Р Е Ш Е Н И Е № 218

 

Гр.Варна, 02.11. 2017 год.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на трети октомври, през две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА

        ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

При участието на секретаря Д.ЧИПЕВА, като разгледа докладваното от съдия Ж.ДИМИТРОВА в.т.д. № 51 по описа за 2017 год., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.

         Образувано е по постъпила въззивна жалба от В.И.С. и С. М С. срещу решение № 541/08.07.2016 г. по т.д.№ 705/2015 г. по описа на Окръжен съд – Варна, в ЧАСТТА, с която е признато за установено, че дължат на „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД солидарно сумата от 120 116.62 евро, представляваща главница по договор за предоставяне на банков кредит №014OD-R-000062/20.08.08г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението - 23.11.12г. до окончателното погасяване на вземането; СУМАТА от 29136,92евро, представляваща  просрочени лихви за периода 01.08.10г. - 23.11.12г.; СУМАТА от 3750евро, представляваща  комисионни за управление на кредита съгласно т.11 от договора за 2011г. и 2012г., за които вземания по ч.гр.д. №17356/2012г. по описа на ВРС, ХХVІ състав, е издадена заповед №9654/29.11.2012г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, на основание чл. 422, ал.1 във вр. с чл.415 от ГПК. , като е отхвърлил предявените искове за главница за разликата над 120116,62евро до пълния претендиран за установяване размер на вземането от 125000 евро и за просрочени лихви за разликата над 29136,92евро до пълния претендиран за установяване размер на вземането от 57456,08 евро, като неоснователни. Със същото решение са присъдени направените в заповедното производство разноски, както и е присъдено в полза на адв.Р.И. адв.възнаграждение за проц.представителство на осн. чл.38, ал.2 във вр. с чл.1, т.2 от ЗАдв.

 Твърдят във въззивната жалба, че решението, в обжалваната му част е неправилно, тъй като неправилно е възприето, че длъжницата С. е редовно уведомена , тъй като писмено уведомление за настъпилата предсрочна изискуемост не и е връчвано. При преценка на събраните по делото доказателства, съдът е следвало да установи, че лицето С. не е от кръга на домашните лица на В.С.. Съдът е следвало да приеме, че В.С. никога не е търсена на адреса, за да се установи невъзможност да се връчи съобщението, както и, че С.С. не е живял с нея на един и същ адрес през периода 2011-2012 година. Тъй като изискването е съобщението да стигне до двамата длъжници то искът следва да се отхвърли поради неустановяване връчването на съобщението на банката за настъпилата предсрочна изискуемост. Относно размера на усвоената главница: Твърдението, че кредитът е изцяло усвоен на 01.07.2009 година не кореспондира с нито едно доказателство по делото. Относно лихвите: възможността за капитализация на лихви е в противоречие с разпоредбите на закона за потребителите.Механизма на капитализация на лихвите съставлява увеличаване на годишния лихвен процент. При разсъжденията си за годишния лихвен процент, съдът не е отчел практиката на ЕС, както и задължителната практика на ВКС относно тълкуването за равноправност на клаузите. Липсата на определяемост на двата компонента несъмнено доказват, че посочената от банката дефиниция е в противоречие с чл.47, ал.1 ЗЗП и е нищожна. Неправилен е изводът на съда относно преклудирането на възражението относно нищожността на чл.11 и чл.12 от договора. Съдът не е съобразил задължителната практика на ВКС. Моли да се отмени решението на първоинстанционния съд и вместо него се постанови друго, с което се отхвърлят исковете. Моли да се присъдят направените по делото разноски.

Въззиваемата страна  „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД е представила писмен отговор, с който моли да се потвърди решението на първоинстанционния съд в тази част и се присъдят направените по делото разноски.

Постъпила е въззивна жалба и от „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД срещу решение № 541/08.07.2016 г. по т.д.№ 705/2015 г. по описа на Окръжен съд – Варна, в ЧАСТТА, с която са отхвърлени предявените искове срещу В.И.С. и С. М С. за сумата от предявените искове за главница за разликата над 120116,62евро до пълния претендиран за установяване размер на вземането от 125000 евро и за просрочени лихви за разликата над 29136,92евро до пълния претендиран за установяване размер на вземането от 57456,08 евро, като неоснователни. Моли да се отмени решението, в тази част и се постанови друго, с което се уважат исковете, като твърденията са за неприложимост на института на нищожност, с оглед вида на кредита.Моли да се присъдят направените по делото разноски.

Постъпила е и частна жалба от В.И.С. и С. М С. срещу определение № 541/08.07.2016 г. по т.д.№ 705/2015 г. по описа на Окръжен съд – Варна.

Ответникът по жалбата „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД не е представил писмен отговор.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

В исковата си молба ищецът „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД излага, че на 20.08.2008 година между него и ответниците е сключен договор за банков кредит, по силата, на който банката отпуска на кредитополучателя сума в размер на 125 000 евро, при условия, подробно уговорени в договора за банков кредит. Кредитополучателя е поел задължение да заплаща на банката договорен лихвен процент. Кредитът е усвоен, като съгласно условията по кредита той се ползва като овердрафт в срок до 20.08.2013 година, като в първия работен ден след изтичане на този срок банката закрива разрешения овърдрафт и при наличие на непогасени задължения те се издължават съобразно погасителен план с краен срок за погасяване 20.08.2028 година. От 01.08.2010 година кредитополучателите са преустановили редовното обслужване на кредита като са уведомени с писма, връчени лично, поради което банката е обявила кредита за предсрочно изискуем преди договорения падеж, като банката се е снабдила със заповед за незабавно изпълнение. Ответниците са възразили, поради което за банката е възникнало правото да предяви иска за установяване на вземането.

В срока по чл.367, ал.1 ГПК ответниците са депозирали отговор. Твърдят, че възражението е подадено в срок. Не са налице предпоставките за обявяване предсрочната изискуемост на задължението по отношение на длъжницата С.. Твърдят, че договорът е нищожен поради противоречие със закона и добрите нрави, както и, че същият е сключен в нарушение на чл.143, т.10 и т.12 от ЗЗП и чл.58, ал.1, т.2 ЗКИ.

С оглед въведените оплаквания във въззивната жалба и разрешенията, дадени с т.2 от ТР 1/2013 година  на ОСГТК на ВКС относно правилата на ограниченото въззивно производство, въззивният съд е длъжен да възприеме фактическата обстановка, така както е установена от първоинстанционният съд, като фактът, който се оспорва е настъпилата предсрочна изискуемост. Този факт следва да бъде установен от въззивния съд, съобразно представените доказателства.

Между страните е налице валидно облигационно правоотношение по договор за кредит, /доколкото проведеното оспорване на автентичността на договора не е проведено успешно, видно от заключението по назначената СГЕ/.

От заключението по назначената ССЕ, в настоящето производство, което съдът кредитира като обективно и компетентно дадено се установява, че размерът на кредитните средства, предоставени на кредитополучателите по договор са в размер на 125 000 евро. Видно от извлечение от разплащателна сметка към датата на кредита са били налице задължения в размер на 74890.18 евро, като първата дата, на която е ползван пълният размер е 01.07.2009 година. Кредитът е осчетоводен като предсрочно изискуем на 23.11.2012 година, като последното извършено плащане е извършено на 29.01.2011 година, след което е останал непогасен остатък по дълга в размер на 130 691.97 евро. След тази дата са останали просрочени годишни такси в размер на 3750 евро; лихви, начислени върху разрешения размер на овърдрафта общо в размер на 32870.26 евро и лихви, начислени върху неразрешената част от овърдрафта в размер на 18791.08 евро, като общият брой дни забава от последното плащане /29.01.2011 година до датата на предсрочната изискуемост 23.11.2012 година е 664 дни. Общият размер на дълга към 05.05.2015 година е в размер на 209903.33 лева, от които 93860.46 евро – главница и 26328.23 лева лихви.  В договора не е заложена формула, по която се изчислява базовия лихвен процент както и каква е тежестта на всеки от елементите. Банката е обявила кредита за предсрочно изискуем при лихвен процент за разрешения овърдрафт 13.70%, а върху неразрешения овърдрафт 33.70%. Размерът на дълга, изчислен при 6-месечен EURIBOR е както следва: 125 000 евро –главници; 4617.39 евро лихви, а при 1 –месечен EURIBOR e 125 000 евро –главница и 1465.05 евро лихви.

От допълнителното заключение на назначената ССЕ, което съдът кредитира се установява, че при съобразяване на реално предоставената главница и прилагането на годишен лихвен процент, различен от начислявания от банката се получават различни размери дължими за главница и лихви, като вещото лице е съобразило олихвяване чрез фиксирана лихва от 11.5% като един вариант и едномесечен EURIBOR ведно с надбавка в размер на 5.71%, както и е дало варианти на дължимата главница и лихви при капитализация и когато не се прилага капитализация.

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Предявени са искове с правно основание чл.422 ГПК. На осн. чл.146 ГПК, в тежест на ищцовата страна е да установи наличието на издадена заповед за незабавно изпълнение и постъпило възражение от страна на длъжника, както и наличие на валидно облигационно правоотношение по договор за банков кредит, а в тежест на ответника е да установи погасяването на задължението си по договора.

Установява се наличието на издадена заповед за изпълнение и постъпило възражение от страна на длъжника. В тежест на кредитора е да установи при условията на пълно и главно доказване наличието на вземането си, съобразно твърдяното от него основание. В процесния случай вземането се основава на договор за банков кредит, който е подписан от страните. Установена е валидността на облигационното правоотношение, а от заключението по назначената ССЕ се установява, че сумата е усвоена.

След подписването на договора последното плащане е на дата 29.01.2011 година, като не са отразени други плащания, поради което за банката е възникнало правото на предсрочна изискуемост. Съобразно чл.31 от договора за кредит  банката има право да обяви кредита за изцяло и предсрочно изискуем, като при чл.31.2. т.“а“ с писмено предизвестие, в случаите, че кредитополучателите не осигурят авоар по разплащателната сметка повече от 5 дни след датата, на която плащането е станало изискуемо.

Съобразно        т.18 от ТР №4/2013г. на ОСГТК на ВКС, за да са налице предпоставките на чл.418 от ГПК за постановяване на незабавно изпълнение е необходимо изявлението на кредитора за обявяване на кредита за предсрочно изискуем да е достигнало до длъжника, като постигнатата между страните уговорка, че при не плащане на определен брой вноски кредитът става предсрочно изискуем без да се уведомява длъжника не може да породи действие, ако кредитора не е упражнил правото си обяви кредита за предсрочно изискуем и изявлението му да е достигнало до длъжника.

Ограниченото въззивно обжалване обхваща пределите на проверка на въззивния съд относно фактическата обстановка, като съдът е ограничен при липса на оплакване да приеме факти, различни от тези, установени от първоинстанционния съд.

Основното оплакване касае настъпването на предсрочната изискуемост и основният спорен въпрос е упражнила ли е банката потестативното си право за обявяване на предсрочната изискуемост.

Правото да се обяви кредита за предсрочно изискуем е потестативно право, което се упражнява съобразно правилата за потестативните права, чрез едностранно волеизявление до другата страна по договора, с което едностранно волеизявление се променя нейната правна сфера.

Съдът намира, че съгласно даденото задължително тълкуване в т. 18 от ТР4/2013г на ОСГТК  предсрочната изискуемост на договора за кредит настъпва с упражняване на правомощието на банката с изрично изявление, достигнало до длъжника, да направи кредита предсрочно изискуем при наличие на изрично уговорени обективни предпоставки т.е. в тежест на ищеца е да установи както наличието на обективните предпоставки за упражняване правото за обявяване на кредита за предсрочно изискуем, така и достигнало уведомление до длъжника, като съобразно изразеното в т.18 на ТР 4/2013 година на ОСГТК на ВКС изявлението следва да е упражнено преди подаване на заявлението. Тъй като със заявлението се дават изключителни преимущества на банките за снабдяване с изпълнителен лист, заповедният съд следва да провери дали е възникнало правото на вземане към момента на издаване на заповедта за незабавно изпълнение, откъдето е и изискването за уведомяване преди датата на подаване на заявлението.

С определение № 201/29.02.16г. по т.д.2072 по описа за 2015 година ВКС е допуснал до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК за проверка съответствието на обжалвания въззивен акт с разрешението в т.18 на ТР № 4/13г. от 18.06.14г. на ОСГТК на ВКС по следния въпрос: По какъв начин следва да е удостоверено връчването на длъжника на документ, съдържащ волеизявлението на банката, че счита кредита за предсрочно изискуем, за да се приеме, че това волеизявление е достигнало до длъжника и е настъпила предсрочна изискуемост на кредита? като в мотивите е дадено следното разрешение: Съгласно даденото разрешение в т.18 на Тълкувателно решение № 4/2013г. на ОСГТК на ВКС в хипотезата на предявен иск по чл. 422, ал. 1 ГПК вземането, произтичащо от договор за банков кредит, става изискуемо, ако кредиторът е упражнил правото си да направи кредита предсрочно изискуем преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, като кредиторът трябва да е уведомил длъжника за обявяване на предсрочната изискуемост на кредита.Волеизявлението на банката - кредитор следва да е обективирано в писмен документ и да съдържа ясно изразено позоваване на обстоятелствата по чл.60, ал.2 на Закона за кредитните институции или на обстоятелства, уговорени в договора, които дават право на кредитора да упражни правото да обяви предсрочна изискуемост на кредита. В писмения документ кредиторът може да определи и срок за изпълнение на задължението от длъжника, но във всички случаи волеизявлението за обявяване на предсрочната изискуемост следва да е изрично и недвусмислено. Предсрочната изискуемост на вземането настъпва от датата на връчване на длъжника на документа, съдържащ волеизявлението на кредитора, ако към този момент са били налице обективните предпоставки, обуславящи изискуемостта. Законодателят не предписва конкретен способ за връчване на писмени съобщения между страните по договорните правоотношения. В т.3 на ТР № 1/28.12.2005г. по тълк.д.№1/2004г. на ОСТК на ВКС е прието, че в случай, че издателят на запис на заповед отказва да удостовери предявяването му или се укрива, удостоверяването на тези обстоятелства може да се извърши с нотариална покана, ако записът за заповед е освободен от протест. Даденото разрешение в тълкувателното решение по въпроса за съществуването на подлежащо на изпълнение вземане по запис на заповед не ограничава способите за връчване на съобщения. Посочените обстоятелства, като отказ за получаване или укриване, биха могли да се удостоверят чрез нотариална покана по силата на приложението на правилата на ГПК за връчване на съобщения и препращането в чл.50 ЗННД към тези правила. От друга страна, извън посочения в тълкувателното решение способ за удостоверяване, отказът или укриването могат да се удостоверят по правилата на ГПК и при връчване по възлагане от частен съдебен изпълнител съгласно чл.43 ЗЧСИ. В този смисъл кредиторът не е ограничен относно избора на способ за връчване на съобщения. Начинът на удостоверяване на връчването на документа е поставен в зависимост от избрания от кредитора способ за уведомяване, какъвто би могъл да бъде уговорен и в договора между страните.При липса на уговорка в договора относно връчването на кореспонденция връчен редовно от външна страна и съответно достигнал до длъжника е документ, който му е предаден лично или на негов пълномощник срещу подпис или по възлагане от нотариус (чл.50 ЗННД) или от частен съдебен изпълнител (чл.43 ЗЧСИ). При връчване по възлагане в посочените случаи се прилагат правилата на чл.37-58 ГПК, като отказът за получаване по чл.44 ГПК или отсъствието от адреса по чл.47 ГПК се удостоверят от длъжностното лице, а съобщенията се считат за връчени.

Уведомлението до длъжника С.С. е получено лично от него на 11.04.2012 година /л.30/, видно от извършеното отбелязване на писмото. Изявлението съдържа изричното уведомление на банката, че обявява кредита за предсрочно изискуем, в случай, че в срок от 5 дни не се погасят просрочените задължения. Изявлението отразява неблагоприятният за страната факт, поради което съставлява доказателствено средство, установяващо връчването.

За длъжницата С. такова лично връчване не е установено.

Твърдението на банката е, че същата е уведомена, чрез съпруга и С., съобразно изписаното саморъчно на л.30 на връченото в банката до него уведомление, като той е поел задължението да предаде уведомлението на банката.

С решение 6/12.06.2017 година по гр.д.50203/2016 година, преобразувано по описа на ГК изрично е прието, че уговорената по договора за банков кредит солидарност на задължението между двама и повече длъжници по смисъла на чл.121 ЗЗД не предполага действие на обявената от банката предсрочна изискуемост по отношение на един от съдлъжниците и спрямо другия ако по отношение на него няма проведена редовна процедура по обявяване на предсрочната изискуемост. Предсрочната изискуемост следва да е обявена по отношение на всеки един от съдлъжниците.

С решение 41/29.05.2017 година по т.д.60106/2016 година по описа на ВКС, ГК е прието, че фактът, че съпрузите живеят на един адрес не освобождава кредитора от задължението да уведомява съпругата солидарен длъжник за настъпилите промени в договорните отношения, като за обявяването на предсрочната изискуемост няма отношение произтичащата от чл.32 СК солидарна отговорност на съпрузите за задължения, свързани с нужди на семейството.

С оглед на така възприетата практика в тежест на ищеца, който черпи права от този факт е да установи редовно връчване на уведомление за обявяване на кредита за предсрочно изискуем, достигнало до адресата преди издаването на заповедта за незабавно изпълнение, съобразно посоченото определение № 201/29.02.16г. по т.д.2072 по описа за 2015 година ВКС.

Страната твърди, че същата е редовно уведомена, чрез поетото от съпруга и задължение да и предаде съобщението, за което по делото не са събрани доказателства да е осъществено.

Съобразно изложеното в определение № 201/29.02.16г. по т.д.2072 по описа за 2015 година ВКС при липса на уговорка в договора относно връчването на кореспонденция връчен редовно от външна страна и съответно достигнал до длъжника е документ, който му е предаден лично или на негов пълномощник срещу подпис или по възлагане от нотариус (чл.50 ЗННД) или от частен съдебен изпълнител (чл.43 ЗЧСИ). При връчване по възлагане в посочените случаи се прилагат правилата на чл.37-58 ГПК, като отказът за получаване по чл.44 ГПК или отсъствието от адреса по чл.47 ГПК се удостоверят от длъжностното лице, а съобщенията се считат за връчени.

В чл.49 от договора страните са уговорили адрес на кореспонденция, на който длъжницата не е уведомявана т.е. банката не е упражнила правото си да връчи лично на адреса, посочен по договора. В чл.45 ГПК е установено правилото за връчване лично на адресата. Законът допуска връчването да се извърши и на друго лице, което е съгласно да го приеме, в случаите, когато личното връчване е невъзможно т.е. неприложимо е прилагането на разпоредбата на чл.46 ГПК, тъй като първо не е установена невъзможност за връчване и второ тези правила касаят връчване на друго лице, което живее на адреса, но връчването се извършва от длъжностно лице, което удостоверява с официалното си удостоверително волеизявление, че лицето, на което е предадено съобщението е лице, което живее в същото жилище, на което живее и самият адресат. В процесния случай такова волеизявление не е направено от длъжностно лице с официална удостоверителна компетентност и второ извършено е в офис на банката т.е. лицето, връчващо съобщението не се е убедило, че лицето, което получава живее на същия адрес.

Гореизложеното обосновава извода, че спрямо длъжницата С. не е налице редовно връчено уведомление, с което банката обявява кредита за предсрочно изискуем, поради което спрямо нея искът следва да бъде отхвърлен.     

Оплакването относно липсата на възможност за капитализация на лихвите, която е направена с анекса от 19.01.2010 година, съдът намира за несъстоятелно, тъй като  страната твърди нищожност поради противоречие със закона и конкретно с Наредба № 9 от 19.12.2002 г. за оценка и класификация на рисковите експозиции на банките и за формиране на провизии за загуби от обезценка. Коментираният подзаконов нормативен акт е отменен - ДВ бр. 38 от 11.04.2008 г. и същия не е бил действащо право към момента на подписване на анекса. След отмяната на коментирания подзаконов акт е приета Наредба № 9 от 03.04.2008 г. за оценка и класификация на рисковите експозиции на банките и за установяване на специфичните провизии за кредитен риск, обн., ДВ, бр. 38 от 11.04.2008 г., в която обаче липсва забрана между страните да бъде уговорена възможност за капитализиране на лихви.

Страните са уговорили, че редовният дълг включва редовна главница, просрочена главница, уговорили са промени в условията по договора, поради което при липса на изрична забрана следва да се приеме, че уговорката им е действителна, а лихвата е начислена върху тази преструктурирана главница. В конкретният случай не може да се приеме, че е налице анатоцизъм, тъй като с подписване на Анекса по договора за кредит  е преструктуриран дълга или експозицията, съгласно чл. 13 от Наредба № 9 от 03.04.2008 г. за оценка и класификация на рисковите операции на банките и за установяване на специфични провизии за кредитен риск, обн., ДВ бр. 38 от 11.04.2008 г. Не е спорно, че кредитополучателя е изпълнявал първоначално поетото задължение, а впоследствие е забавил изпълнението, поради което се е наложило неговото преструктуриране. С казаното преструктуриране всъщност се формира едно ново по размер задължение, което е допълнително за кредитополучателя и по необходимост е свързано с неизпълнение на договореното. В този смисъл и няма начисляване на лихва върху лихвата, тъй като е налице постигнато съгласие между страните за нов размер на дълга, който след като е преструктуриран се дължи от кредитополучателя, а всяко неизпълнение на парично задължение под формата на забавено изпълнение обуславя дължимостта и обезщетение по чл. 86, ал. 1 ЗЗД.

С оглед въведеното оплакване относно метода на изчисляване на лихвата, съдът намира следното:

С решение № 23/07.07.2016г. постановено по т.д. № 3686/2014г. по реда на чл. 290 ВКС е допуснал касационно обжалване за произнасяне по въпроса дали съдът следи служебно за нищожност, поради неравноправност на клаузи в договор, чието изпълнение се претендира, или следва да се произнесе по този въпрос само по възражение на ответника, направено в срока за отговор на исковата молба, приемайки че безспорно, че първоинстанционният и въззивният съд следят служебно за наличие по делото на фактически и/или правни обстоятелства, обуславящи неравноправност на клауза/и в потребителски договор. В мотивите си, ВКС е приел, че нормите на ЗЗП, уреждащи материята за неправноправния характер на клаузи в потребителски договор, са повелителни, поради което по отношение на тях намират приложение дадените разрешения в т.1 и т.3 от ТР № 1/ 09.12.2013 г. по тълк.д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, според които при проверка на правилността на първоинстанцинното решение въззивният съд може да приложи императивна материалноправна норма, дори ако нейното нарушение не е въведено като основание за обжалване, както и да събере необходимите за прилагането й доказателствата, които се събират служебно от съда. В пар.13а, т.9 ДР на ЗЗП изрично е посочено, че със ЗЗП са въведени в националното ни законодателство разпоредбите на Директива 98/6/EО на Европейския парламент и на Съвета относно неравноправните клаузи в потребителските договори. Цитирана е и част от формираната по въпроса многобройна практика на Съда на Европейския съюз, съгласно която националният съд (дори и без наличие на възражение)  е длъжен да разгледа служебно неравноправния характер на договорна клауза, когато са налице необходимите за това правни или фактически обстоятелства. Националният съд, който констатира неравноправния характер на договорна клауза, е длъжен, от една страна, без да чака потребителя да направи искане в този смисъл, да изведе всички последици, произтичащи според националното право от това заключение, за да се увери, че потребителят не е обвързан от тази клауза. Изискването е да се спази принципа за състезателност в процеса и да се даде възможност на страните за становище, което е изпълнено с размяната на книжата по делото.

Съдът намира, че процесният договор попада в приложното поле на потребителската защита.

 С разпоредбата на чл.143 от ЗЗП, законодателят е обявил за неравноправна всяка уговорка във вреда на потребителя, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя. За да се прецени дали конкретните клаузи по договор отговарят на критериите на закона те трябва да бъдат формулирани по ясен и недвусмислен начин, както и потребителят предварително да е получил достатъчно конкретна информация как търговецът на финансови услуги може едностранно да промени цената.

Следователно изрично задължение на банката е в условията, при които предоставя на потребителя конкретния банков продукт да се съдържат кумулативно два елемента –методиката /метод/ за изчисляване на съответната лихва и предпоставките за нейната промяна през времетраенето на договора.   

Методът на изчисляване на съответния лихвен процент, трябва да съдържа ясна и конкретно разписана изчислителна процедура, посочваща вида, количествените изражения и относителната тежест на всеки от отделните компоненти – пазарни индекси и/ или индикатори. Поради това и предвид правната характеристика на договора за кредит, безспорна е и необходимостта от постигнато между съконтрахентите съгласие за начина на формиране възнаграждението на кредитодателя, т.е относно конкретната формула за определяне възнаградителната лихва - съществен елемент от съдържанието на този вид банкова сделка. От тук съдът извежда, че методиката за изчисление на лихвата, респ. БЛП, също се явява елемент от договора за кредит, което само по себе си изключва възможността същият да бъде едностранно променян от кредитодателя след сключване на кредитния договор, независимо дали се касае до фиксиран лихвен процент или до променлив такъв. Когато потребителят не е получил предварително достатъчно конкретна информация относно това как кредитодателят едностранно може да промени цената на доставената му финансова услуга, за да може на свой ред да реагира по адекватен съобразно интересите си начин, както и когато методологията, създадена от банката-кредитор, като нейни вътрешни правила, не са част от кредитния договор, последният не може да се счита за добросъвестен по см. на общата дефиниция за неравноправната клауза по чл.143 ЗЗП, за да е приложимо правилото на чл.144, ал.3, т.1 ЗЗП, т.е. дали изменението на цената се дължи на външни причини, които не зависят от търговеца или доставчика на финансови услуги, а са породени от въздействието на свободния пазар и/или от държавен регулатор.

В чл. 7 е посочен начина на определяне на уговорените между страните възнаградителни лихви, като е фиксиран размер от БЛП увеличен с надбавка от 5.71% .

Спорните клаузи на процесния договор за кредит, дават правото на банката да променя БЛП, но ОУ не съдържат конкретни основания, при които банката-кредитор придобива право едностранно да промени БЛП, нито механизъм, чрез който да се определи новия размер на БЛП, информация, която не е стигнала до потребителите по договора за кредит. Липсата на ясно определена формула и критерии по които се увеличава лихвения процент е установена и от вещото лице в заключението, в което той посочва, че не му е предоставена формула, от която да е видно как увеличението или намалението на компонентите влияе върху лихвения процент.

Ето защо, неяснотата и неинформираността досежно част от договора, от която зависи размерът на договорната лихва, респ. размерът на анюитетните вноски, поставя кредитополучателите в неравностойно спрямо банката положение. В този смисъл е и практиката на ВКС постановена по реда на чл. 290 ГПК – решение № 95/13.09.2016г. по т.д. № 240/2015г. на 2-ро т.о.; решение № 424/02.12.2015г. по гр.д. № 1899/2015г. на 4-то г.о. и решение № 77/22.04.2015г. по гр.д. № 4452/2014г. на 3-то г.о.

Проверката, извършена от вещото лице установява, че за периода от сключване на този договор начисляваните от кредитора задължения не съвпадат с така уговореното, като нищожна е уговорката за едностранно изменение, поради което същата не следва да породи правното си действие.

Следва да се приложи вариант 2 б на заключението на вещото лице.

Съгласно размера, определен от вещото лице общо дължимата главница е в размер на 120 116.62 евро, поради което искът, в тази му част следва да бъде уважен, а в останалата част до предявения размер от 125 000 евро отхвърлен.

По възнаградителната лихва: Договорната лихва е възнаграждение, което банката получава за услугата по договора за банков кредит и се дължи до датата, на която длъжникът реално изпълнява задълженията си по договора за банков кредит и е възнаграждение за банката за това, че е предоставила паричен ресурс на длъжника. Общо дължимата договорна лихва за периода 01.08.2010 година  до 23.11.2012 година е в размер на 29136.92 евро, съгласно изчислението на вещото лице, до който размер искът следва да се уважи, а за разликата над тази сума до предявения размер от 57456.08 евро да се отхвърли. Следва да се уважи и иска за сумата от 3750 евро комисионна за управление на кредита.

Законната лихва върху главницата следва да се присъди от датата на подаване на заявлението до окончателното изплащане на задължението.

Извършените плащания в хода на изпълнителното производство поради извършена публична продан, съгласно разрешенията, дадени в ТР 4/2013 година на ОСГТК на ВКС не следва да бъдат зачетени от съда по реда на чл.235, ал.3 ГПК.

По разноските:

Постъпила е частна жалба, с която ответниците твърдят, че неправилно съдът е постановил осъдителен диспозитив за дължимите в заповедното производство разноски.

Съгласно ТР 4/2013 година на ОСГТК на ВКС при проведен иск след заповедно производство исковият съд дължи произнасяне по разноските, като се произнася с осъдителен диспозитив, съобразно изхода на спора. Заповедта за незабавно изпълнение, в частта за разноските е преустановила своето действие, поради което неоснователно е твърдението, че следва да се измени същата, в частта за разноските.

По отношение на присъденото адвокатско възнаграждение. Между страните липсва уговорка относно размера на адвокатското възнаграждение. Когато адвокат осъществява дейност по безплатно представителство страните следва да уговорят размер, а дължимостта да се определи съобразно правилата на ГПК, с оглед изхода на спора. Касае се за договор между страните, като съдът не може да замести волята на страните, като сам определи дължимия размер. Определения размер е сумата от 2478.15 лева, поради което определението следва да бъде отменено, а решението изменено, като ищецът бъде осъден да заплати сумата от 2478.15 лева.

Поради частично съвпадане на правните изводи на двете инстанции решението на Варненски окръжен съд следва да бъде потвърдено, в частта, с която са уважени исковете срещу С.С. за сумата от 120 116.62 евро, представляваща главница по договор за предоставяне на банков кредит №014OD-R-000062/20.08.08г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението - 23.11.12г. до окончателното погасяване на вземането; СУМАТА от 29136,92 евро, представляваща  просрочени лихви за периода 01.08.10г. - 23.11.12г.; СУМАТА от 3750 евро, представляваща  комисионни за управление на кредита съгласно т.11 от договора за 2011г. и 2012г , в частта, с която е осъден да заплати на „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД сумата от 9347.22 лева, разноски в заповедното производство и сумата от 15685.53 лева, разноски.

Решението следва да бъде отменено, в частта, с която са уважени исковете срещу В.С.,  като вместо него бъде постановено друго, по съществото на спора, с което исковете бъдат отхвърлени.

С оглед изхода на спора ответникът С. следва да бъде осъден да заплати на „Първа инвестиционна банка“ АД сумата от 8813.74 лева, разноски за въззивната инстанция, съразмерно на уважената част на иска, а „Първа инвестиционна банка“ АД следва да бъде осъдена да заплати на адв.Р.И. сумата от 17627.49 лева, разноски за двете инстанции, съразмерно на отхвърлената част на иска за ответницата С. за две инстанции и сумата от 2478.15 лева за ответника С. за въззивната инстанция.

По изложените съображения Варненският апелативен съд

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение № 541/08.07.2016 г. по т.д.№ 705/2015 г. по описа на Окръжен съд – Варна, в ЧАСТТА, с която е признато за установено, че В.И.С. дължи на „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД солидарно със С. М С. сумата от 120 116.62 евро, представляваща главница по договор за предоставяне на банков кредит №014OD-R-000062/20.08.08г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението - 23.11.12г. до окончателното погасяване на вземането; СУМАТА от 29136,92евро, представляваща  просрочени лихви за периода 01.08.10г. - 23.11.12г.; СУМАТА от 3750евро, представляваща  комисионни за управление на кредита съгласно т.11 от договора за 2011г. и 2012г., за които вземания по ч.гр.д. №17356/2012г. по описа на ВРС, ХХVІ състав, е издадена заповед №9654/29.11.2012г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, на основание чл. 422, ал.1 във вр. с чл.415 от ГПК и е осъдена да заплати на „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД сумата от 9347.22 лева, разноски в заповедното производство и сумата от 15685.53 лева, разноски; ОТМЕНЯ определение № 541/08.07.2016 г. по т.д.№ 705/2015 г. по описа на Окръжен съд – Варна, като вместо него ПОСТАНОВЯВА

ОТХВЪРЛЯ предявените от „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД срещу В.И.С. искове за признаване за установено, че дължи на „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД солидарно със С. М С. сумата от 120 116.62 евро, представляваща главница по договор за предоставяне на банков кредит №014OD-R-000062/20.08.08г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението - 23.11.12г. до окончателното погасяване на вземането; СУМАТА от 29136,92евро, представляваща  просрочени лихви за периода 01.08.10г. - 23.11.12г.; СУМАТА от 3750евро, представляваща  комисионни за управление на кредита съгласно т.11 от договора за 2011г. и 2012г., за които вземания по ч.гр.д. №17356/2012г. по описа на ВРС, ХХVІ състав, е издадена заповед №9654/29.11.2012г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, на основание чл. 422, ал.1 във вр. с чл.415 от ГПК

ПОТВЪРЖДАВА решение № 541/08.07.2016 г. по т.д.№ 705/2015 г. по описа на Окръжен съд – Варна, В ЧАСТТА, с която е признато за установено, че С. М С. дължи на „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД  сумата от 120 116.62 евро, представляваща главница по договор за предоставяне на банков кредит №014OD-R-000062/20.08.08г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението - 23.11.12г. до окончателното погасяване на вземането; СУМАТА от 29136,92 евро, представляваща  просрочени лихви за периода 01.08.10г. - 23.11.12г.; СУМАТА от 3750евро, представляваща  комисионни за управление на кредита съгласно т.11 от договора за 2011г. и 2012г., за които вземания по ч.гр.д. №17356/2012г. по описа на ВРС, ХХVІ състав, е издадена заповед №9654/29.11.2012г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, на основание чл. 422, ал.1 във вр. с чл.415 от ГПК, както и в ЧАСТТА, с която С. М С. е осъден да заплати на „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД сумата от 9347.22 лева, разноски в заповедното производство и сумата от 15685.53 лева, разноски.

ПОТВЪРЖДАВА решение № 541/08.07.2016 г. по т.д.№ 705/2015 г. по описа на Окръжен съд – Варна, В ЧАСТТА, с която са отхвърлени предявените от „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД искове срещу В.И.С. и С. М С. за разликата над 120116,62 евро до пълния претендиран за установяване размер на главницата от 125000 евро и за просрочени лихви за разликата над 29136,92евро до пълния претендиран за установяване размер на вземането от 57456,08 евро, за които вземания по ч.гр.д. №17356/2012г. по описа на ВРС, ХХVІ състав, е издадена заповед №9654/29.11.2012г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК.

ИЗМЕНЯ решение № 541/08.07.2016 г. по т.д.№ 705/2015 г. по описа на Окръжен съд – Варна, В ЧАСТТА, с която „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД е осъдена да заплати на адв.Р.Х.И. сумата от 2042.66 лева, като ОСЪЖДА „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД  да заплати на адв.Р.Х.И. СУМАТА от 2478.15 лева адвокатско възнаграждение.

ОСЪЖДА „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД да заплати на адв.Р.Х.И. сумата от 17627.49 лева, представляваща адв.възнаграждение, на осн. чл.38, ал.2 във вр. с ал.1 т.2 ЗАдв, дължимо за процесуално представителство за двете инстанции, за ответницата В.С. за целия размер на исковете и сумата от 2478.15 лева, представляваща адвокатско възнаграждение за ответника С. за въззивна инстанция за отхвърлената част на иска.

ОСЪЖДА С. М С. да заплати на „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА“ АД  сумата от 8813.74 лева, разноски, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-месечен срок от получаване на съобщението до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: