РЕШЕНИЕ

                                                                                                                                                 188

                                              №   04.07..2013 г.        град Варна

В ИМЕТО НА НАРОДА

Апелативен съд - Варна                                                    търговско отделение

На четвърти юни                                                                                2013 година

В публично заседание в следния състав:

                                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Златка Златилова

                                                                           ЧЛЕНОВЕ: Магдалена Недева

                                                                                                 Радослав Славов

при участието на секретаря Е.Т.  сложи на разглеждане възз.т.д. № 496 по описа за 2012 г. докладвано        от З.Златилова     за да се произнесе взе предвид:

Производството по делото е по реда на чл. 258 ГПК вр. с чл. 707а ал.1 ТЗ.

Образувано е по въззивните жалби на „А М” ЕАД, „О С П – 2” ООД, против решение №122/15.06.2012 постановено по т.д. 14/2011 г.  на ТОС с което е отхвърлен одобрения от кредиторите на „Е П Д” АД  в производството по несъстоятелност оздравителен план предложен Е Л Л”Инк и е обявен длъжника в несъстоятелност.

Жалбоподателите „А М” ЕАД и О С П – 2” ООД, кредитори с приети вземания в откритото производство по несъстоятелност /т.д.14/2011 г.ТОС/ гласували за приемане на оздравителния план в проведеното на 17.04.2012 г. събрание на кредиторите, излагат оплаквания за незаконосъобразност на решението и искат отмяната му и утвърждаване на плана.

Ответникът „Е П Д” АД в несъстоятелност в писмено становище поддържа основателността на жалбите. 

Жалбите са подадени в срок от легитимирани страни срещу подлежащ на обжалване акт и са допустими.

След извършената служебна проверка съдът констатира валидността и допустимостта на обжалваното решение и в качеството си на въззивна инстанция приема по съществото на спора:

Предмет на разглеждане е предложения оздравителен план Е Л Л”Инк САЩ, акционер притежаващ  60% от капитала на дружеството, който е допуснат до разглеждане и приет от събранието на кредиторите проведено на 17.04.2012 г.

Оздравителния план предвижда: 1/ ликвидиране изцяло на задълженията с данъчен произход в размер на сумата 5 491 188 лв.; 2/ ликвидиране чрез плащане на задълженията с произход банково кредитиране: към „У Б” АД за сума 41 187 084 лв.  от общо предявените 48 455 392 лв, към „ПИБ” АД в размер на 66 822 928 от предявените вземания за 78 615 209 лв. и към „КТБ”  АД за сумата 8 853 484 лв. от 10 415 863 лв., като при всички вземания е приложен 15% дискаунт, съобразен с наличните изходни данни относно пазарната стойност на имуществото на длъжника и припадащите се пропорционални квоти на банките кредитори спрямо всички кредитори; 3/ ликвидиране на задълженията на небанковите кредитори чрез изплащане на задълженията на Ч.А. и „С Б” ЕАД в техния номинален размер на приети вземания – съответно 28 000 лв. и 215 808,43 лв. считано в 7 дневен срок от одобрение на оздравителния план и 4/ преобразуване на вземанията на А М”ЕАД, ”О С П 2” ООД, ”С Д Е акционерна общност”АД, което да бъде извърщено на основата на придобиване на капиталово съучастие в проекта на „Е Д”, собственост на Н К П И” /дъщерно предприятие на длъжника/. Проектът предвижда строителство и реализация на комплекс от смесен тип в с. Самотино с хотелска част и жилищна зона на терен от 191 708 кв.м. с инвеститор „Е Л Л” Инк САЩ, проектна компания „Н К П И” АД и консолидираща компания „Е П Д” АД. Съгласно маркетинговия план проектът е ориентиран към елитни потребители. Строителството е с бюджет 42 437 920 евро срокът 36 месеца, ще бъде лансиран пакетна пазарна реализация . Приходите от изпълнението му са прогнозирани въз основа и при условията на договор за опционна продажба на комплекса като цяло. Финансирането му се осигурява от инвеститора „Е Л Л” Инк и се усвоява чрез допълнителна вноска от „Е П Д” АД  за консолидиране на допълнителен акционерен капитал на „Н К П Д” АД чрез покупка на привилегированите акции записани от капитала на „Н К П Д” АД, чрез преобразуване на вземанията на  кредиторите - ”О С П 2” ООД, „А М”ЕАД и ”С Д Е - акционерна общност”АД в производството по несъстоятелност на „Е Д” АД. Тези кредитори се съгласяват да преоформят вземанията си от длъжника в капиталово участие в „Н К П И” АД, дъщерна компания на длъжника, чрез издаване на нови 71 привилегировани акции формиращи 49% от капитала на дружеството всяка с номинална стойност 50 000 лв. Така капитала на „Н К П И” АД, се увеличава с 3 550 000 лв. Акциите са привилегировани с правото на всеки от акционерите в период от 3 години, но не по- рано от 180 дни от датата на вписване на акционерното участие, да задължи дружеството да ги изкупи в пакет при фиксирана стойност на привилегията – съответно 10 000 000 евро за „О С П- 2” ООД  за 40 акции, 1 300 000 евро за „А М” ЕАД за 21 акции  и 4 700 000 евро за „С Д Е – акционерна общност” АД  за 10 бр. акции. Ефективната вноска от сума 3 550 000 лв. за увеличение на капитала на „Н К П И” АД се извършва срещу новирането на тези вземания според бизнес плана утвърден с решение на ОС на акционерите от 15.08.2011  г. и прехвърляне на тези вземания на „Е Л Л” Инк на „Е П Д” АД по реда на оздравителния план предложен от „Е Л Л” Инк и предмет на настоящото производство.

Основен аспект на финансовата осигуреност на оздравителния план е акцептиране от Е Д Г ЛТД на платежни инструкции на Е Л Л И  и съответното задължаване на средствата по сметката в Ейч Ес Би Си  Лондон, но при наличие на оздравителен план за Е П Д, доколкото същите са реферирани към приложението на оздравителния план предложен от Е Л Л И .

Проверката за законосъобразност на оздравителния план включва както законосъобразността на процедурата по приемането му от събранието на кредиторите /чл.703 ал.2, чл.705 ал.1 т.1 и 2 от ТЗ, така и материалноправните изисквания към плана по чл.700 и неговите последици – чл.705 ал.1 т.3-7 от ТЗ.

Законосъобразността на процедурата по приемане на плана от събранието на кредиторите, съдът преценява  въз основа на списъците за приети и неприети вземания. Видно от протокола на проведеното на 17.04.2012 г. събрание кредиторите с приети вземания са: - първи клас кредитори „У Б” АД с вземане от 48 455 392,02 лв; трети клас кредитори НАП София  с 5 491 188,50 лв; четвърти клас кредитори „А М” ЕАД – 25 664 247,66 лв., „О С П 2” ООД – 60 196 812,89 лв., Ч.А. 28 000 лв, „С Д Е Акционерна общност”  АД – 3 550 000 лв,”С Б” ЕАД  с 215 808,43 лв.”О С Б” АД – 50 342 367,14 лв.”Рудерсдал ” ЕООД с 23 854 280,60 лв. За приемане на плана са гласували всички кредитори по класове с изключение на НАП, чието вземане е 2,52% от всички вземания, поради което са спазени условията на чл. 705 ал. 1 т. 1 и  2 от ТЗ.

В плана са включени публичноправни вземания на НАП, за които е предвидено удовлетворяване на 100%, чрез плащане след утвърждаване на плана. Съгл. чл. 189 ДОПК, като абсолютна предпоставка за допускане на оздравителния план за разглеждане е въведено изискването на предварително писмено съгласие на министъра на финансите относно отсрочването на задължението за плащане на включеното в одобрения списък на приетите вземания публичноправно вземане на НАП. Липсата на това съгласие е следвало да се вземе предвид още при преценката за допустимост на оздравителния план. Предвид задължението за служебна повторна преценка на допустимостта на оздравителния план, в настоящото производство съдът следва да съобрази липсата, като условие за допустимост на плана. Доводите на жалбоподателя „Ол сииз пропърти - 2” ООД, че липсата на указание за вносителя за необходимостта от съгласие по ДОПК е нарушение на процесуалния закон, което може да се изправи са неоснователни. На този етап не могат да се дават начални указания за съобразяване на приетия от събранието оздравителен план със законовите изисквания, поради изричната забрана за втори опит за оздравяване след отмяната на утвърждаването на плана – чл. 700 ал. 2 изр. 2 от ТЗ. Във връзка с приложимостта на чл. 189 ДОПК ирелевантни за спора са доводите на процесуалния представител на длъжника, че НАП София не е кредитор. Възражението, че длъжникът по несъстоятелността /купувач по чл. 15 от ТЗ/ не отговаря за задължения произтичащи от дължимия от „О С П- 2” ООД данък ЗКПО по продажбата на търговското предприятие не подлежи на разглеждане в това производство. НАП е кредитор с прието вземане в производството по несъстоятелност и правото за възражение е преклудирано с одобряване на списъците. Въпросите свързани с основанията и размера на вземанията и обезпеченията са извън обсега на проверката на съда в настоящото производство. /Така решение № 158/30.11.2012 г. на ВКС по т.д. 42/2012 г. II т.о.ТК по реда на чл. 290 ГПК/.

Не са спазени материалноправните изисквания към плана по чл.700 от ТЗ:

1/Липсват гаранции за всеки клас кредитори във връзка с изпълнение на плана, нарушение по чл. 700 ал. 1 т. 4 от ТЗ.. Съгласно предварително споразумение от 03.07.2011 г.  Антъни Хариът – действащ в качеството си на финансов агент на Е Л Л Инк съгл. договор от 19.01.2011 г. за извършване на самостоятелна дейност по финансовото осигуряване и осъществяване на оздравителната програма на длъжника, се е задължил да договори и осигури средства за изкупуване и изплащане на банковите задължения / лични и ипотечни / на длъжника с което да се осигури предварително заместване в дълговата структура на кредиторите банки включително и тези с преобразувани вземания по чл. 718н от ТЗ, както и плащане на данъчните задължения към фиска. Поетите от вносителя „Е Л Л „Инк  ангажименти във връзка с финансово обезпечаване на оздравителния план не са изпълнени. По отношение на финансирането на плана в останалата му част липсват поети гаранции. Точно обратното утвърденият оздравителен план следва да послужи като гаранция за изпълнение на ангажиментите на Е Д Г ЛТД, за финансирането му.

2/Не са спазени изискванията на чл. 700 ал. 1 т. 5 от ТЗ. В плана липсват конкретните действия които длъжникът ще предприеме за изпълнението му. От момента на учредяването си длъжникът „Е П Д” АД вписан в ТР на 10.12.2009 г. с предмет на дейност проектиране, разработка и реализация на идеен проект „С Б” не е развивал реално дейност. През декември 2009 г. е придобил 100% от капитала на „П И Д  Б – 2 „ ЕАД, а въз основа на сделки с други търговски дружества под общ контрол към 31.12.2009 г. е поел съществуващи ипотечни тежести и породилите ги облигационни задължения и др. ангажименти свързани със проекта „С Б”. Доклада на независимия одитор за 2009 г. обръща внимание, че към 31.12. 2009 г. е дружеството регистрирало загуба в размер на 50 000 лв., все още не генерира приходи и парични потоци от оперативна дейност и има задължения от 98 408 хил. лв., поради което се поражда съмнение за правилността на приложение на принципа за действащо предприятие при изготвяне на фин. отчет. През 2010 г. задълженията се увеличават без дружеството да реализира приходи от дейността си, видно от финансовия отчет за 2010 г. При тези данни, за неработещо предприятие, за да се реализира оздравителния план, който предвижда развитие на дейността чрез строителство и  продажба на ваканционни имоти в плана би следвало да бъдат конкретизирани управленски технически, правни и организационни действия по изпълнението му. Такива набелязани мерки липсват.

3/Оздравителния план е в нарушение и на чл. 700 ал. 6 от ТЗ. Превръщането на вземане в част от капитала е допустимо от закона. Чрез него капитала на оздравяваното дружество се увеличава чрез непарични вноски, с които кредиторите внасят своето вземане. В случая оздравителния план предвижда превръщане на вземанията на кредиторите  „О С П- 2” ООД  „А М” ЕАД и „С Д Е – акционерна общност” АД във вноски за увеличаване на капитала на друго дружество -  „Н К П И” АД. Това дружество е дъщерно, като към момента на откриване на производството по несъстоятелност 99% от регистрирания капитал е собственост на длъжника и 1% на „О С Б” ООД. Смисълът на закона е допускане на оздравителни мерки чрез преобразуване на вземания на кредитори във вноски за увеличение на капитала на дружеството длъжник с което се цели повишаване на неговата ефективност, а също и възможност за ангажиране на неговата отговорност при неизпълнение на плана. С предприето увеличение на  капитала на самостоятелно дружество – „Н к - П И” АД не се постигат целите на оздравяването..

По изложените съображения съдът намира че не са налице предпоставките за утвърждаване на оздравителния план – чл. 703 т. 4 вр. с чл. 189 ДОПК, чл. 700 ал. 1 т.4 и 5 от ТЗ  и чл.700 ал. 6 от ТЗ , поради което планът не следва да се отхвърли. На основание чл. 710 ГПК длъжникът следва да се обяви в несъстоятелност.

Поради сходство в мотивите и еднаквия краен резултат първоинстанционото решение следва да се потвърди.

Водим от изложеното съставът на Варненския апелативен съд

 

Р    Е    Ш    И    :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение №122/15.06.2012 постановено по т.д. 14/2011 г. на Търговищкия окръжен съд с което е отхвърлен одобрения от кредиторите на „Е П Д” АД  в производството по несъстоятелност оздравителен план предложен Е Л Л”Инк  и е обявен длъжникът „Е П Д” АД със седалище гр. Търговище  ЕИК 200958720  в несъстоятелност.

На основание чл. 624 от ТЗ препис от решението да се изпрати на Търговския регистър за вписване.

Решението подлежи на обжалване в 7 дневен срок от съобщаването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                                     ЧЛЕНОВЕ :