. на ВКС, постановено по реда на чл.290 от ГПК и представляващо задължителна за допустоящите инстанции съдебна практика.

В настоящия случай р.ХІІІ т.2 от дружествения договор на „Каварна Сод“ ООД регламентира изрично способ за връчване на писменото съобщение за свикано общо събрание - с препоръчано писмо. Поради което и само връчването на писмена покана за общото събрание чрез препоръчано писмо може да се приеме за редовно връчване съобразно предвидения в дружествения договор способ за връчване. Липсата на връчване на поканата чрез препоръчано писмо, връчено от пощенска или куриерска служба, води до извод за нарушение на нормата на дружествения договор за връчването на поканата за общо събрание. Освен че са налице отбелязвания от куриерската служба за това, че никой не е открит на адреса, видно от представената по делото товарителница от 10.05.2016г. посоченият в товарителницата адрес на получателя Й. е в гр.Варна, а адресът на същия съдружник, посочен в дружествения договор е в гр.Каварна.

При наличието на изрично избран от съдружниците в дружествения договор способ за връчване на покани за общо събрание, ирелевантно за редовността на връчването на поканата са събраните по делото доказателства за отказ за получаване на покана за общо събрание, връчена на Й. от друг съдружник, удостоверено от свидетел, или още по-малко публикувана обява в местен вестник за насроченото събрание.

С оглед на така изложеното, съдът намира, предявеният от П.Д.Й. срещу „Каварна Сод“ ООД иск с правно основание чл.74 от ТЗ за отмяна на решения на общо събрание на съдружниците от 25.05.2016г. за доказан и основателен и следва да бъде уважен. Поради което и обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено.

На основание чл.78 ал.1 от ГПК и направеното искане в полза на въззивника следва да бъдат присъдени направените по делото за двете инстанции разноски в размер на сумата 1 220лв., представляващи държавни такси и възнаграждения за особен представител.

Водим от горното, съдът

 

Р    Е    Ш    И :

 

ОТМЕНЯ  решение № 149 от 08.12.2016г. на Добрички ОС по търг.дело № 101/16г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решения на общо събрание на съдружниците на „Каварна Сод“ ООД със седалище гр.Каварна, ЕИК 200887305, от 25.05.2016г. на основание чл.74 от ТЗ по иска на П.Д.Й. от гр.Каварна срещу „Каварна Сод“ ООД със седалище гр.Каварна при участието на И.С.И. *** и И.М.А. *** като трети лица помагачи на ответното дружество. 

ОСЪЖДА „Каварна Сод“ ОД със седалище гр.Каварна, адрес на управление гр.Каварна, ул.“Здравец“ № 23, ЕИК 200887305, да заплати на П.Д.Й. от гр.Каварна, ЕГН **********, сумата 1 220лв. /хиляда двеста и двадесет лева/, представляваща направени по делото за двете инстанции разноски.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ при условията на чл.280 ал.1 от ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: