Р Е Ш Е Н И Е

 

330

 

Гр.Варна, 28.11 2013 год.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и девети октомври през две хиляди и тринадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

ЧЛЕНОВЕ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ПЕТЯ ХОРОЗОВА

 

При участието на секретаря Д.Ч., като разгледа докладваното от съдия П.ХОРОЗОВА в.т.д. № 512 по описа за 2013 г., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.258 и сл.ГПК.

Образувано е по въззивна жалба от Р.Н.В. *** против решение № 433/15.05.2013 г. по т.д.№ 2874/2012 г. на ВОС, Т.О., с което са отхвърлени исковете на въззивника против Д-М-С ЕООД гр.Варна за заплащане на сумата 35 204.94 лв., представляваща заплатена част от продажна цена по развален договор за покупко-продажба на недвижим имот, на основание чл.55, ал.1 ЗЗД, ведно със сумата от 11 793.65 лв., представляваща неустойка, на осн. чл.92 ЗЗД, ведно със сумата от 3 319.45 лв., представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода от 26.12.2011 год. до завеждане на исковата молба, на основание чл.86 ЗЗД.

Въззивната жалба е депозирана в срока по чл.259 ГПК от легитимирано лице, редовна е и е допустима. В нея се излага, че при постановяване на решението са допуснати съществени процесуални нарушения и такива на материалния закон, поради които се иска отмяната му като неправилно и постановяване на друго, с което предявените искове да бъдат изцяло уважени. В о.с.з. жалбата се поддържа, претендира се присъждане на съдебно-деловодните разноски.

Въззиваемата страна Д-М-С ЕООД гр.Варна счита жалбата за неоснователна и моли обжалваното решение да бъде потвърдено.

За да се произнесе по предмета на спора, съдът съобрази следното:

Не се спори между страните, че са сключили на 10.12.2007 г. предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот и извършване на строителството му, а именно офис № В7 с площ от 75.38 кв.м. Продавачът  Д-М-С ЕООД се е задължил да построи сградата изцяло със свои сили, средства и труд, както и да снабди сградата с разрешение за ползване до м.ІІІ.2009 г. Няма спор, че срокът не е спазен и изпълнителят е бил в забава до момента на изпълнението, а именно – 26.04.2011 г., когато строежът е въведен в експлоатация.

Купувачът Р.Н.В. е изпълнил първоначално поетите задължения да заплати авансово сумата от 18 000 евро. Разликата до пълната покупна цена в размер на 42 300 евро е уговорено да бъде погасена чрез банков кредит, отпуснат след издаване на акт обр.14, платима в тридневен срок от сключване на окончателния договор за покупко-продажба. Страните още са уговорили, че окончателният договор ще бъде сключен след отпуснат банков кредит на етап акт-обр.14 /съставен в края на 2008 г./.

На 07.07.2009 г. ищецът е адресирал до адв.М П писмено искане за среща в рамките на седмицата за подписване на споразумение за прекратяване на договора, мотивите за което са забава на продавача да предаде обекта, завишение с 9 кв.м. спрямо реалната площ на офиса, което се отразило върху способността му да изплати дължимата сума, както и некачествено изпълнение на конкретния обект. Приложеното писмо е неподписано.

В настоящата инстанция се спори, дали писмото е достигнало до ответната страна и дали ищецът е упражнил с него надлежно правото си да развали договора поради забава. Съдът намира, че обстоятелствата в жалбата са различни от изложените от ищеца в първата инстанция, които са били, че договорът между страните е развален с нотариална покана от 15.12.11 г. В съдебното заседание пред ВОС процесуалният представител на ищеца, освен забавата в крайния срок за предаване на офиса, сочи и неизпълнение на ответника на задължението му да покани ищеца за сключване на договор за прехвърляне на правото на собственост, като твърди, че ответникът по този начин е изпаднал в двойна забава, както и че ищецът повече няма интерес от забавеното реално изпълнение /промяната в обстоятелствената част на исковата молба във вр. с чл.87 ал.2 ЗЗД не е част от окончателния доклад по делото/. Не са били навеждани твърдения по надлежния ред, че предварителният договор е бил развален с писмото от 07.07.2009 г. Самото писмо, включително неговото съдържание и получаване, не са били предмет на обсъждане между страните и в проведеното пред първата инстанция открито съдебно заседание. За първи път в писмените бележки след даване ход по същество се твърди наличие на очевидна фактическа грешка в протокола от о.с.з. на 15.04.2013 г., в частта относно репликата на адв.Д. в пледоарията й по същество: „Аз считам, че договорът е прекратен с отправената нотариална покана от 25.12.2011 г. …”, като се твърди, че вярното изказване е за прекратяване на договора с писмо-покана от 07.07.2009 г.

Съдът счита, че от протоколираното изявление на л.134 по делото на процесуалния представител на ищеца е очевидно, че той коментира именно нотариалната покана и не споделя доводите му за допусната грешка в протокола, освен това при наличие на грешки протоколът подлежи на поправка по предвидения за това ред – чл.151 ГПК. С оглед изложеното съдът намира, че обстоятелството за разваляне на договора с писмо-покана от 07.07.2009 г. не представлява част от спорния предмет и е недопустимо да се въвежда в него при въззивното разглеждане на делото.

Независимо от изложеното дотук съдът констатира, че в писмото от 07.07.2009 г. до адв.М.Петков не се съдържа изявление за разваляне на договора, а единствено покана за прекратяване на същия по взаимно съгласие на страните, както е приел и първоинстанционният съд. След като искането е ясно и недвусмислено формулирано, то не подлежи на тълкуване, в частност в поддържания от ищеца смисъл, че писмото съдържа не друго, а именно изявление за разваляне на договора поради неизпълнение.

В исковата молба се излага, че Б П Б АД не е одобрила искането за предоставяне на кредит за закупуване на имота, поради разлика в описаната в договора площ и действителната такава /подобни твърдения съществуват и в писмото-покана/. Тези обстоятелства сочат за знание на ищеца относно настъпване падежа за плащане на последната вноска по договора /свързан с издаването на акт-обр.14/ и за предприемане на действия по осигуряване на средствата за нея. След като кредитните средства не са били предоставени, за което между страните няма спор, ирелевантно е обстоятелството, дали ответникът е отправил официална покана за изповядване на нотариалния договор за продажба, т.к. условие за сключването му е именно отпускането на кредит в полза на купувача. За последното ответникът не е поемал ангажимент, поради което и сключването на договор за кредит не е в зависимост от поведението на продавача по договора.

Както безспорно е установено, сградата е въведена в експлоатация на 26.04.2011 год., а с нотариална покана от 15.12.2011 г., връчена на същата дата на ответната страна /почти 8 месеца по-късно/, ищецът е заявил разваляне на договора от 10.12.2007 г. В поканата се твърди, че кредитът в размер на 42 300 евро не бил отпуснат, заради забава на строителството на сградата, че в уговорения срок до м.ІІІ.2009 г. сградата не била построена и въведена в експлоатация, както и че между страните не бил подписан договор за покупко-продажба. Поради допуснатата забава ответникът станал причина договорът между страните да не може бъде изпълнен, поради това и на основание р.V, т.4 вр. р.ІV т.1 от договора купувачът отправя предизвестие за развалянето му, както и претендира заплащането на уговорената неустойка за забава.

Съдът намира, че договорът не може да бъде развален по реда на чл. 87 ал.1 ЗЗД поради неизпълнение на ответника, след като той е изпълнил изцяло задълженията си, макар и със забава, т.к. в случая е невъзможно предоставянето на подходящ срок за изпълнение, каквото правната норма изисква. След осъщественото изпълнение договорът не може да се развали без предупреждение по реда на чл.87 ал.2 ЗЗД, освен ако развалящият не докаже, че междувременно изпълнението е станало безполезно. Безполез-ността е наведена от ищеца за първи път в проведеното открито съдебно заседание по делото. Съдът не е допуснал изменение на иска, а и в производството по търговски спорове изменението на иска би било допустимо, само когато такова се налага с оглед становището на ответника в отговора на исковата молба /вж. чл.372 ГПК/, какъвто по делото не е бил представен в срок. Освен това липсват въведени обстоятелства в какво конкретно се изразява сочената безполезност, както и не е било проведено доказване по този въпрос.

По изложените съображения въззивният съд намира, че предявеният иск по чл.55 ал.1 ЗЗД за връщане на даденото по договора поради отпадане на основанието за задържането му е неоснователен, с оглед неустановяване развалянето на договора на основанията, въведени в предмета на спора. Неоснователна е и акцесорната претенция за заплащане на обезщетение за забава в размер на законната лихва върху исковата сума, т.к. последната не се дължи.

В договора е предвидено, че при забава на продавача да снабди сградата с разрешение /удостоверение/ за ползване с повече от два месеца след м.V.2009 г., дължи неустойка в размер на 0.1 % дневно от стойността на незавършената част от строителството за всеки ден забава, но общо не повече от 10 % от общата цена на договора. Неустойка може да претендира само изправната страна по договора срещу неизправната. Забавата се отнася за финалния срок на договора, като междувременно при завършване на сградата на етап груб строеж, продавачът е следвало да прехвърли на купувача правото на собственост върху имота, след отпускане на банков кредит в полза на последния. Следователно, за закупуването на имота по законния ред ищецът е следвало да покани ответника, а не обратното. Именно неизпълнението на ищеца е препятствало сключването на окончателния договор и заплащането на остатъка от цената на имота. По тези съображения съдът счита, че ищецът понастоящем не се явява изправна страна по договора и не може да претендира заплащането на договорната неустойка. Няма пречка при надлежно изпълнение от негова страна /с оглед готовността на ответника да прехвърли имота с нотариален акт и да получи цената/, вземането за неустойка да бъде прихванато между страните.

С оглед изложеното, предявеният иск с правно основание чл.92 ал.1 ЗЗД за заплащане на договорна неустойка за забава също се преценява като неоснователен.

Крайните изводи на двете инстанции по съществото на спора съвпадат, поради което обжалваното решенвие следва да бъде потвърдено.

Водим от горното, Варненският апелативен съд

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 433/15.05.2013 г. по т.д.№ 2874/2012 г. на ВОС, Т.О.

Решението подлежи на касационно обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред Върховния касационен съд.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ: