Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№   1/ 02.01.2019г.                             гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна                           търговско   отделение

на  тринадесети ноември                                               Година 2018

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:В.Аракелян

ЧЛЕНОВЕ:А.Братанова

                   М.Недева

 

при секретар : Д.Чипева

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 502   по описа за 2018 година, за да се произнесе, съобрази следното:

          Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

          Образувано е по подадена въззивна жалба от «ТИМ ТЕХНОЛОДЖИ» ЕООД, ЕИК-131194604, гр.София, «РЕСТАВРАЦИЯ» ЕАД, ЕИК 831555095 и »ЕВРОБИЛД БЪЛГАРИЯ»ООД, ЕИК-131227940 гр.София  против решение № 122/25.06.2018г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т.д. № 239/17г., с което са отхвърлени предявените от тях искове срещу Община Каварна  за заплащане на сумата от  41 523,75 лв., представляваща част от дължимото плащане  от 171 533 лв. за изпълнение по Договор от 17.10.2013 г., ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба до окончателното й изплащане и   сумата от 14 295 лв., представляваща част от дължимите 142 944,17 лв. неустойка за периода 11.01.2015 г. до датата на подаване на исковата молба. По съображения, подробно изложени в жалбата, молят съда да отмени обжалваното решение изцяло като неправилно и необосновано и вместо него постанови друго, с което да осъди Община Каварна да заплати претендираните суми.

          Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да я остави без уважение.

          Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

          Предявени са в условията на евентуалност искове с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр.чл.266 ЗЗД вр.чл.92 ЗЗД и чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД вр.чл.86 ЗЗД.

          Ищецът «ТИМ ТЕХНОЛОДЖИ» ЕООД, ЕИК-131194604, гр.София, «РЕСТАВРАЦИЯ» ЕАД, ЕИК 831555095 и »ЕВРОБИЛД БЪЛГАРИЯ»ООД, ЕИК-131227940 гр.София, всички участници в Обединение «БРЕГОВЕ», ДЗЗД, БУЛСТАТ 176464221, гр.София претендира от ответника Община Каварна заплащане на сумата от  41 523,75 лв., представляваща част от дължимото плащане от 171 533 лв. за изпълнение по Договор  № BG161РО001/3.1-03/2010002-S-01 от 07.10.2013 г., ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба до окончателното й изплащане и  сумата от 14 295 лв., представляваща част от дължимите 142 944,17 лв. неустойка за периода 11.01.2015 г. до датата на подаване на исковата молба.

          Безспорно установено по делото е, че между страните по спора е възниклало валидно облигационно отношение въз основа на сключения между тях  по реда на ЗОП Договор  № BG161РО001/3.1-03/2010002-S-01 от 07.10.2013г. с предмет «Реставрация и частична реинтеграция на ранно-византийска крепост и аварийно укрепване на Скална църква «Св.Св.Константин и Елена», АР «Яйлата». Договореният срок за изпълнение е 4,63 месеца или 141 календарни дни  съгласно чл.2 и с възможност за удължаването му съгласно чл.3.

Общата стойност на СМР, уговорена в чл.4 ал.1 от договора е 1 715 330,05лв с ДДС и 1 429 441,71лв без ДДС. Тази стойност е получена след остойностяване на приложените количествени сметки за видовете СМР, с включени всички начисления към единичните цени. Начинът на плащане е уреден в чл.5 ал.1 от договора и включва : авансово плащане - 5 % от общата цена с ДДС; междинни тримесечни плащания, платими в срок до 60 дни при наличие на  двустранен протокол  за изпълнение на СМР – Акт Обр.19 и фактура и окончателно плащане  -в срок до 30 дни след подписване на  двустранен протокол Акт Обр.19, Акт Обр.15 и Разрешение за ползуване  на всички обекти и фактура от изпълнителя. В чл.32 от договора е договорена гаранция за добро изпълнение и същата е предоставена като банкова гаранция до размер на 3 % от стойността на договора без ДДС. Същата е била валидна до 15.12.2014г. и поради непредявяване на искане за изплащането й от Община Каварна в този срок е изтекла изцяло и автоматично.

          Отговорностите при забава и неустойки са регламентирани в чл.33 и чл.34 от договора.

          Няма спор и по това, че изпълнението на задълженията по договора е започнало с подписването на протокола за определяне на строителна линия и ниво и за откриване на строителна площадка съобразно Акт Обр.2 от 23.10.2013г. Крайният срок на договора според чл.2 ал.2 е уточнен до подписване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа Акт Обр.15, но не по-късно от датата на приключване на проекта, съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи  по време на строителството. Според ал.3 на същия чл.2 предмета на договора се счита за завършен  на датата, на която е издадено последното Разрешение за ползване на съответния подобект.  При подписан Акт Обр.2 на 23.10.2013г. крайният договорен срок за изпълнение на договора се явява 13.03.2014г. По делото е представен Протокол за приемане на извършени СМР от 19.09.2014г., подписан от представител на възложителя, строителния надзор и изпълнителя, съгласно който приетите за извършени СМР, предмет на договора, са на обща стойност 1 300 092,49лв без ДДС  и 1 560 110,99лв с ДДС – л.31.

          Правният въпрос, пренесен и  пред настоящата инстанция, се свежда до това съставлява ли този протокол от 19.09.2014г. изискуемия от закона Акт Обр.15, подписването на който, съгласно чл.2 ал.2 от процесния договор, бележи крайният срок за изпълнение на СМР и от който евентуално би могло да бъде изчислявано просрочие във връзка с дължимата от изпълнителя неустойка за забава. В тази връзка съдът съобрази следното :

          Според заключението на СТЕ, макар този протокол да е описан като Акт Обр.15 в протокола на Държавната приемателна комисия /Акт Обр.16/, той не съдържа атрибутите на Акт 15.

                Съгласно  Наредба № 3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството Акт Обр.15 представлява констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него), който се съставя  на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически провоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория. Той е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор. С него се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя. Актът съдържа:

а) описание на договорите за изпълнение на строителството, строителните книжа, екзекутивната документация и съставените актове и протоколи по време на строителството, документацията от строителното досие на обекта (актове, протоколи, дневници, декларации за съответствие на вложените строителни продукти и други документи, изискващи се по съответен нормативен акт), както и на тези за проведени изпитвания, измервания и др., доказващи правилността на изпълнението, и др.;

б) данните от огледа на място и околното пространство (възстановено ли е във вида при откриване на строителната площадка), включително описание на строежа и на неизвършени, незавършени или недобре извършени работи, които до подаване на искане за издаване на разрешение за ползване (удостоверение за въвеждане в експлоатация) следва да бъдат отстранени, за което се съставя констативен протокол и др.;

в) доказателства, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 - 3 ЗУТ и условията на сключения договор, въз основа на които съставителите установяват годността за приемане на строежа, частта или етапа от него и др.

                Дори и да се приеме, че с оглед на нормативно определеното му съдържание протокола от 19.09.2014г. действително не съдържа атрибутите на Акт Обр.15, той установява по несъмнен начин  датата, на която да приети от възложителя изпълнените СМР. Друг Акт Обр. 15 не е съставян. Въз основа на него е извършено и държавното приемане на строежа. Освен това съгласно чл.176 ал.1 от ЗУТ и чл.4 от Наредба № 3/2003г. този констативен акт се съставя от  възложителя, проектанта, строителя и лицето, упражняващо строителен надзор. Т.е. съставянето му не е задължение единствено на строителя. Предвид на всичко това съдът приема, че именно на 19.09.2014г. изпълнените СМР са били приети от възложителя.

          На 26.11.2014г. строителството е прието и от Държавна приемателна комисия, подписан е Протокол Обр.16 за установяване на годността на ползване на строежа – л.63. В т.1.1.8 в него са описани и 2 броя констативни актове Обр.15 – от 19.09.2014г. за установяване годността за приемане  на подобект І – първи етап от строежа и от 21.12.2013г. за Подобект ІІ – втори етап на строежа.

                Пред настоящата инстанция беше представено като ново писмено доказателство и Разрешение за ползване на двата подобекта на строителството от 11.12.2014г., което поради необосноваване на хипотеза на чл.266 ГПК не беше прието. Независимо от това обаче съдът приема за безспорно установено по делото, че за двата подобекта има издадено Разрешение за ползване, тъй като този факт не се оспорва от ответната община.

          Страните не спорят и по извършените по договора плащания. За окончателното разплащане по процесния договор е издадена фактура № 0000000009/11.12.2014г. на стойност 351 288,59лв. Приспаднатият аванс е до размер на 24 031,90лв. При стойност на сделката  327  256,69лв и начислен ДДС в размер на 65 451,34лв, остатъчната сума за плащане е 392 708,03лв. На 17.12.2014г. на обединението е изплатена сумата от 221 175,,03лв, като неплатеният остатък по фактурата възлиза на 171 533,00лв.

          Проследявайки хронологията на строителния процес – начало на строителните работи, спиране, период на изпълнение и възобновяване, в.лице по  приетата пред първата инстанция ССчЕ дава заключение, че общият период на изпълнение на строителните дейности е 207 дни. При договорен срок на изпълнение на строителните дейности от 141 дни, забавата в изпълнението се равнява на 66 дни. Това изчисление се основава на подписания на 19.09.2014г. Акт Обр.15, с който са приети извършените СМР.

          Ищецът представя доказателства, че се е възползвал от предвидената в чл.3 от договора възможност за удължаване на предвидените в чл.2 срокове за изпълнение при условията на чл.43 ал.2 от ЗОП, разпоредбите на ЗУТ и раздел ХІІІ „Непреодолима сила и/или непредвидени обстоятелства”, като представя 6 броя докладни до възложителя – л.96-101, в които са посочени периодите и дните с гъста мъгла и силен вятър, заледяване и обилен снеговалеж, през които изпълнението на СМР е било невъзможно поради силно влошени метеорологични условия, обосноваващи невъзможност за изпълнение на строителни дейности. Получаването на тези докладни от общината не е оспорено. От справката, предоставена от НИМХ, филиал Варна – л.218,  за количеството на валежите, скоростта на вятъра над 15м/сек. и дните с мъгла за периода  от 01.10.2013г. до 31.01.2014г. в района на археологичен резерват Яйлата, с.Камен бряг, община Каварна е видно, че в посочените в докладните дни, общо 56 на брой, действително са били налице твърдяните силно влошени метеорологични условия, покриващи хипотезата на непреодолима сила по смисъла на постигнатите договорености между страните. Остават обаче 10 дни на забава в изпълнението на СМР, за които ищецът не представя доказателства за наличието на основание за удължаване на договорените срокове за строителство. Напротив, забавата от 10 дни дори се признава в допълнителната искова молба.

          Съгласно чл.34 ал.1 от договора в случай, че не извърши в срок възложеното му строителство изпълнителят дължи на възложителя неустойка в размер на 0,5 % за всеки ден просрочие, но не повече от 10 % от общата стойност на строителните работи. Предвид разпоредбите на чл.26 от ЗДДС и чл.84 от ППЗДДС настоящият състав споделя извода на в.лице, че база за изчисление на неустойките по процесния договор е стойността на договора без ДДС – 1 429 441,71лв. Дължимата неустойка за един ден просрочие е 7 147,21лв / 1 429 441,71лв х 0,5%/. За 10 дни просрочие дължимата  неустойка е 71 472,10лв, която се надвишава договореното ограничение на максималния размер на неустойката – 10 % от общата стойност на строителните работи или 142 944,17лв. Същата е дължима от изпълнителя и може да бъде прихваната с насрещното задължение на възложителя за заплащане на извършените СМР.

          Дори и да се приеме тълкуването на ищеца за изчисляване на неустойката при евентуалната нейна дължимост – като процент от общата стойност на строителните работи, установени от страните с протокола от 19.09.2014г., то размерът й отново надхвърля исковата сума. При база за изчисление на неустойката 1 300 092,49лв, дължимата такава за 1 ден просрочие е 6 500,46лв /1 300 092,49 х 0,5 %/, а за 10 дни – 65 004,62лв.

          Твърденията в жалбата за забава на кредитора при съставянето на Акт Обр.15 и липсата на условия за извънсъдебно прихващане на дължимата от изпълнителя неустойка със задълженията на възложителя за заплащане на извършените СМР са направени за първи път във въззивното производство, поради което съдът не дължи произнасяне по тях.

          По изложените съображения предявените искови претенции  се явяват неоснователни и следва да бъдат отхвърлени.

          Обжалваното решение, макар и по мотиви различни от изложените в него, следва да бъде потвърдено.

          С оглед изхода на спора на въззиваемата страна се присъждат направените от нея разноски за тази инстанция в размер на 2 646лв. Възражението за прекомерност е неоснователно, тъй като размерът на адв.възнаграждение на Община Каварна съвпада с минималния такъв по чл.7 ал.2 от Наредба № 1/2004г. за мин.размери на адв.възнаграждения.

          Водим от горното, съдът

 

Р       Е       Ш      И       :

 

          ПОТВЪРЖДАВА решение № 122/25.06.2018г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т.д. № 239/17г. 

          ОСЪЖДА  «ТИМ ТЕХНОЛОДЖИ» ЕООД, ЕИК-131194604, гр.София, «РЕСТАВРАЦИЯ» ЕАД, ЕИК 831555095 и »ЕВРОБИЛД БЪЛГАРИЯ»ООД, ЕИК-131227940 гр.София  да заплатят на Община Каварна сумата от 2 646лв – разноски за воденен на делото в настоящата инстанция.

          Решението може да се обжалва пред ВКС на Рб в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ: