Р Е Ш Е Н И Е   № 275

 

13.12.2017г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на петнадесети ноември две хиляди и седемнадесета година, в състав:

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                             ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                   НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Десислава Чипева, като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 507 по описа на ВнАпС за 2017г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК във вр. чл. 613 а, ал. 1 ТЗ, образувано по въззивна жалба на "МОССТРОЙ-ВАРНА" АД – гр. Варна, ЕИК 103850624, представлявано по пълномощие от адв. В.Х. от САК, срещу решение № 409/22.06.2017г., постановено по т. д. № 1260/2016г. по описа на Варненски окръжен съд, с което е обявена неплатежоспособността на въззивното дружество с начална дата – 01.02.2014г., на основание чл. 630 ал. 1, т. 1 ТЗ, открито е производство по несъстоятелност, на основание чл. 630 ал. 1, т. 2 ТЗ, за временен синдик е назначен Я. Н. С., неплатежоспособният длъжник, чрез управителните му органи / съвет на директорите и изпълнителен директор/ е лишен от право да управлява и да се разпорежда с имуществото, включено в масата на несъстоятелността, като това право е предоставено на временния синдик, на основание чл. 635 ал. 2 ТЗ.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване първоинстанционен съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалване, и е процесуално допустима. В нея се поддържайки доводи за неправилност на решението, като са инвокирани оплаквания за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на процесуалния закон. Въззивникът моли за отмяна на решението и постановяване на друго, с което молбата за откриване на производство по несъстоятелност да бъде отхвърлена или делото да се върне за разглеждане от друг състав на ВОС със съответните указания.

В срока по чл. 263, ал. 1 ГПК е представен отговор от кредитора „ИНФИНИТ УЕЛТ КЕПИТЪЛ“ ИНК, дружество, учредено и регистрирано в Република Маршалови острови, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата. Същото становище е изразено и от представител на кредитора „КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП“ АД - гр. Варна, с отговор, подаден извън срока по чл. 263, ал. 1 ГПК. Кредиторът „ЕКО МАК ВИЛИДЖ“ ЕООД – гр. Пловдив, не изразява становище по жалбата.

За да се произнесе по спора съставът на въззивния съд взе предвид следното:

Производството по т. д. № 1260/2016г. по описа на ВОС е образувано по молба с правно основание чл. 625 ТЗ на „ИНФИНИТ УЕЛТ КЕПИТЪЛ“ ИНК, дружество, учредено и регистрирано в Република Маршалови острови, подадена чрез адв. К. Г. от ВАК. Качеството на кредитор на "МОССТРОЙ-ВАРНА"АД – гр. Варна ищецът основава на влязло в сила решение, постановено по т. д. 1783/2014 по описа на ВОС, с което ответното дружество е осъдено да заплати части от главница по предоставен заем общо в размер 2 000 000 евро, от възнаградителна лихва в пълен размер от 377 722.22лв. за ползване на дадената в заем сума до 01.08.2014г, както и част от неустойка, дължима при предсрочна изискуемост в общ размер - 237 772.22 евро. Сочат се и други вземания на ищеца към ответника, произтичащи от осуетяването на окончателни продажби на новоизградени обекти, чието плащане е било договорена авансово по предварителни договори с крайни клиенти на търговеца. В молбата по чл. 625 ТЗ се твърди, че стопанската дейност на ответното дружество е преустановена и няма приходи, като невъзможността за посрещане на текущите задължения е съпроводена с разхищение на наличните активи, изразяващо се в неполагане на грижа за опазване на недовършено строителство и симулативно поемане на задължения в значителни размери. Въз основа на тези обстоятелства, молителят твърди, че са налице всички законови предпоставки за откриване на производство по несъстоятелност на ответника поради неплатежоспособност, в евентуалност свръхзадълженост.

В срока по чл. 629, ал. 2 ТЗ и по надлежния ред към молбата на кредитора, по която е образувано производството, се присъединяват кредитора „КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП“ АД  гр. Варна, ЕИК 103097870, с вземания от търговска сделка с предмет - възложената от ответното дружество комплексна строителна услуга в договор от 12.12.2011 г. за изграждането на обект „Омега“ – Жилищна сграда“, както и кредитора „ЕКО МАК ВИЛИДЖ“ ЕООД, ЕИК 200484877, който основава легитимацията си на договор за цесия от 23.12.2015г., сключен в хода на изпълнително производство, по силата на който е придобито вземане, установено със сила на пресъдено нещо в отношенията между цедента и ответника в приключил съдебен спор.

Ответното дружество не е подало отговор и не е изразило становище по доклада на първоинстанционния съд. В хода на производството не са оспорени твърденията на първоначалния и присъединилите се кредитори във връзка с активната процесуална легитимация и тези, формиращи фактически състави в хипотезите на двете алинеи  на чл. 607а ТЗ. В заседанието, в което е даден ход на устните състезания, процесуалният представител на ответника е изразил становище по същество, че следва да се открие производство по несъстоятелност на "МОССТРОЙ-ВАРНА"АД и да се определи дата на неплатежоспособността.

Обжалваното решение на ВОС, с което молбата по чл. 625 ТЗ е уважена, е валидно като постановени от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК, както и допустимо.

Като съобрази конкретните оплаквания в жалбата за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения, в контекста на задължителните указания по приложение на процесуалния закон по т. 1 от ТР № 1/09.12.2013г. по т. д. № 1/2013г. на ВКС, ОСГТК, във връзка с чл. 269, ал. 1 ГПК, съставът на ВнАпС намира за необходимо да посочи, че с оглед характера на въззивното производство като инстанция по същество, допуснати процесуални нарушения от първоинстанционния съд не могат да съставляват самостоятелно основание за отмяна на постановеното решение. С твърдения за допуснати от първоинстанционни съд процесуални нарушения жалбоподателят би могъл да обоснове доводи за ненастъпила преклузия за възражения срещу предявени искове и обстоятелствата, на които те се основават, на основание чл. 133 от ГПК, както и за допустимост на направени за първи път във въззивното производство искания за събиране на доказателства, на основание чл. 266, ал. 3 от ГПК. В случая, в жалбата няма оспорване на факти и обстоятелства и не са направени доказателствени искания.

Тъй като обаче, по силата на разпоредбата на чл. 621, ал. 1, т. 2 ТЗ е засилено служебното начало в производството по несъстоятелност, като на съда се предоставя възможност по свой почин да установява факти и събира доказателства, които ще са от значение за неговите решения и определения, настоящият състав следва да обсъди поотделно оплакванията на жалбоподателя, за да се обоснове липсата на необходимост от служебно събиране на доказателства във въззивното производство.

По оплакването за нарушение на чл. 4 и чл. 9 ГПК:

В жалбата се твърди, че управителят на "МОССТРОЙ-ВАРНА" АД – гр. Варна не владее писмено и говоримо български език, поради което съдът следвало да назначи особен представител на дружеството за сметка на ищците. Жалбоподателят счита, че тъй като това не е направено, са нарушени посочените процесуални разпоредби. Оплакването е неоснователно. Страна в производството е търговско дружество, при което за съда не възникват никакви процесуални задължения, респ. задължение за назначаване на особен представител, ако управителят на ответника не владее съдебния език. Изборът на представляващ, който не владее български език, е на риск на регистрирания в страната търговец. Освен това, несъмнено когато в производството участва физическо лице, невладеещо български език, съдът следва да назначи преводач на същото, но това не става автоматично, а по искане на страната, която не знае български език. В случая не са правени никакви искания пред съда, свързани с релевираното за първи път в жалбата твърдение за незнание на съдебния език от управителя на ответника. На следващо място, нелогично твърдението за нарушение на принципа за равнопоставеност на страните, тъй като ответното дружество не е взело участие в процеса чрез законния си представител, а е представлявано от двама адвокати и един юрисконсулт.

Относно оплакването за липса на надлежно изготвен доклад по първоинстанционния съд във връзка с разпределението на доказателствената тежест в процеса:

Оплакването също е неоснователно.

С определение № 3323/13.10.2016г. първоинстанционният съд е съобщил на страните проект за устен доклад, в който е констатирано, че ответникът не е подал отговор в срока по чл. 131 ГПК. След като ответното дружество не е изразило становище по молбата за откриване на производство по несъстоятелност, респ. не е релевирало твърдения и не е направило възражения, съдът няма основание за даване на конкретни указания относно разпределение на доказателствена тежест за факти и обстоятелства.

С определение № 172/18.01.2017г. съдът е допуснал допълване на проекта за устен доклад, предвид обстоятелството, че в първо съдебно заседание на 08.12.2016г. са се явили още трима кредитори, с молби за присъединяване, и с оглед общата защита на ответника, е подновена възможността му да изрази становище по новопосочените обстоятелства, чрез адв. Борислав Г., в двуседмичен срок от получаването на преписи от молбата на кредиторите.

С протоколно определение от съдебно заседание на 16.03.3017г., на страните е обявена промяна в доклада, обусловена от нова материалноправна норма / ДВ бр. 105 о 2016г./, чието действие следва да бъде зачетено във висящото производство, а именно чл. 608, ал. 4 ТЗ. На ответника е изрично указано, че в хипотезата на чл. 608, ал. 4 ТЗ съдът е освободен от задължението да изследва финансовото състояние на дружеството и доколко то обективно е причина за пропускането на шестмесечния срок за изпълнение след връчване на покана за доброволно изпълнение, поради което опровергаването на презумпцията за неплатежоспособност в тази хипотеза изцяло попада в тежест на ответника. Указанията са изцяло в съответствие със закона и с новосъздадената законова презумпция за неплатежоспособност.

Не е адекватно на съдържанието на изложените мотиви в обжалваното решение оплакването в жалбата за правен извод на първоинстанционния съд относно приложение в конкретния казус на презумпция за неплатежоспособност по чл. 608, ал. 2 ТЗ. Съдът изрично е посочил в решението, че не е осъществен фактически състав за приложение на предвидената с тази норма презумпция, тъй като не е изтекъл тригодишният срок по чл. 608, ал. 2 ТЗ.

Въпреки че в хипотезата на чл. 608, ал. 4 ТЗ, съдът е освободен от задължението да изследва финансовото състояние на дружеството и доколко то обективно е причинило пропускането на шестмесечния срок за изпълнение след връчване на покана за доброволно изпълнение, а в тежест на ответника е опровергаването на презумпцията, по делото е назначена съдебно – счетоводна експертиза. Тъй като експертът не е получил достъп до търговската документация на дружеството / твърди се, че същата е изчезнала/, при което достоверността на посочените от ответника балансови стойности на активи и пасиви не може да бъде потвърдена от първични счетоводни документи, заключението за финансовото състояние на дружеството е изготвено с алтернативни варианти на счетоводен баланс, с коригиране на необоснованите данни, въз основа на данни от публични регистри, справки за наличности по банкови сметки, данъчни партиди, изходящи от ответника счетоводни документи и др.

Формираните въз основа на съдебно – счетоводната експертиза правни изводи за траен характер на затрудненията, нерентабилна дейност на предприятието и фактическо преустановяване на плащанията, без възможност за ново финансиране, които установяват характеристиките на непреодолима неплатежоспособност, считано от датата на преустановяване на плащанията, се извеждат по безспорен начин от съвкупната преценката на събраните доказателства, като се съобрази, че финансовите показатели за ликвидност, при отчитане на вариантите на вещото лице за типичната търговия, без данни за вземания и задължения на свързани лица, рязко спадат през 2014г., като достигат до 0.45 за обща ликвидност и драстично ниски стойности за бърза, незабавна и абсолютна ликвидност 0.01 и 0), и не е настъпило подобрение пред следващите две години. Следователно презумптивната неплатежоспособност по чл. 608, ал.4 ТЗ е потвърдена и от цялостното изследване на финансовото състояние на дружеството по единствено възможните алтернативни начини, предвид липсата на възможност за преглед на търговската документация.

Определянето на датата 01.02.2014г. от ВОС като начална за състоянието на неплатежоспособността на ответното дружество съставът на ВнАпС намира за напълно обосновано. За по - подробната аргументация по същество, която не е свързана с оплакванията в жалбата, съдът препраща към мотивите на първоинстанционното решение в съответните части, на основание чл. 272 от ГПК..

Поради съвпадение на правните изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено.

Така мотивиран, съставът на ВнАпС

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 409/22.06.2017г., постановено по т. д. № 1260/2016г. по описа на Варненски окръжен съд.

 

Препис от решението да се изпрати на съда по несъстоятелността за вписване в книгата по чл. 634в, ал. 1 ТЗ.

 

Решението подлежи на обжалване пред ВКС в едномесечен срок от съобщаването му на страните, при наличие на основания за допустимост на касационно обжалване.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.