Р      Е      Ш     Е      Н      И      Е

 

 

№  16/25.01. 2017 година                           град Варна

 

 

              В   ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

 

          Апелативен съд – Варна                                търговско  отделение

на двадесет и трети ноември                                               година 2016

в открито  заседание в състав :

 

                                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ : В.Аракелян                                                                                  ЧЛЕНОВЕ : А.Братанова

                                                                                                  М.Недева

при  секретаря Е.Т.

като разгледа докладваното от съдия М.Недева в.т.д. № 510 по описа  на Варненския апелативен съд за 2016г., за да се произнесе, взе пред вид следното :

          Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

          Образувано е по подадена въззивна жалба от „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК 124693172, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, бул.Русия № 13, офис 2, представлявано от управителя М.Ж.П. и от „Вариант – 6” АД, ЕИК 837065369, със седалище и адрес на управление гр.Шумен ул.Васил Друмев № 35, ап.7, представлявано от Н К Н против решение № 55/16.05.2016г. на Шуменския окръжен съд, постановено по т.д. № 437/2015г. в частта, с която е отхвърлен  предявения от „Добруджа билдинг” ЕООД  срещу Община Шумен иск с правно основание чл. 80 от Закона за концесиите във вр. с чл. 99 от ЗЗД над сумата от 706 815,22 лв до размер 889 430,22 лв, поради прихващане; в частта, с която е отхвърлен предявения от „Добруджа билдинг” ЕООД  срещу Община Шумен иск с правно основание чл. 80 от Закона за концесиите във вр. с чл. 99 от ЗЗД над сумата от 889 430,22 лв до пълния предявен размер от 1 070 681,86 лв, като неоснователен; в частта, с която е отхвърлен предявения от „Добруджа билдинг” ЕООД срещу Община Шумен иск с правно основание чл. 86 от ЗЗД над сумата от 216 086,77 лв лихви до пълния предявен размер от 327 333,02 лв като неоснователен; в частта, с която е отхвърлен предявения при условията на евентуалност от „Вариант-6” АД срещу Община Шумен иск с правно основание чл. 80 от Закона за концесиите в частта му над сумата от 889 430,22 лв до пълния предявен размер от 1 070 681,86 лв, като неоснователен и в частта, с която е отхвърлен предявения при условията на евентуалност от „Вариант-6” АД срещу Община Шумен иск с правно основание чл. 86 от ЗЗД в частта му над сумата от 216 086,77 лв до пълния предявен размер от 327 333,02 лв като неоснователен. По съображения, подробно изложени в жалбата и свеждащи се до твърдението за неправилност на решението в обжалваната част, моли съда да го отмени и вместо него постанови друго, по съществото на спора, с което да уважи изцяло предявените от „Добруджа билдинг” ЕООД искове.

          Първото оплакване в жалбата се свежда до неправилно определяне от първоинстанционния съд на  историческата цена на подлежащия на обезщетение обект като стойността на СМР, определена в договора след приспадане на амортизациите. Счита, че цената на придобиване на обекта от първия етап на строителството, който е завършен и въведен в експлоатация, е 2 000 000лв, тъй като след сключване на концесионния договор са подписани и три допълнителни споразумения – от 14.12.2005г., от 23.02.2006г. и от 20.06.2008г., с които първоначално договорената инвестиция от 500 000лв е увеличена на 2 500 000лв. Увеличението се е наложило заради изграждането на  спортния комплекс. Останалите 500 000лв са предвидени за втория етап от строителството, който е извън предмета на настоящия спор. Според заключението на съдебните експерти стойността на извършените СМР по осреднени разходни норми в строителството е 1 395 555лв, а според счетоводните данни на концесионера -  1 966 022,83лв. Съдът е следвало да се съобрази с неговите счетоводни данни, тъй като те отразяват реално вложените от концесионера средства в строителството. Признава, че разходът за закупуване на багер от 48 844лв, както и разходите, направени след въвеждане на обекта в експлоатация в  размер на 23 500лв, данъчно признатите амортизации от 170 124,78лв и присъдените суми по двата частични иска следва да бъдат приспаднати от дължимото обезщетение, което остава в размер на   1 365 259,26лв. И тъй като настоящият иск е предявен за сумата от 1 070 681,86лв, то следва да бъзе уважен изцяло.

          Неправилно е извършено и  прихващане с възражения на ответника за неустойка и обезщетение за вреди. Правото на неустойка за общината възниква при неизпълнение на задължението на концесионера да разкрие и поддържа средносписъчен брой на работните маста на територията на обекта на концесия, след въвеждането му в експлоатация, от 35 работни места. Тъй като само първият етап на строителството е бил въведен в експлоатация, това право въобще не е възникнало. Но ако беше възникнало, задължението за неустойка щеше да е за не повече от 10 работни места за 2010г. Неправилно съдът е приел, че се дължи неустойка и за неподдържани работни места от м.май до м.декември 2009г. след като според в.лица средносписъчният брой на заетите на обекта лица за 2009г. е 36. Поддържа възражението за нищожност на договорената неустойка.

Възражението за прихващане с вземане за обезщетение за вреди е неоснователно, тъй като премахването на част от съществуващите по –рано в обекта трибуни и на козирка на входа са предвидени като СМР  в приетия от общината Уедрен график и разрешителното за строеж и като такива не представляват вреди. Освен това общината е получила предвидената в концесионния договор неустойка за незавършени СМР в размер на 284 210,24лв  по т.д. № 658/2013г. на ШОС, която неустойка е много по –голяма от реално претърпените от нея вреди. Обезщетение за вреди за възстановяване на театъра не може да се кумулира с неустойка за незавършено строителство.

          Възраженията за прихващане на общината са недопустими, тъй като не произтичат от едно и също правоотношение. Вземането на цедента произтича от закона, а това на общината – от концесионния договор. Не са налице ликвидни и изискуеми вземания, тъй като възраженията са направени в съдебен процес, при който ликвидността настъпва след като спорното вземане бъде установено със сила на пресъдено нещо. Недопустимо е да се прави възражение за прихващане с вземане, което е погасено по давност и едновременно с това не е станало безспорно в срока на исковата давност, още повече че нито активното, нито пасивното вземане са ликвидни и изискуеми. Неустойката за неразкрити работни места е изцяло погасена  през м.август 2013г., т.е. – 3 години след прекратяване на договора. Претенцията за обезщетение за възстановяване на театъра е неуточнена. Общината не е посочила какво точно е разрушил концесионерът, нито на коя дата. Дори и възраженията за прихващане да са основателни до посочения от първоинстанционния съд размер – общо 182 615лв, при дължимо обезщетение от  1 365 259,26лв остатъкът възлиза на 1 182 644,26лв и искът следва да бъде уважен изцяло.

          И накрая – по акцесорния иск по чл.86 ЗЗД  неправилно първоинстанционният съд е присъдил законна лихва не върху признатото в полза на ищеца вземане от 889 430,22лв, а върху сумата, намалена с извършеното прихващане – 706 815,22 лв. Извън това, тъй като главният иск следва да бъде уважен в пълния предявен размер, дори и да бъде извършено прихващане, лихвите се дължат също в пълния предявен размер от 327 333,02лв.

          С оглед частичното уважаване на главните искове съдът не е следвало да постановява диспозитив и по отношение на евентуално предявените искове.

          Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди съдебния акт в обжалваната му част.

           Постъпила е и въззивна жалба от Община Шумен срещу същото решение, но в частта, с която е осъдена да заплати на  „Добруджа билдинг” ЕООД сумата от 706 815,22 лв, ведно със законната лихва върху тази сума от датата на предявяване на исковата молба 27.07.2015 г. до окончателното изплащане на задължението, както и        сумата от 216 086,77 лв – обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху сумата от 706 815,22 лв за периода 27.07.2012 г. – 27.07.2015 г. Счита решението в обжалваната му част за неправилно и необосновано и моли съда да го отмени, като вместо него постанови друго, с което да отхвърли изцяло предявените срещу общината претенции.

          С оглед позоваването на ищеца на СПН по частично предявените претенции по т.д. № 539/2010г. на ШОС и по т.д. № 658/2013г. на ШОС счита, че тя се разпростира само върху съдебно установените правопораждащи факти, но не и върху останалия размер на вземането. Правопораждащият факт в случая счита, че е прекратяването на договора за концесия.

          На първо място оспорва  приетата от първоинстанционния съд цена на придобиване на изградения от концесионера обект, чието обезщетение се претендира,  от 1 395 555лв, както и твърдяната  такава в размер на 2 000 000лв. В концесионния договор цена на придобиване не е определена и това ясно се вижда от последното споразумение от 20.06.2008г. и приложения към него Уедрен график. Определената в него обща стойност на инвестицията от 2 100 000лв не включва описания в исковата молба обект, за който се търси обезщетение, тъй като той е въведен в експлоатация на 19.11.2007г.

          Изграденият от концесионера „Вариант 6” АД спортно-развлекателен комплекс, описан в Разрешението за ползване от 19.11.2007г. , не е в изпълнение на договорните му задължения, поради което няма право на обезщетение за него по реда на чл.80 от ЗК. Обезщетение за забавено плащане в размер на 216 086,77лв не се дължи преди влизане на решението в сила, защото от този момент то би станало ликвидно и изискуемо.

          Неправилно съдът не е уважил възражението за прихващане с дължима неустойка по чл.36 от концесионния договор в пълен размер. За периода след въвеждане на обекта в експлоатация на 19.11.2007г. концесионерът е следвало да назначи и поддържа нови 35 работни места. От приложение 5 и 6 на комплексната съдебно-техническа и икономическа експертиза се вижда, че това задължение не  е изпълнено изцяло, като дължимата за това неустойка е 1 033 620лв.

          Съгласно чл.75 ал.3 от ЗОбС /отм./, приложим към процесните отношения като действащата правна норма към момента на сключване на договора, регламентираща последиците при прекратяването му, както и съгласно чл.38 от самия договор концесионерът има право на обезщетение за направените подобрения при предсрочно прекратяване на договора, освен при виновно неизпълнение на задълженията му. А по делото няма спор, че договорът е прекратен на 18.08.2010г. по вина на концесионера.

          Оспорва и активната процесуална легитимация на „Добруджа билдинг” ЕООД. Твърди, че договорът за цесия е нищожен поради липсата на предмет – чл.26 ал.2 ЗЗД, тъй като към момента на сключването му липсва годно за прехвърляне вземане, липсва установено по основание и размер с влязло в сила решение вземане. Прехвърлено е едно бъдещо вземане и то само ако бъде установено по съдебен ред. А предмет на цесионна сделка могат да бъдат само съществуващи вземания, не и бъдещи такива, според                   реш. № 32/09.09.2010г. на ВКС, ІІ т.о., постановено по реда на чл.290 ГПК.

          Въззиваемата страна оспорва жалбата по съображения, подробно изложени както в писмен отговор, така и в пледоария по същество.

          Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :         

          Предявени са в условията на евентуалност искове с правно основание чл.80 от Закона за концесиите вр.чл.99 ЗЗД и чл.86 ЗЗД.

          Ищецът „Добруджа билдинг” ЕООД претендира от  Община Шумен заплащане на сумата от 1 070 681,86 лв  обезщетение по чл. 80 от Закона за концесиите, както и сумата от 327 333,02 лв законна лихва върху тази сума за периода 24.07.2012 г. – 24.07.2015 г. В условията на евентуалност същите суми се претендират от ищеца „Вариант-6” АД, гр. Шумен.

          Установената по делото фактическа обстановка е следната :

          По силата на Договор за концесия № 25-01-124/10.03.2004г., сключен между Община Шумен, в качеството й на концедент и „Вариант 6” АД, гр.Шумен, в качеството му на концесионер,  е предоставена концесия с предмет : Извършване на търговска дейност върху имот „Летен кино-театър” гр.Шумен - публична общинска собственост, за срок от 20 години. Съгласно чл.25 от договора концесионерът се е задължил в срок от три години да извърши инвестиции в размер на 500 000 лв., от които 400 000 лв. за проектиране и строителство и 100 000 лв. за благоустройство и въвеждане. В последствие към договора са сключени и три последователни анекса : споразумение № 20 -00-6048 от 14.12.2005г.; споразумение № 26-00-6048 от 23.02.2006г. и споразумение № 26-00-3401 от 20.06.2008г., с които се променят сроковете и размерът на инвестициите  по договора. Така с  първото споразумение страните уточняват, че общият размер на инвестициите в обекта съгласно чл.25 от договора е  в размер на 2 000 000 лв., от които за проектиране и строителство – 400 000 лв., а за благоустройство и въвеждане – 1 600 000 лв. С второто споразумение е увеличена  еднократната концесионна такса и изменено концесионното възнаграждение. С третото споразумение към  предвидените разноски за благоустройство и въвеждане в размер на 1 600 000 лв. се договаря и допълнителна инвестиция на стойност минимум 500 000 лв. за срок до 11.05.2009г.

          Неразделна част от концесионния договор е приетият от страните Уедрен график за изпълнението на СМР към споразумението от 20.06.2008 г., предвиждащ етапите за извършване на отделните СМР, с краен срок 10.05.2009г. за завършване на трибуните в готов вид и главния вход към летен театър и сцена, довършителни работи  към Комплекс „Летен кино- театър” и благоустрояване на прилежащия терен.

          След издаване на  Разрешение за строеж №162/17.05.2006 г. е започнало преустройството и изграждането на пристройки на територията на летния театър, състоящи се от две тела – североизточно и югозападно. Строителството е разделено на два етапа – І-ви етап Югозападно тяло – пристройка на две нива и ІІ-ри етап – Североизточно тяло. Първият етап от строителството включва изграждането на  спортно-развлекателен комплекс, с  трибуни за 600 зрители, фитнес зала, солариум, сауни, парна баня, заведения за обществено хранене, боулинг, зона за билярд, помещения за масаж, съблекални със санитарно-битови помещения, зала за йога и аеробика и зала за скуош. Същият е завършен и въведен в експлоатация с Разрешение за ползване № СТ-12-1030/19.11.2007 г. на ДНСК. 

Графикът  за довършителните СМР не е бил спазен, като според ищеца това се дължало на спиране на стpoителната дейност поради финансовата криза. Концесионерът направил на концедента предложение за изменение на концесионния договор, но концедентът с нотариална покана от 13.05.2010 г. отправил предизвестие за прекратяване на договора за концесия, считайки същия за развален с изтичането на тримесечен срок от връчването на поканата – 17.05.2010. На 18.08.2010г. договорът за концесия е прекратен. Обектът бил принудително иззет от общината на 30.11.2010 г. в изпълнение на заповед № РД 25-1508 от 01.11.2010 г.

С Договор за цесия от 18.04.2013г., сключен между „Вариант 6” АД, гр.Шумен като цедент и „Добруджа билдинг” ЕООД, гр.Добрич като цесионер е извършено прехвърляне на вземането на „Вариант 6” АД срещу Община Шумен в размер на 1 380 681,86лв, ведно с натрупана законна лихва от 22.06.2010г. до прехвърляне на вземането, представляващо обезщетение за направените в съответствие с концесионния договор подобрения и приращения  на осн.чл.80 ал.1 от ЗК. В договора изрично се посочва, че правото на цедента е признато в мотивите на решението на Шуменския окръжен съд по т.д. № 539/2010 г., потвърдено с решение № 11/17.01.2012г. на Варненския апелативен съд по в.т.д. № 682/11г. и недопуснато до касационен контрол с определение на ВКС по т.д. № 371/2012г.

 С уведомление по чл.99 ал.3 от ЗЗД вх.№ на Община Шумен  26-00-2758 от 30.05.2013г. цедентът „Вариант 6” АД уведомява общината за извършената цесия. С нарочно писмо с вх. № 26-00-2759  на Община Шумен цесионерът «Добруджа билдинг» ЕООД е поканил общината да изпълни задължението си.

Ищците твърдят, че концесионерът  „Вариант-6” АД е извършил инвестиции в обекта в размер на 2 500 000 лева, от които 2 000 000 лева за строително-ремонтни работи. След приспадане на амортизационните отчисления, ищците посочват като размер на дължимото обезщетение по чл. 80 от Закона за концесиите 1 766 727,20 лева. Част от обезщетението било претендирано с частични искове.

          Така с влязло в сила Решение № 88/ 28. 05.2011 г. по т.д.№ 539/2010 г. на ШОС по частичен иск на концесионера „Вариант – 6” АД, гр.Шумен против концедента Община  Шумен общината е осъдена да заплати  сумата от 26 492.53 лв., от които 26 000 лв част от дължимото на ищеца обезщетение по чл.80 от ЗК за направените в предоставения на концесия имот “Летен кино-театър” гр. Шумен в съответствие с концесионния договор от 10.03.2004 г. подобрения и приращения и 492.53лв., мораторна лихва върху главницата за периода от 22.06.2010 г. /когато е получена поканата за плащане/ до датата на завеждане на исковата молба – 27.08.2010 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на завеждане на иска 27.08.2010 г. до окончателно изплащане на задължението. Решението е потвърдено с решение № 11/17.01.2012г. на ВнАпС по в.т.д. № 682/2011г., а с  определение № 701/25.10.2012г. по т.д. № 371/12г. на ВКС, ТК, І т.о. въззивното решение не е допуснато до касационно обжалване.

          С влязло в сила решение № 79/30.06.2014г. на Шуменския окръжен съд, постановено по т.д. № 658/2013г. Община Шумен е осъдена да заплати на  „Добруджа билдинг” ЕООД в качеството му на цесионер на вземане по силата на Договор за продажба на вземане (цесия) от 18.04.2013 г.   сумата от 121 523.09 лв. , от които  25 789.76 лв. уважена част от предявеният като частичен иск  за сумата от 310 000 лв обезщетение по реда на чл.80 от Закона за концесиите за направените в съответствие с концесионният договор подобрения и приращения  в размер на тяхната историческа цена след приспадане на съответните амортизационни отчисления, както и сумата от 95 733.33 лв., представляващи дължими по реда на чл.86 от ЗЗД мораторни лихви върху сумата от 310 000 лв за периода от 11.11.2010 г. до 11.11.2013 г. Претенцията до предявените 310 000лв е отхвърлена като погасена поради прихващане, на осн. чл.103 ал.3 от ЗЗД със сумата от 284 210.24 лв., представляваща дължимата от концесионера неустойка по чл.35 от Концесионен договор №25-01-124/10.03.2004 г., предвиждащ, че при неизпълнение на инвестиционната програма концесионерът дължи неустойка в размер на 30 % от стойността на договорените, но неизвършени инвестиции.   С решение № 129/30.04.2015г. на Варненския апелативен съд, постановено по в.т.д. № 736/2014г. решението е  потвърдено, а с определение  № 344/10.05.2016г.  по т.д. № 2476/2015г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. въззивното решение не е допуснато до касационен контрол.

          След приспадане на присъдените по частичните претенции суми е образуван размерът на предявената претенция от 1 070 681,86 лв главница  и кумулативно съединения с него иск за сумата от 327 333,02 лв. мораторна лихва.

           Влезлите в сила решения по частичните искове поставят въпроса за пределите на СПН по отношение на правопораждащите спорното право ЮФ и противопоставените им възражения. В тази връзка съдът е длъжен да съобрази константната и задължителна практика на ВКС, съгласно която при влязло в сила решение по частичен иск за същото вземане ответникът не може да прави възражения срещу правопораждащите факти за вземането. Т.е. - формираната сила на ПН по частичния иск ПРЕКЛУДИРА ВЪЗРАЖЕНИЯТА      на ответника срещу правопораждащите факти на спорното право, относими към възникването му. СПН на решението, с което се уважава частичния иск обхваща и основанието на иска и следва да бъде зачетена в производството за останалия размер на вземането. А в основанието на иска се включват всички онези факти, очертани от хипотезиса на правната норма, въз основа на които се поражда претендираното материално право. В този смисъл се е произнесла и касационната инстанция в производството по чл.288 ГПК на въззивното решение по втория частичен иск. С оглед на така формираната задължителна практика безспорно установени по делото с оглед разпростиране СПН по влезлите в сила решения по частичните искове, се явяват следните правопораждащи ЮФ и обстоятелства : наличието на подобрения и приращения, изпълнени от концесионера в предоставения на концесия имот„Летен кино-театър” гр. Шумен в съответствие с концесионния договор от 10.03.2004 г.,  както и че същите са извършени със съгласието на концедента в съответствие със сключения  договор, поради което на концесионера  се дължи обезщетение при предсрочно прекратяване на концесията, което се определя по реда на чл.80 от Закона за концесиите в размер на тяхната историческа цена след приспадане на съответните амортизационни отчисления, чиито размер не може да е по-малък от данъчно признатите амортизации за срока на концесията.

Ето защо съдът не дължи произнасяне по поддържаните от въззивника Община Шумен оплаквания във въззивната жалба, че изграденият от концесионера спортно-развлекателен комплекс не е в изпълнение на договорните му задължения, поради което на това основание на концесионера не се дължи претендиранато концесионно обезщетение, както и че съгласно чл.75 ал.3 от ЗОбС, действал към момента на сключване на концесионния договор и чл.38 от самия договор правото на концесионно обезщетение се поражда единствено в хипотезата на прекратяването му не по вина на концесионера и след като по делото е безспорно установено, че концесията е прекратена на 18.08.2010г.  поради неизпълнение на задълженията на концесионера, то той няма право на обезщетение.

           По оплакванията в жалбите :

          По жалбата на Добруджа билдинг, ЕООД :

          Оплакването е за неправилно определена историческа цена на придобиване на обекта, предмет на концесията. Според въззивника тази цена следва да бъде определена в размер на  2 000 000лв. и представлява  стойността на СМР, определена в договора, след приспадане на данъчно признатите амортизации. Според заключението на комплексната съдебна експертиза безспорно установените средства, вложени в изграждането на обекта, са 1 920 228,05лв. След приспадане на разхода за багер 48 844лв и данъчно признатите амортизации от 170 124,78лв, историческата цена на придобиване на обекта остава 1 701 259,26лв.

          По това оплакване в жалбата съдът намира следното :

          Съгласно чл.80 от ЗК, в приложимата към процесните отношения от 18.08.2010г. редакция, обезщетението за направените в съответствие с концесионния договор подобрения и  приращения е в размер на тяхната историческа цена след приспадане на съответните амортизационни отчисления, чийто годишен размер не може да бъде по-малък  от данъчно признатите амортизации за срока на концесията. Съгласно пар.1 т.6 от ДР на ЗК „историческа цена” по смисъла на закона е цената на придобиване, определена в концесионния договор. Тъй като обаче концесионният договор е сключен при действието на отменената гл.VІІІ от ЗОбС в него не е определена историческа цена. Тази празнота следва да бъде запълнена от нормата на чл.80 от ЗК  / в последваща процесните отношения редакция/, по смисъла на която

дължимото на концесионера обезщетение е в  размер на невъзстановените разходи за инвестиции в обекта на концесията, когато обектът е собственост на държавата, общината или публичноправната организация, т.е. – общата стойност на СМР. Ищецът твърди, че цената на придобиване на първия етап от строителството, заложена като инвестиция и в концесионния договор, е 2 000 000лв. Според заключението на  комплексната съдебно-техническа и съдебно-икономическа експертиза  доказани по делото се явяват  извършените от концесионера подобрения и приращения, за които се претендира концесионното обезщетение.  До 10.05.2009г. – крайния срок по Уедрения график на обекта са изградени : югозападно тяло, със стойност на СМР 1 395 555лв, започнато е строителството на северозападно тяло, със стойност на СМР 36 101,51лв и са направени изкопни работи за басейн, със стойност на СМР 10 668,62лв. Изграждането на басейна не е включено в Разрешението за строеж. В експлоатация е въведена единствено сградата – югозападно  тяло  със застроена площ от 1 130 кв.м. Предвид на това тя единствена представлява подобрения и приращения по смисъла на ЗК и единствена подлежи на обезщетение. Останалите обекти – единият недовършен, а другият – невключен в Разрешението за строеж  не подлежат на обезщетение. От тази сума, според легалната дефиниция на историческата цена следва да се приспаднат  данъчно признатите амортизации, които според т.8 на заключението са в размер на 170 124,78лв за трите години. Историческата цена, след приспадане на отчисленията, се явява в размер на 1 225 430,22лв. Действително в мотивите на обжалвания съдебен акт първоинстанционният съд е коментирал и осчетоводените от концесионера разходи за услуги и тяхната връзка с подобренията и приращенията, както и осчетоводените разходи за заплати и осигуровки, но тъй като техният размер не е отчетен при определяне на дължимото концесионно обезщетение, настоящият състав намира оплакванията в жалбата срещу тях за неоснователни.  След приспадане на присъдените суми по частичните претенции концесионното обезщетение остава в признатия от първоинстанционния съд размер от 889 430,22лв. Неоснователно е оплакването, че вместо стойността на извършените СМР по осреднени разходни норми в строителството съдът е следвало да съобрази стойността на реално вложените от концесионера средства при извършването на СМР, за да не се допусне неоснователно обогатяване на концедента. Освен че липсва обосновка за завишаването на реално вложените разходи от концесионера спрямо осреднените разходни норми в строителството, липсват и доказателства, че посочените от в.лица разходи за услуги, както и за заплати и осигуровки се отнасят единствено до изграждането на процесния обект, а не до дейността на предприятието на концесионера като цяло.

 

          По оплакването за извършено прихващане с възражението на ответника за неустойка за неизпълнение на задължението на концесионера да разкрие и поддържа средносписъчен брой на работните места на територията на обекта на концесия, след въвеждане на обекта в експлоатация от 35 работни места :

          Неоснователно е твърдението, че вземането за неустойка изобщо не е възникнало, тъй като задължението за разкриване и поддържане на 35 работни места на територията на обекта на концесията възниква след въвеждане на целия обект в експлоатация, а в процесния случай въведен в експлоатация е само първият етап от строителството с Разрешение за ползване от 19.11.2007г. Предложеното тълкуване на неустоечната клауза означава да се даде възможност на концесионера да черпи права от собственото си неправомерно поведение, доколкото по делото е изяснено, че концесионният договор не е изпълнен в цялост по негова вина. Освен това броят на неразкритите и неподдържани работни места за периода 19.11.2007г. – 18.08.2010г. е изследван от в.лица единствено на обекта, въведен в експлоатация. Некоректно е твърдението в жалбата, че видно от таблица 6 на първото заключение „през целия период от въвеждане на обекта в експлоатация до прекратяване на договора за концесия са поддържани дори много повече работни места”. От заключението към основната експертиза става ясно, че към момента на въвеждане на първия етап от строителството в експлоатация  в предприятието на концедента са били назначени 83 работника, от които 66 на обекта на концесията. Задължението по договор е за разкриване  на нови 35 работни места и поддържането им за всяка година, през която договорът е действал, а не само в поддържането на вече съществуващи такива. В заключението на допълнителната експертиза в табличен вид е посочен броя на неразкритите работни места по месеци за 2009г. и 2010г., като за последната година изследването е правено до м.август предвид прекратяването на договора. 2008г. не е посочена, тъй като през тази година задължението е изпълнено. Неоснователно е и оплакването в жалбата, че неустойка не се дължи за неподдържани работни места от м.май 2009г. до м.декември 2009г., тъй като задължението на концесионера е да поддържа средносписъчен брой на заетите лица за година – 35  на брой, а според заключението на в.лице средносписъчният брой на заетите на обекта лица за 2009г. е 36. Неустойката се дължи при неизпълнение на задължението на концедента не само да поддържа, но и да разкрие  посочения брой работни места. В допълнителното заключение е отразен броя на неразкритите работни места за периода м.май 2009г. – м.август 2010г. Налице е неизпълнение на задължението за разкриване на минималния брой работни места, предвид на което и дължимата за това неустойка е определена в размер на 129 423лв.

          И най-после уговорената неустойка за неизпълнение на задължението на концесионера да разкрие и поддържа средносписъчен брой на работните места на територията на обекта на концесия не е нищожна, както твърди въззивникът, тъй като общината не би претърпяла вреди от евентуалното неизпълнение на задължението, още повече, че в продължение на години концесионерът е разкрил и подддържал на нейна територия между 50 до 80 работни места. Според тълкувателната практика на ВКС възражението за нищожност на уговорената неустойка се преценява във всеки конкретен случай и то е основателно, когато неустойката излиза извън обичайните си обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. В случая подобно излизане извън обичайните функции на неустойката не е доказано.

          По възражението за прихващане с вземане за обезщетение за вреди  в следствие разрушаване на част от обекта:

          Предвид частичното уважаване на възражението за прихващане с вземане за неустойка, съдът дължи произнасяне и по второто възражение за прихващане, поддържано в пледоария по същество в размер на 263 072 лв.

          От заключението на в.лица се установи, че към момента на сключване на концесионния договор Летният кино-театър не е можел да бъде използван по предназначение предвид лошото му състояние. Стойността на СМР, необходими за привеждането му във вид, годен за ползване е била 209 880лв., а стойността на СМР, необходими за привеждането му във вид, годен за експлоатация към настоящия момент, т.е – след прекратяване на концесионния договор /след който момент е установено по делото, че общината не е ползвала обекта/ е в размер на  263 072 лв. Следователно вредите, които общината е претърпяла в резултат на неизпълнението на концесионния договор са в размер на 53 192лв. По идентични фактически и правни констатации и настоящият състав намира, че възражението  е основателно до този размер.

          Не се споделя тезата на въззивника, че тъй като премахването на част от съществуващите по –рано в обекта трибуни и на козирка на входа са предвидени като СМР  в приетия от общината Уедрен график и разрешителното за строеж, то те  не представляват вреди за общината. От заключението на комплексната съдебно-техническа и съдебно- икономическа експертиза се установи, че премахването на част от трибуните е осъществено с цел изграждането на басейн, който пък от своя страна не е предвиден  като част от дължимото от концесионера строителство и не е включен в Разрешението за строеж.

Не се споделя и разбирането, че след като общината е получила предвидената в концесионния договор неустойка за незавършени СМР в размер на 284 210,24лв  по т.д. № 658/2013г. на ШОС, тя няма право да претендира обезщетението за вреди за възстановяване на театъра. Според чл.15 ал.2 от Закона за концесиите приращенията и подобренията върху обект на концесия, включително върху негова принадлежност, които са публична държавна или общинска собственост, стават собственост на концедента от момента на възникването им. При разрушаване на част от изграденото строителство в обекта на концесията общината има право да претендира обезщетение за вреди, след като е доказала техния размер.

           Неоснователно е  твърдението на въззивника, че възраженията на общината са недопустими, тъй като двете компенсируеми вземания не произтичат от едно и също правоотношение / Вземането на цедента за концесионно обезщетение произтича от закона, а това на общината  - от договора/, тъй като вземането на цедента произтича от закона, но във връзка със сключения концесионен договор.

Неоснователно е и възражението за недопустимост на прихващането поради кумулативното наличие на двете предпоставки : погасяването му по давност и липса на ликвидност и изискуемост преди погасяването по давност. В случая направеното възражение за прихващане е процесуално, а не материалноправно.  Когато вземането не е ликвидно, налице е съдебно прихващане с неликвидни вземания. Ликвидността и изискуемостта на такива вземания настъпват с влизане на решението в сила.

В свое решение № 113/09.07.2013г. , постановено по гр.д. № 1274/2013г., състав на ВКС, ГК, ІІ г.о. в производство по чл.290 – 293 ГПК ясно разграничава двете хипотези на съдебно и извънсъдебно прихващане. При извънсъдебното прихващане, чийто материално правен погасяващ ефект настъпва с факта на отправяне на изявлението по реда на чл. 104 ал.1 предл. първо ЗЗД, от който момент двете насрещни, изискуеми и ликвидни вземания се считат погасени, е налице изискването на чл. 103 ал.1 ЗЗД за изискуемост и ликвидност на вземането , с което се иска да се извърши прихващане. Възражението за прихващане , надлежно заявено в хода на висящ съдебен процес като процесуален способ на защита срещу заявения основен иск е допустимо и когато не е ликвидно, нито изискуемо. В тези хипотези на съдебното прихващане погасителният ефект настъпва, след като влезе в сила решението , с което се установява съществуването на вземането и неговата изискуемост. Именно от този момент същото е и ликвидно, установено по размера , в който се реализира от съда. При направено възражения за прихващане съдът е длъжен да го приеме съобразно правилата на чл. 131-133 ГПК, и да се произнесе дори и ако вземането по направеното възражение не е ликвидно към този момент. Съгласно чл. 103 ал.2 ЗЗД съдебното прихващане се допуска и след като вземането е погасено по давност, ако е могло да бъде извършено преди изтичане на давността. Предявената давност не погасява вземането на кредитора, но тя има правен ефект, че то не може да бъде реализирано по съдебен или принудителен ред. По изключение –съгласно чл. 103 ал.3 ЗЗД прихващането запазва своето погасително действие, макар и това действие да се проявява, след като насрещното вземане е покрито с давност.

И тъй като по делото е установено, че вземането за неустойка на общината  за неразкриване на работни места за 2009г. е погасено по давност през 2012г.,  това за 2010г. – през 2013г., а вземането за концесионно обезщетение възниква след прекратяване на договора на 18.08.2010г., налага се извода, че съдебното прихващане между тези две вземания, което е могло да бъзе извършено преди изтичане на давността, е процесуално допустимо.

 

По акцесорния иск по чл.86 ЗЗД :

С оглед уточнения момент, от който настъпва погасителният ефект на съдебното прихващане, съдът намира за основателна жалбата в частта, с която се иска мораторната лихва да бъде начислена върху главница в размер на 889 430, 22лв за период от три години преди завеждане на исковата молба, а именно – 27.07.2012г. – 27.07.2015г. в размер на 271 925,92лв.

Според задължителната практика на ВКС при частично уважен главен иск не подлежи на разглеждане евентуалният иск. Така в решение № 210/27.VІІ.2015 г. на ВКС  по гр.д. № 5600/2014г. , І г.о. се приема, че разглеждането на евентуалния иск зависи от сбъдването на поставеното от самия ищец условие и то е отхвърлянето на главната му претенция. Недопустимо е  решаващият съд „да преизчислява” за каква част следва да се произнесе по евентуалния иск, ако главният иск е частично уважен, т.е. ако този съд е уважил предходния по ред на заявяване под условието на евентуалност иск, той няма право да се произнася по следващия, защото не се е сбъднало условието, под което е предявен. Това разрешение се отнася и за хипотезите, в които  „евентуалността е по отношение на субектите”. Това разбиране е възприето и в определение № 310/14.07.2016г. на ВКС, ТК, І т.о., постановено по ч. т. д. № 1251/2016г. по реда на чл.274 ал.3 ГПК и следователно съставляващо задължителна съдебна практика.

Тъй като в процесния случай съдът е уважил частично главния иск, не се дължи произнасяне по евентуално предявения иск. Първоинстанционното решение в частта, с която са отхвърлени предявените от „Вариант 6” АД, гр.Шумен искове следва да бъде обезсилено като недопустимо.

 

          По жалбата на Община Шумен :

         На първо място общината оспорва приетата от първоинстанционния съд цена на придобиване на концесионния обект, предмет на претендираното обезщетение. По въпроса за определянето на цената на придобиване бяха изложени мотиви във връзка с жалбата на „Добруджа билдинг” ЕООД, които не се налага да бъдат  преповтаряни. По отношение на съответствието на изградените от концесионера обекти с договорените е налице СПН по влезлите в сила решения по частичните претенции.

Неоснователно е оплакването за присъдено обезщетение за забавено плащане за периода 27.07.2012г. – 27.07.2015г., тъй като обезщетението би станало ликвидно и изискуемо едва след влизане на решението в сила и следователно едва от този момент би се дължала мораторна лихва. Обезщетението за забавено плащане се дължи от падежа на задължението, а ако такъв не е посочен  - от поканата. Установено по делото е, че ответникът е получил поканата за заплащане на обезщетението по чл.80 от ЗК на 22.06.2010 г. След тази дата той  е изпаднал в забава и съгл. чл.86, ал.1 от ЗЗД дължи законна лихва в размер на 271 925,92лв. за периода, за  който вземането не е погасено по давност, а именно  – 27.07.2012г. – 27.07.2015г.

Искането възражението за прихващане с неустойка по чл.36 от договора да се уважи в пълен размер, поддържано и във въззивната жалба, съдът намира също за неоснователно. Тезата си общината обосновава с анализ на данните по прил.5 и 6 към първоначалното заключение на комплексната съдебно-техническа и съдебно-икономическа експертиза. Въззивникът разчита тези данни в посока на твърдението си, че за периода от въвеждане на обекта в експлоатация на 19.11.2007г. до прекратяването на концесионния договор на 18.08.2010г. при задължението да назначи и поддържа 35 работни места  концесионерът е назначил 76 работника, а е освободил 130 / при налични 66 работни места в началото на периода/. Това според общината съставлява пълно неизпълнение на договорните задължения. Тезата не може да бъде споделена предвид на това, че 130-те работника са освободени едва в края на периода – през м.август 2010г., когато и самият договор е прекратен. Освен това при представянето на тази теза изцяло е елиминирано заключението по допълнителната съдебна експертиза, в което  е посочен броят на неразкритите работни места по месеци за периода май 2009г. – август 2010г. В този смисъл поддържаното оплакване в жалбата е неоснователно.

Поддържаното в жалбата твърдение, че договорът за цесия, с който ищецът „Добруджа билдинг” ЕООД обосновава активната си процесуална легитимация е нищожен поради липсата на предмет по смисъла на чл.26 ал.2 ЗЗД, тъй като към момента на сключването му липсва годно за прехвърляне вземане, установено по основание и размер със сила на пресъдено нещо, а предмет на цесионната сделка може да бъде само съществуващо, не и бъдещо вземане,  е също неоснователно. В потвърждение на тезата си цитира задължителна практика на ВКС, обективирана в решение 32/09.09.10г. на ВКС, ІІ т.о., в което  е решен въпросът могат ли бъдещи вземания да бъдат предмет на договор за цесия. Преди всичко настоящият състав намира, че цедираното на „Добруджа билдинг” ЕООД вземане не е бъдещо в смисъла на още невъзникнало вземане, поради което и цитираната съдебна практика е неприложима. Цедираното вземане не инкорпорира в себе си непрехвърлимо по естеството си неимуществено право, нито пък несамостоятелно имуществено право. Вземането на ищеца произтича от договора за концесия  от 10.03.2004г. Няма пречка имуществените права и задължения да бъдат цедирани, дори и ако са спорни. Ето защо неликвидно и неизискуемо вземане също може да бъде предмет на валиден цесионен договор. В този смисъл ищецът разполага с доказана активна процесуална легитимация за водене на предявения от него иск.

Останалите оплаквания в жалбата на Община Шумен съдът намира, че са включени в пределите на СПН по влезлите в сила решения по частичните искове, предвид на което повдигнатите с тях въпроси не могат да бъдат пререшавани.

          С оглед на изложените по –горе мотиви претендираното концесионно възнаграждение се определя в размер на 889 430,22 лв. След компенсирането му с вземане на ответника за неустойка за неизпълнение на задължението на концесионера за разкриване и поддържане на 35 работни места след въвеждане на обекта на концесията в експлоатация  в размер на 129 423лв, както и с обезщетението  за вреди в размер на 53 192лв. / общо 182 615лв/ предявеният иск следва да бъде уважен до размер на 706 815,22 лв. За горницата над този размер  до 889 430,22 лв  следва да бъде отхвърлен поради прихващане, а над тази сума до пълния предявен размер от 1 070 681,86 лв -  отхвърлен като неоснователен.  Ответникът следва да бъде осъден да заплати  и мораторна лихва върху главницата от 889 430,22лв за периода 27.07.2012г. – 27.07.2015г- в размер на 271 925,92лв, както и законната лихва от завеждане на исковата молба до окончателното изплащане на задължението.

          Предвид частичното уважаване на главния иск не следва да бъде разглеждан предявеният в условията на евентуалност иск. В този смисъл решението, в частта, с която са отхвърлени предявените от „Вариант 6” АД, гр.Шумен искове следва да бъде обезсилено като недопустимо.

          С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на страните се дължат разноски, както следва : Ищецът е направил разноски за двете инстанции в размер на 66 622,85лв. Съобразно уважената част на исковите претенции му се дължат 46 642,22лв. Ответникът е направил разноски за двете инстанции в размер на 51 158,04лв. Съобразно отхвърлената част на исковите претенции му се дължат 15 342,63лв. Изчислени по компенсация на ищеца се дължат 31 299,59лв.

 

          Водим от горното, съдът

 

Р       Е       Ш      И       :

 

          ПОТВЪРЖДАВА  решение № 55/16.05.2016г. на Шуменския окръжен съд, постановено по т.д. № 437//2015г. в частта, с която Община Шумен е осъдена  да заплати на „Добруджа билдинг” ЕООД, ЕИК 124693172, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, ул.Русия № 13, офис 2  сумата от 706 815,22 лва, ведно със законната лихва върху тази сума от датата на предявяване на исковата молба 27.07.2015 г. до окончателното изплащане на задължението,

          В частта, с която е отхвърлен предявения от „Добруджа билдинг” ЕООД  срещу Община Шумен иск с правно основание чл. 80 от Закона за концесиите във вр. с чл. 99 от ЗЗД над сумата от 706 815,22 лва до  889 430,22 лв, поради прихващане,

          В частта, с която е отхвърлен предявения от „Добруджа билдинг” ЕООД срещу Община Шумен  иск с правно основание чл. 80 от Закона за концесиите във вр. с чл. 99 от ЗЗД над сумата от 889 430,22 лва до пълния предявен размер от 1 070 681,86 лв, като неоснователен.

          ОТМЕНЯ  решението в частта, с която  Община Шумен е осъдена  да заплати на „Добруджа билдинг” ЕООД  сумата от 216 086,77 лева – обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху сумата от 706 815,22 лева за периода 27.07.2012 г. – 27.07.2015 г., както и в частта, с която е отхвърлен  предявения от „Добруджа билдинг” ЕООД  срещу Община Шумен иск с правно основание чл. 86 от ЗЗД над сумата от 216 086,77 лева до 271 925,92лв, както и в частта за разноските, като вместо него

 

П О С Т А Н О В Я В А  :

                  

          ОСЪЖДА Община Шумен да заплати на „Добруджа билдинг” ЕООД, гр. Добрич сумата от 271 925,92лв – обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху сумата от 889 430,22лв за периода 27.07.2012 г. – 27.07.2015 г.

          ПОТВЪРЖДАВА решението на ШОС по т.д. № 437/2015г. в частта, с която  е отхвърлен предявения от „Добруджа билдинг” ЕООД срещу Община Шумен иск с правно основание чл.86 ЗЗД за разликата над 271 925,92лв до претендираните 327 333,02лв.

          ОБЕЗСИЛВА    решението на ШОС по т.д. № 437/2015г. в частта, с която са отхвърлени предявените в условията на евентуалност от „Вариант-6” АД, ЕИК 837065369, със  седалище и адрес на управление: гр. Шумен, ул.  Васил Друмев № 35, ап.7  срещу Община Шумен искове с правно основание чл. 80 от Закона за концесиите в частта му над сумата от 889 430,22 лева до пълния предявен размер от 1 070 681,86 лева, като неоснователен, както и   с правно основание чл. 86 от ЗЗД в частта му над сумата от 216 086,77 лв до пълния предявен размер от 327 333,02 лв като неоснователен, като недопустими.

          ОСЪЖДА  Община Шумен да заплати на „Добруджа билдинг” ЕООД, гр. Добрич  сумата от 31 299,59лв – разноски за двете инстанции, изчислени по компенсация.

          Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ :