Р Е Ш Е Н И Е

301/21.12. 2016 год.                           гр.Варна

        В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на 15.11.2016 г. в  състав:

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:РАДОСЛАВ СЛАВОВ        

ЧЛЕНОВЕ:   ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

           ДАРИНА МАРКОВА 

при секретаря Д.Ч.,  като разгледа докладваното от съдия Р. СЛАВОВ  в.т.дело № 494 по описа за  2016  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Производството е по чл.258 ГПК.

С Решение № 34/11.08.2016год. постановено по т.д. № 3107/2014год. ВКС е обезсилил решение № 153 от 06.06.2014год. по в.т.д. № 178/14год. на Апелативен съд-Варна и е върнал делото за ново разглеждане. В съобразителната част на решението са дадени указания, които са задължителни за настоящата инстанция /арг.чл.294 ал.1 ГПК/. В изпънение на указанията, настоящият съдебен състав, с определение № 614/27.09.2016год. след като е намерил исковата молба за нередовна, на основание чл.129 ал.4 ГПК е оставил исковата молба без движение.

      Съдът с оглед дадените от ВКС указания в решение № 34/11.08.2016 г. по т.д. № 3107/2014 г. и с оглед уточняващата молба на ищеца намира, че е сезиран с иск по чл. 422 ГПК за дължимост на длъжника - авалист Д.П. на част от размера от 30000 лв от общо вземане в размер на 48 209 евро,  произтичащо от запис на заповед, издаден в гр. Варна на 20.11.2008 г., предявен на 01.02.2011 г. на издателя и авалиста ответник, ведно със законната лихва върху така претендираната част от  менителничното задължение начислено за периода от 02.11.2012 г. до окончателното изплащане на сумата от 30 000 лв., за която е издадена заповед за незабавно изпълнение по изп.лист по ч. гр.дело №  33796/2012 г. по описа на РС - Добрич.

По така предявения иск, съдът съобрази следното:

Производстото е  образувано по въззивна жалба от Д.Н.П., с предмет на въззивната проверка -Решение № 225/02.12.2013год. постановено по т.д. № 104/2013год. по описа на ДОС, с което в производство по чл.422 ал.1 ГПК е признато за установено, че Д.Н.П.  дължи на „АВТОТРЕЙД”ООД ЕИК 041066865 със седалище и адрес на управление гр.Варна,бул.”Трети март”№ 59 сумата  30 000 лв., по запис на заповед от 20.11.2008г.,с издател „Плавениди”ЕООД гр.Добрич и авалист Д.П.,с падеж на предявяване в срок до 30.10.2013г. и предявен за плащане на 01.02.2011г.,ведно със законна лихва върху сумата, считано от 02.11.2012г.до окончателното изплащане на сумата. Осъдил е ответницатада заплати на „АВТОТРЕЙД”ООД ЕИК 041066865 сумата 770 лв. представляващи съдебно-деловодни разноски.

Считат решението за недопустимо-оплакване възприето от ВКС като основателно, евентуално -неправилно- постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и поради необоснованост, по изложени  съображения. Основните са следните: Не е спазен преклузивния срок по чл.147 ал.1 ЗЗД и се прави възражение за изтекъл срок срещу поръчителя. Неправилен е и извода на съда, че ответницата няма право да прави възражения по каузалното правоотношение, понеже целта на авала е била да се гарантира плащането на сумите от лизингополучателя. Ищецът не е доказал също редовен от външна страна запис на заповед, съдържат реквизитите на чл.535 ТЗ. Относно поправената по реда на чл.124 ал.4 ГПК искова молба, изразява следното становище: Твърди, че процесният запис на заповед не е предявен на посочената в него дата и ако е предявен на посочената в него дата е предявен само на издателя, а не на авалиста. Твърди се също, че процесния Запис на заповед е обезпечение на договора за лизинг и съответно ищецът е недобросъвестен, тъй като при положение, че запис на заповед обезпечава договора за финансов лизинг, сумата се дължи, както от издателя на запис на заповед, който не е страна в настоящото производство, така и от авалиста, който е солидарен  длъжник на самия издател. Освен това, лизинговото правоотношение е прекратено с предаването на МПС – то на 01.02.2011 г. и до този момент се дължат лизинговите вноски, както и направените разноски по договора, поради което задължението не е в посочения размер от ищеца общо в 30000 лв., което представлява 18 лизингови вноски, а в посочения от ССЕ размер.

В съдебно заседание въззивната жалба се поддържа, съответно оспорва чрез процесуални представители.

След като се съобрази с доказателствата по делото и взе предвид становищата на спорещите страни, Варненският апелативен съд съобрази следното, относно правилността на обжалваното решение: 

Производството пред първоинстанционния съд е образувано по искова молба, на  „АВТОТРЕЙД”ООД ЕИК 041066865 със седалище и  адрес на управление гр.Варна,бул.”Трети март”№ 59   срещу Д.Н.П. ЕГН -********** по чл.422 във вр. с чл.415 от ГПК за сумата 30 000 лв.Сочи се в исковата молба,че ищецът е сключил с „Плавениди”ЕООД договор за финансов лизинг № 317/21.11.2008г., по силата на който като лизингодател е предоставил на ответника-лизингополучател  за временно и възмездно ползване автомобил „Фолксваген туарег”,който е предаден на ответника на същата дата с приемателно-предавателен протокол. Като гаранция за изпълнението е издаден запис на заповед, авалиран от едноличния собственик и управител на дружеството Д.П., която с това е станала солидарно отговорна за изпълнение на задълженията по договора. Лизингополучателя, поради неизвършени плащания е върнал доброволно автомобила на 01.02.2011г. като е останало непокрито задължение по договора за лизинг в размер на 18 лизингови вноски, всяка една от 781.26 евро /1528.01 лв./, като от първата вноска има частично плащане от 27.69 лв.Претендира се остатъка от 27 476.49 лв.съгл. чл.19 ал1 от общите условия на договора. Твърди се, че съгл. чл.6/7/ от Общите условия лизингополучателят дължи всички разходи и застрахователни премии,както и по регистрацията и пр. посочени от ищеца по пера в общ размер на 2 523.51 лв.Твърди се,че съгл. договора лизингодателят има право да използва подписания запис на заповед за сума равна на всички невнесени до момента изискуеми задължения на лизингополучателя. Независимо,че записа на заповед е за 48 209 евро,тъй като е налице частично плащане ищецът е претендирал сумата 30 000 лв.,за която сума е издадена по негово заявление заповед за изпълнение срещу дружеството и физическото лице по ч.гр.д.№ 3796/2012г. на РС-Добрич ,издаден изп.лист и образувано изп.дело № 885/2012г. на ЧСИ Сл.Сербезов с рег.№ 839 на КЧСИ с район на действие ДОС. Тъй като възражение срещу заповедта е постъпило от физическото лице ищецът е предявил настоящия установителен иск ,с който претендира да се приеме за установено,че ответникът дължи посочените по-горе суми.

       В срока по чл.367 от ГПК ответникът е подал писмен отговор чрез адв.Е.Т.-ДАК,в който сочи, че исковете са недопустими и неоснователни.

Съдът, след съвкупна преценка на представените по делото доказателства приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Не е спорна установената от съда фактическа обстановка, а се твърди необоснованост, поради неправилна преценка на доказателствата.

        Видно от материялите по ч.гр.д. 3796/2012год., на ДРС, образувано въз основа на запис на заповед от 20.11.2008г.,  същият е с издател „ПЛАВЕНИДИ”ЕООД гр.Добрич с управител Д.Н.П. и авалист-физическото лице Д.Н.П. от гр.Добрич: Със същият страните са се задължили неотменимо,безусловно и солидарно да заплатят без протест сумата 48 209 евро на „АВТОТРЕЙД”ООД гр.Варна. Не е спорно, че ищецът е сключил с „Плавениди”ЕООД договор за финансов лизинг № 317/21.11.2008г. ,по силата на който като лизингодател е предоставил на дружеството-лизингополучател  за ползване срещу задължение да заплати цената на договора, автомобил „Фолксваген туарег”, който е предаден на дружеството на същата дата с приемателно-предавателен протокол. Като гаранция за изпълнението е издаден именно цитирания по-горе запис на заповед, авалиран от едноличния собственик и управител на дружеството Д.Н.П..

Записът на заповед е на предявяване с посочен падеж на предявяване –в срок до 30.10.2013год. Същият е предявен за плащане  на авалиста на 01.02.2011г. /към който момент авалиста е управител на издателя/, с което съгл. чл.487 ТЗ задължението по него е станало изискуемо. Записът е редовен от външна страна, съдържа всички реквизити по чл.535 ТЗ и не е оспорен от ответника, същият е действителен. Поради частично плащане, ищецът е претендирал сумата 30 000 лв., представляваща според исковата молба, невнесени задължения по договора за лизинг-18 незаплатени лизингови вноски за месеците: м.октомври 2010год.—частично до м.февруари 2012год. За сумата лизингодателят е подал заявление по чл.417 ГПК –на  02.11.2011 година за издаване заповед за изпълнение срещу дружеството лизингополучател и физическото лице-авалист: По образуваното ч.гр.д.№ 3796/2012г. на РС-Добрич, е издаден  изп.лист за претендираната сума, и е образувано изп.дело № 885/2012г. на ЧСИ Сл.Сербезов с рег.№ 839 на КЧСИ с район на действие ДОС. Възражение срещу заповедта е постъпило само от физическото лице-авалист, поради което ищецът е предявил настоящия установителен иск, с който претендира да се приеме за установено,че ответникът дължи посочената по-горе сума, предмет на иска по чл.422 ГПК.

По основателността на жалбата, съдът съобрази следното:

Безспорно е, че записът на заповед е издаден като обезпечение на сключения между страните Договор за финансов лизинг № 317/21.11.2008год.  Това е така, защото не  съществува спор помежду страните в процеса, нито относно обстоятелствата, при които процесния ЗЗ е издаден,  нито по отношение на неговия гаранционен характер, спрямо породеното от каузалната сделка парично задължение. Относно възражението за недължимост по ценната книга,  направено в настоящия процес, понеже ЗЗ е бил предявен на издателя, а  не е бил предявен  на авалиста: Видно от представения ЗЗ, същият е бил предявен на 01.02.2011год. като за авалист се е подписала Д.Н.П., а за издател е положен печата на „Плавениди”ЕООД. Към момента на предявяване на ЗЗ, същата е била  и управител на дружеството, поради което с оглед на направеното изявление в съдебно заседание, следва да се направи извод, че същата не прави възражение за нередовно предявяване на ЗЗ на издателя. Предвид изложеното, следва да се направи извод, че ЗЗ е валидно предявен на издателя и авалиста.

         Относно възражението по чл.147 ал.1 ЗЗД:

С правилото на чл.485 ал.2 ТЗ е уреден самостоятелния характер на авала и не съществува спор в съдебната практика и доктрината, че менителничното поръчителство е уредено като самостоятелно задължение и възникващо единствено по силата на едностранното волеизявление на авалиста, като това задължение е независимо от дълга, който обезпечава. Това е разликата с фигурата на поръчителя, поради което и възражението, което се прави във връзка с изтичане на срока по чл.147 ал.1 от ЗЗД, следва да се остави без уважение.  Именно поради самостоятелния и неакцесорен характер на задължението на авалиста, той не може да противопостави на приносителя на ефекта възражения, които лицето чието задължения се обезпечава би могъл да направи. В този смисъл е и дадения отговор в постановеното по чл.290 и сл. ГПК решение № 17 от 21.04.2011год. по т.д. № 213/2010год. на ВКС ІІ т.о., според който не е допустимо авалистът да противопоставя на приносителя на менителничния ефект както абсолютните възражения за недействителност на ефекта, така и лични /относителни/ възражения, произтичащи от каузалното правоотношение. Изключението е, при недобросъвестност на приносителя /напр. при извършено погасяване на задължението по каузалното правоотношение, да се търси плащане по ЗЗ от поръчителя/, или ако самият авалист е страна по каузалната сделка. В настоящият процес съдебния състав намира, че ответницата-авалист има право да прави възражения и по каузалното правотношение, поради следното:

         Не е спорно, че към датата на сключване на договора за лизинг, както и на издаване на ЗЗ, че ответницата Д.Н.П. е изпълнявала функциите на управител на „Плавениди”ЕООД и в това качество е подписала договора и записа на заповед от името на дружеството. Независимо, че не е страна по договора за лизинг, участието на физическото лице-ответник при възникване на каузалното правоотношение и на менителничното правоотношение между издателя и поемателя на ЗЗ, както и насоченото срещу нея принудително изпълнение, подкрепят основателността на направеното възражение за недобросъвестност на ищеца и злоупотреба с право при използването на ЗЗ в производството по чл.417 ГПК. Обстоятелствата, при които е издаден ЗЗ, сочат на знание у ищеца, че менителничното задължение на издателя е поето единствено  с цел обезпечаване на породеното от договора задължение. Доказаната злоупотреба с право легитимират ответницата-авалист да противопостави на ищеца-поемател произтичащите от каузалното правоотношение относителни възражения на издателя, включително и тези, които водят до неоснователност, или частична неоснователност на предявения иск /изложените съображения са съобразени и с даденото разрешение с Решение № 230 от 11.08.2014год., постановено по т.д. № 383/2012год., ІІ-ро т.о. ВКС. В процеса-пред окръжния съд, както и пред настоящата инстанция, ответницата е направила възражение за недобросъвестност на ищеца, поради прекратяване на лизинговото правоотношение с предаване на на лизинговата вещ на 01.02.2011год., а именно-че не дължи процесната сумав общ размер на 18 лизингови вноски и разходи, а само тези вноски и разходи, които са до връщане на веща.

С оглед на изложеното, на ответницата, сега въззивница Д.Н.П., следва да бъде признато правото на възражения по оспореното от нея каузално правоотношение.

         Относно основателността на същото, съдът взе в предвид следното:

         Не  се оспорва обстоятелството, че лизинговата вещ е върната на лизингодателя на 01.02.2011год., след което същия се е разпоредил с нея за сумата от 38 000лв.  С връщане на лизинговата вещ, договорът за лизинг между страните е бил прекратен, понеже е останал без предмет. Следователно, след 01.02.2011год.-т.е. след прекратяване на лизинговия договор, лизингополучателят няма задължение да заплаща лизингови вноски по него, поради което и претендираните от лизингодателя лизингови вноски след неговото прекратяване, е неоснователно.

Относно размера на дължимите от лизингополучателя суми, по договора за финансов лизинг до предаване на лизинговата вещ на лизингодателя: Размерът на задълженията, според заключението на изслушаната и приета по делото без оспорване  съдебно – счетоводна експертиза  са следните: Същата установява, след направено уточнение в о.с.з. /стр.126/ че към 01.02.2011год.-датата на предаване на автомобила на лизингополучателя, дължимите от лизингополучателя суми, по договора за финансов лизинг са в общ размер на 7 751,95лв.  от които главници 4449,95лв.,  лихви 1 774,12лв. и останалата част-разходи.  Предвид изложеното до тук, следва да се направи извод, че искът по чл.422 ГПК установява вземане, респективно е доказан за сумата от 7 751,95лв. За разликата до предявения размер от 30 000лв. същият се явява неоснователен и следва да се остави без уважения. С оглед направения извод, обжалваното решение следва да бъде отменено в частта, с която искът е уважен за разликата над сумата от 7 751,95лв. до 30 000лв., поради неоснователност на същия. В останалата част решението е правилно и следва да бъде потвърдено.  С оглед изхода на спора, следва да бъдат редуцирани и присъдените разноски от 750 лв. до сумата 193,78лв.

Поради несъвпадане на крайните изводи на настоящето решение с първоинстанционното решение, същото следва да бъде отменено  в посочените части. По изложените съображения Варненският апелативен  съд 

 

                                    Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ решение № 225 от 02.12.2013 г. постановено по т.д.№ 104/2013  г. по описа на Добрички  окръжен съд  в следните ЧАСТТИ:

В ЧАСТТА с която ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО в отношенията между „Автотрейд”ООД ЕИК 041066865 гр.Варна и Д.Н.П., че Д.Н.П. с ЕГН-********** *** дължи на „АВТОТРЕЙД”ООД ЕИК 041066865 със седалище и адрес на управление гр.Варна,бул.”Трети март”№ 59 сумата,  представляваща разликата над 7 751,95лв. до предявения размер от 30 000 лв./тридесет хиляди лева/по запис на заповед от 20.11.2008г.,с издател „Плавениди”ЕООД гр.Добрич и авалист Д.П.,с падеж на предявяване в срок до 30.10.2013г. и предявен за плащане на 01.02.2011г.,ведно със законна лихва върху сумата,начиная от 02.11.2012г.до окончателното изплащане на сумата, както и в частта относно присъдените разноски за сумата над 193,78лв. до присъдените 750лв. и вместо него постановява:

 ОТХВЪРЛЯ иска на „Автотрейд”ООД ЕИК 041066865 гр.Варна срещу Д.Н.П. с ЕГН-********** ***,  за признаване на установено,  че ответницата П. дължи на „АВТОТРЕЙД”ООД ЕИК 041066865 със седалище и адрес на управление гр.Варна,бул.”Трети март”№ 59 сумата  представляваща разликата над 7 751,95лв. до предявения размер от 30 000 лв./тридесет хиляди лева/по запис на заповед от 20.11.2008г.,с издател „Плавениди”ЕООД гр.Добрич и авалист Д.П.,с падеж на предявяване в срок до 30.10.2013г. и предявен за плащане на 01.02.2011г.,ведно със законна лихва върху сумата,начиная от 02.11.2012г.до окончателното изплащане на сумата.

ПОТВЪРЖДАВА решението в останалите части.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВКС в едномесечен срок от съобщението.

          ПРЕДСЕДАТЕЛ:                   ЧЛЕНОВЕ: 1.                                  2.