Р Е Ш Е Н И Е   № 7

 

05.01.2018г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на пети декември две хиляди и седемнадесета година, в състав:

                                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                         ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                               НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

при участието на секретаря Ели Тодорова, като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 503 по описа на ВнАпС за 2017г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД – гр. Варна, ЕИК 103097831, подадена чрез адв. М. Х. - Х. ***, срещу решение № 425/26.06.2017г., постановено по т. д. № 1580/2016г. по описа на Варненски окръжен съд, с което въззивникът е осъден да заплати на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ЕООД – гр. Варна, ЕИК 202258930, сумата 198 108.87 лв., представляващи дължим остатък от платен аванс от възложителя по договор за СМР от 01.10.2014г., сключен с „КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП“ АД и тристранно споразумение от същата дата за встъпване в дълг по договора за СМР на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ведно със законната лихва, считано от предявяване на иска - 14.11.2016г., до окончателно изпълнение на задължението, на основание чл. 55, ал. 1 предл. 3 и чл. 86 ЗЗД.

Поддържайки доводи за неправилност на решението въззивникът моли за неговата отмяна и постановяване на друго, с което предявените искове да бъдат отхвърлени. Инвокирани са оплаквания за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на процесуалния закон, съставляващи необсъждане поотделно и в цялост на събраните по делото доказателства, както и за противоречие с материалния закон и необоснованост.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване първоинстанционен съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалване, и е процесуално допустима. Спазени са изискванията на чл. 260 и чл. 261 ГПК.

Въззиваемото дружество „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ЕООД, представлявано в процеса от адв. Е К. и адв. П. С., представя отговор в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата.

В съдебно заседание жалбата и отговорът се поддържат.

Съставът на ВнАпС, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, прецени събраните по делото доказателства и съобрази приложимите законови разпоредби, приема следното:

С обжалваното решение Варненският окръжен съд е разгледал осъдителни искове с правно основание чл. 88 вр. чл. 55, ал. 1 предл. трето ЗЗД и чл.86 ЗЗД, предявени като насрещни по гр. д. №10994/2016г. по описа на ВРС, 31 състав, съответно отделени и образувани в самостоятелно производство пред ВОС. Петитумът на исковете е за осъждане на ответното дружество „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД да заплати на ищеца „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ЕООД сумата 198 108.87 лв., претендирана като неусвоена и подлежаща на връщане част от аванс по договор за строителство от 01.10.2014г. и тристранно споразумение от същата дата, ведно със законната лихва, считано от предявяване на насрещния иск до окончателно погасяване на задължението.

Ищецът твърди, че по силата на договор от 01.10.2014г., сключен между него като възложител, и „КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП“ АД, в качеството на изпълнител, на последният е възложено извършване на груб строеж, монтажни и довършителни работи на обект в недвижим имот, собственост на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ЕООД. По силата на тристранно споразумение, сключено между страните по договора от 01.10.2014г.  и „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, последното е встъпило като подизпълнител в задълженията на първоначалния изпълнител, със съгласието на последния, като по този начин е заместило същия в договора за СМР. Възложителят е превел на встъпилия изпълнител аванс общо в размер на 323 780 лв. Излага се, че ответникът е допуснал некачествено изпълнение на плоча „Б” на кота 3.30 на възложения обект: „Реконструкция, пристройка и надстройка и промяна на предназначението на жилищна сграда в офис - сграда с ресторант, находящ се в УПИ V- 1507, 598 /стар №V- 3/ в кв.43 по плана на 8 микрорайон на гр. Варна. С нотариална покана от 05.08.2016г. възложителят поканил изпълнителя, в срок от 10 дни от получаването на поканата, да отстрани допуснатите недостатъци и несъответствия в конструкцията на сградата, с предупреждение, че при неизпълнение възложителят ще счита договора за прекратен. Поканата е получена на 08.08.2016г., но изпълнение не е предприето. Изпълнителят е оспорил наличието на недостатъци, съставляващи изпълнение на плоча „Б” на кота 3.30 с по - ниска товароносимост и устойчивост. Твърди се също, че след ново изпитване на плочата по отношение на товароносимост и устойчивост, възложено от ищеца на лицензирана лаборатория, и подписване на акт обр. 10 на 01.09.2016г., с втора нотариална покана от 08.09.2016г., изпълнителят и подизпълнителят са уведомени за настъпилото разваляне на договора за СМР. Претендира се връщане на сумата 198 108.87 лв., представляваща неусвоена част от авансово заплатените суми от възложителя.

Становището на ответника „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД е за неоснователност на иска, като се оспорва наличие на основания за разваляне на договора. Твърди се, че плоча на кота 3.30 е излята през м. февруари 2016г., при зимни условия. Между страните са провеждани срещи за отстраняване на проблема, като на една от срещите, а именно 16.08.2016г., инвеститорът не е изпратил представител. Излага се, че при извършването на нова експертиза от „ Райнова консултинг“, становището било също за подобряване на показателите на плочата, а същевременно, проектант - конструктор на сградата - инж. Св. Николчева, е дала становище, че плочата не се нуждае от укрепване. Релевира се довод, че изявлението за разваляне на договора е преждевременно, тъй като лицето, упражняващо функциите на строителен надзор, е определило краен срок за отстраняване недостатъка на бетоновата плоча – до изготвяне на акт обр. 14, какъвто не е съставен., следователно крайният срок за поправяне на работата не е изтекъл, ответникът не се явява неизправна страна и изявлението на възложителя не може да породи правни последици по чл. 87, ал. 1 ЗЗД.

В обхвата на служебната проверка по чл. 269 ГПК, въззивният съд намира, че решението на ОС – Варна е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК, както и допустимо. Налице са всички предвидени от закона предпоставки и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото на иск.

За да уважи изцяло предявените осъдителни искове с правно основание чл. 88 вр. чл. 55, ал. 1 предл. трето ЗЗД, първоинстанционният съд е приел, че се установяват безспорно от съвкупната преценка на събраните доказателства, материалните предпоставки по иска, а именно – наличието на валидно правоотношение между страните, вкл. спрямо ответника подизпълнител като солидарно задължен с първоначалния изпълнител; превеждане в договорения срок на аванса по договора, размера на дължимия остатък от аванса, след приспадане на пропорционално удържаните суми съобразно протоколи обр.19 и гаранционни суми на възложителя от 3%, на основание т. 29 от договора, както и соченото от ищеца неизпълнение от страна на ответника, който е уведомен за констатираното несъответствие на бетона още през м.март 2016г., когато са направени първите изпитания на вложения бетон в плоча Б, но формално е получил нотариалната покана на 08.08.2016г. със срок за попрявяне на недостатъците /липса на нужната якост на бетона в плоча Б/, не е отстранил несъответствието в предоставения му от ищеца 10 дневен срок и към 08.09.2016г., когато му е връчена втората нотариална покана с отразено изявление за прекратяване на договора, а така също и впоследствие.

Изводи на първоинстанционния съд се споделят изцяло от състава на ВнАпС, като съображенията за това са следните:

Страните не спорят, че на 01.10.2014г., между ищеца „АЛБОНА ИНВЕСТ ЕООД като възложител, и „КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП“ АД, в качеството на изпълнител, е сключен договор за възлагане извършването на груб строеж, монтажни и довършителни работи на обект в недвижим имот, собственост на възложителя, а по силата на тристранно споразумение, сключено между страните по първоначалния договор и „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, последното е встъпило изцяло като подизпълнител в задълженията на първоначалния изпълнител, като по този начин е заместило същия в договора за СМР. Не се спори и че в периода от 24.11.2014г. са съставяни и подписвани от представители на страните актове образец 19 за установяване на извършване и заплащане на натурални видове СМР, включително и протокол обр. 19 от 06.02.2016г. за изпълнение на плоча Б на кота 3.30 на обекта, на

Установява се по безспорен начин от съвкупната преценка на събраните доказателства, в това число от неоспореното заключение на допусната от първоинстанционния съд съдебно - счетоводна експертиза, че ищецът е изпълнил поетите задължения за авансови плащания по т. 2. 2. 1 от договора за СМР, като е превел по банков път, по сметка на ответника „Ер Джи Проджект Менидмънт" ООД общо сума 388 536лв. до определения от страните срок - до 03.10.2016г. Посоченото обосновава извод за неоснователност на възражението на ответника, че ищецът се явява неизправна страна поради неизпълнение на поети задължения за авансови плащания.

Наличието на сочените от ищеца недостатъци на изпълнената от ответника плоча Б на кота 3.30 на обекта на ул. „ Воден“ № 7 в гр. Варна, съставляващи по - ниска товароносимост и устойчивост, също следва да се приеме за установен от съвкупната преценка на събраните доказателства и доказателствени средства. Изводът се основана на данните от протокол № IV-36/10.03.2016г. на Централна морска строителна лаборатория „Трансстрой -Варна”АД, протокол № 2/24.02.2016г. за проведено изпитване в Пътно - строителна лаборатория „Стимекс” и заключението на съдебно – техническата експертиза, базирана на нови изпитвания, вещото лице по която установява средно аритметичен показател на взетите проби Клас по якост на натиск - 19.95 МРа, при изисквания за проектна якост повече от 26,5 мРа, достигната до 28-ия ден от изливането на плочата. Неотговарящото на изискванията състояние на бетоновата плоча е и част от констатациите по съставен за обекта акт обр. 10 от 14.09.2016г. Недостигането на показателите на бетоновия елемент за якост на натиск са причинени от отклонение по отношение марката на вложения бетон, за което е отговорен изпълнителят съгласно изрична договорна клауза, съответна на предвидената от закона отговорност - чл. 261, ал. 2 ЗЗД.

По конкретните оплаквания в жалбата въззивният съд съобрази следното:

По т. 1 от обстоятелствената част на жалбата се твърди неправилност на извода на първоинстанционния съд за преклудиране на възраженията на ответника за кредиторова забава, съставляваща неоказано на строителя съдействие от страна на възложителя. Според въззивника такива възражения са направени в подадения от ответника отговор, в частта, в която се сочи пролонгиране на договора от възложителя на строителството в условията на чл. 8, б. „а“, „в“ и „г“ от договора, а в последно съдебно заседание страната се е позовала на налични по делото писмени доказателства – Заповед № 21/24.02.2016г. и Заповед № 51/20.06.2016г.

Оплакването е неоснователно. В подадения от ответника отговор е възпроизведено съдържанието на договорна клауза – чл. 8, ал. 1, уреждаща хипотези за пролонгиране на процесния договор за строителство, първоначално сключен за срок от 12 месеца. Обстоятелствата обаче в следващата част на изложението не обосновават извод за направено защитно възражение, основано на тази клауза. Поначало, доколкото ищецът не претендира права поради забавено изпълнение на възложени СМР, ответникът не разполага със защитни възражения, основани на клаузата на чл. 8, ал. 1, уреждаща хипотези за увеличава на договорения срок за изпълнение на всички възложени СМР с периода на съответната забава на възложителя. Твърденията, че нямало данни Заповед № 21/24.02.2016г. и Заповед № 51/20.06.2016г. на Гл. архитект на Община Варна да са станали своевременно достояние на на изпълнителя, с които страната цели да възрази за кредиторова забава, са релевирани за първи път в съдебните прения, в последно, трето поред открито съдебно заседание т. е. при настъпила процесуална преклузия. Съответно, по обстоятелствата дали изпълнителят е узнал за заповедите и дали това има връзка с поето задължение от възложителя , които не са били въведени своевременно в процеса, не е провеждано доказване. Възражението обаче е и очевидно неоснователно. Съгласно чл. 95 ЗЗД кредиторът е в забава при неоказване на необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението си. Посочените заповеди, с които се променят наименованието на строежа и неговата категория, няма никаква връзка с неточно изпълнението в качествено отношение на плоча „Б“, дало основание на възложителя да развали договора след като строителят не е отстранил недостатъците на изработеното. Не е налице и необходимостта от оказване на съдействие от страна на възложителя за узнаването на подобни заповеди от изпълнителя, който е от кръга на участниците в строителството по смисъла на ЗУТ и съответните подзаконови нормативни актове.

Следващите оплаквания на въззивника са за нарушения на материалния закон и необоснованост, основани на доводите, че изявлението на възложителя към изпълнителя за разваляне на договора е било отправено преждевременно, тъй като към датата на връчване на нотариална покана - 08.08.2016г., не е установен, при спазване на специалните разпоредби на ЗУТ и Наредба № 3/2003г., фактът на некачествено изпълнение на плоча „Б“. Страната се позовава на по – късната дата на вписване в заповедната книга на строежа, препоръки за подсилване на плочата, от проектант - конструктора, / едва със Заповед № 21/30.11.2016г/ и определянето на друг срок за изпълнение от същото лице / изготвяне на акт обр. 14/, както че съставянето на акт обр. 10 от 14.09.2016г. също е последващо спрямо връчването на нотариалната покана.

При обсъждане на тези оплаквания, следва да се посочи, че ответникът не може да черпи доводи в своя полза срещу възложителя, при неотстранени от него, доказани в съдебния процес, недостатъци на изработеното в резултат на допуснато отклонение от технически правила, с твърдения за несвоевременно и неправилно дадени указания на инженер – конструктора или лицето, упражняващо строителен надзор със задължения по чл. 168, ал. 1 ЗУТ. Този извод се извежда по аргумент от разпоредбата на чл. 168, ал. 7 ЗУТ, съгласно която лицата, които упражняват строителен надзор, носят солидарна отговорност със строителя за щети, причинени от неспазване на техническите правила и нормативи и одобрените проекти. Срокът за поправяне на плочата – до изготвяне на акт обр. 14, е непротивопоставим на възложителя, тъй като актовете и протоколите за извършени проверки, огледи и измервания на място се съставят само когато са постигнати изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 2 ЗУТ за съответните строително – монтажни работи. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 14 от Наредбата акт 14 се съставя от проектанта-конструктор, строителя и технически правоспособното физическо лице по част "Конструктивна" към лицето, упражняващо строителен надзор. Всички тези лица носят отговорност за изпълнение на строителството в съответствие със строителните книжа и надлежното му удостоверяване в строителните документи и протоколи съгласно чл. 163, ал. 2, т. 1 ЗУТ, чл. 168, ал. 1, т. 2 ЗУТ и чл. 162, ал. 4 ЗУТ.

Възражения за преждевременно упражнено право от възложителя да изиска от строителя поправяне на некачествено извършени СМР, с предупреждение за разваляне на договора при неизпълнение, както и за това, че даденият срок за поправяне на работата е недостатъчен, не са годни в случая да отрекат основателността на претенцията на ищеца за връщане на неусвоената част от аванса. Ирелевантността на тези обстоятелства произтича от това, че дори и при преждевременност на изявлението, в което определеният от възложителя срок за поправяне на работата е недостатъчен, ефектът на развалянето настъпва, ако длъжникът не изпълни до изтичането на обективно подходящия с оглед на обстоятелствата срок. След като не е елемент от фактическия състав на иск по чл. 55, ал. 1, предл. 3 ЗЗД фактът на предхождащо предявяване на иска проявление на правните последици за развалянето на договор, като резултат от изявление на изправната страна по него, отправено до неизправния съконтрахент, а това може да бъде направено и с исковата молба, релевантно за спора е дали до приключване на устните състезания в първата инстанция е изтекъл обективно подходящият срок с оглед на конкретните обстоятелства. В тази връзка, неоснователен е. доводът на въззивника, че при недостатъчност на срока не може въобще да се постигне конститутивният ефект на извънсъдебното изявление за разваляне на договора. В случая, дори и да се приеме, че срокът тече от датата на съставяне на акт обр. 10 от 14.09.2016г., с който е установено състоянието на компрометираната плоча, обвързващо участниците в строителството, въпреки че за резултатите от възложените на Централна морска строителна лаборатория „Трансстрой -Варна”АД лабораторните изпитвания от м. март 2016г. ответникът, проектантът и строителният надзор на обекта са уведомени в същия месец, то подходящият срок за изпълнение е изтекъл много преди релевантния момент. В тази връзка, правилен е изводът на ВОС, че развалянето на договора е настъпило най - късно към датата на предявяване на иска срещу строителя. В целия период от м. 03.2016г, когато са направени първите лабораторни изпитвания на плочата, и към момента ответникът оспорва наличието на недостатъци, респ. не е изразил намерение и готовност за изпълнение на задълженията си по т. 15 от договора.

По тези съображения въззивния съд намира, че предявеният иск е доказан по основание и размер и следва да бъде уважен, ведно с акцесорната претенция за законна лихва. Поради съвпадение на правните изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора обжалваното решение следва да се потвърди.

С оглед резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК и предвид направеното искане за присъждане съдебно– деловодни разноски от процесуалния представител на въззиваемото дружество, с прилагане на списък по чл. 80 ГПК, въззивникът следва да бъде осъден да заплати сумата 10 000 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждения. Възражението на представителя на въззивника за прекомерност на заплатеното от другата страна адвокатското възнаграждение се преценява като неоснователно. Съгласно Наредба № 1/2004г. – чл. 7, ал. 2 т. 4 от същата, с оглед материалния интерес, минималният размер е 7 492 лв. , без ДДС. Уговореният и заплатен от насрещната страна адвокатски хонорар е адекватен на фактическа и правна сложност на спора.

 

Воден от горното съдът

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 425/26.06.2017г., постановено по т. д. № 1580/2016г. по описа на Варненски окръжен съд.

ОСЪЖДА „ ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД – гр. Варна, ЕИК 103097831, да заплати на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ЕООД – гр. Варна, ЕИК 202258930, сумата 10 000 лв. / десет хиляди лева//, представляваща заплатено адвокатско възнаграждение за въззивна инстанция, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ: 1.                        2.