Р Е Ш Е Н И Е   № 284

 

04.12.2018г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на шести ноември две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

                                                                         ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                               НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Десислава Чипева, като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 518 по описа на ВнАпС за 2018г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на С.Х.М. *** срещу решение № 23/06.02.2018г., постановено по т. д. № 232/2017г. по описа на Добрички окръжен съд, с което прието за установено, по предявен иск по реда на чл. 422 ГПК, че въззивницата дължи на „Банка ДСК“ ЕАД – гр. София, ЕИК 121830616, въз основа на договор за ипотечен кредит от 17.05.2008г. и допълнително споразумение от 02.06.2011г., сумите, за които е издадена Заповед за изпълнение № 654/16.05.2016г. по ч. гр. д. № 1356/2016г. по описа на Добрички районен съд.

В жалбата се поддържат доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон. Конкретно се твърди, че кредитът не е редовно обявен от банката за предсрочно изискуем поради нередовност на връчената покана, която не съдържа падежи и размери на дължими непогасени вноски, респ. на главница и възнаградителна лихва, както и размер на заемни такси, и е посочена дата на предсрочна изискуемост, различна от тази на връчване на нередовната покана. Твърди се и допуснато от първоинстанционния съд процесуално нарушение във връзка с поисканата от ответницата съдебно – счетоводна експертиза, за целите на доказване по направеното от нея възражение за прихващане с надплатени възнаградителни лихви. Излага се, че делото е приключено преди влизане в сила на определението по чл. 83, ал. 2 ГПК, с което окръжният съд е отказал да освободи ответницата от разноски за експертиза. Искането към въззивния съд е за отмяна на решението и отхвърляне на исковете изцяло, а в евентуалност, частично, при уважаване на направеното възражение за прихващане.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, срещу подлежащ на обжалване първоинстанционен съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалване, и е процесуално допустима.

Въззиваемото дружество „Банка ДСК“ ЕАД – гр. София, представлявано в процеса от ю. к. Г. В., представя отговор, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата, с подробно изложени доводи и съображения.

В насроченото открито съдебно заседание жалбата и отговорът се поддържат.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС съобрази следното:

Добричкият окръжен съд е бил сезиран с разглеждането на специални положителни установителни искове по реда на чл. 422, ал. 1 ГПК, с правно основание чл. 79, ал. 1 и чл. 86 ЗЗД във вр. чл. 60, ал. 2 ЗКИ, предявени от „Банка ДСК“ ЕАД – гр. София срещу С.Х.М., за установяване съществуването на парични задължения / 33 005.53 евро - главница, ведно със законната лихва, считано от 14.05.2016г. до окончателното погасяване на задължението, 7 701.00 евро - договорни лихви, 1 067.46 евро - наказателни лихви и 353.35 евро - заемни такси/ на оспорил вземанията кредитополучател, по сключен между страните договор за ипотечен кредит от 17.05.2008г. и допълнително споразумение от 02.06.2011г., за които суми е издадена заповед за изпълнение № 654/16.05.2016г. по ч. гр. д. № 1356/2016г. по описа на Добрички районен съд.

Обжалваното решение е валидно като постановени от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащи реквизитите по чл. 236 ГПК. Съобразно обстоятелствата, посочени в исковата молба и отправеното до съда искане, спорът е правилно квалифициран. Исковата молба е подадена в рамките на законоустановения срок, считано от уведомяването на ищеца за подаденото от длъжника възражение по чл. 414 ГПК за недължимост на сумите по заповедта за изпълнение. Следователно налице са особените процесуални предпоставки за допустимостта на производството по чл. 422 ГПК.

Предвид оплаквания в жалбата и становището на насрещната страна, съставът на въззивния съд намира, че в тази инстанция страните отново не спорят по съществена част от посочените от ищеца факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове. Същевременно възприетата от окръжния съд фактическа обстановка е резултат от правилна съвкупната преценка на събраните в хода на производството доказателства, обсъдени по съответните правила на ГПК. Установено е по безспорен начин, че между страните е възникнало валидно правоотношение по сключен на 17.05.2008г. договор за ипотечен кредит, за сумата от 69 000 лв., предоставена на 28.05.2008г. по заемна сметка на кредитополучателя, за срок на издължаване от 360 месеца. Уговорено е за предоставения кредит кредитополучателят да заплаща първоначална лихва за период от една година / гратисен период/ в размер на 1.5%, а за останалата част от срока на кредита – лихва, формирана от базов лихвен процент за този вид кредит, определян периодично от кредитора, плюс стандартна надбавка, която може да бъде намалена с отстъпка, съгласно Условията за ползване на преференциален лихвен процент по програма „Уют“ - Приложение № 2 към договора. Предвидено е, че кредитополучателят има право на преференциална лихвена отстъпка от 0,5 % от договорената стандартна лихвена надбавка при изпълнение на следните условия: кредитополучателят да има открита разплащателна сметка в лева и алтернативно да заяви или извършва реално плащане на минимум две услуги с месечно плащане и да заяви и да извършва реално плащане на минимум една услуга с месечно плащане и да се осигурява в ДПФ на ПОК ДСК Родина, като вноската трябва да бъде минимум 10 лв. месечно или минимум 120 лв. годишно, която да се удържа въз основа на подписано съгласие за незабавно инкасо. При загубване на правото на преференция, клиентът има право да го възстанови, когато отново изпълни условията на пакетната програма. Към датата на сключване на договора базовият лихвен процент е 4.69 %, а стандартната надбавка е в размер на 4.50 %, т. е. уговорен е лихвен процент от 9.19 % без отстъпка и 8.69% с отстъпка от 0.50%. Договорът съдържа и уговорка за задължение на кредитополучателя да заплащане на заемни такси.

С допълнително споразумение от 02.06.2011г. страните са постигнали съгласие за превалутиране на непогасения остатък от главницата по кредита за сумата 66 294.85 лв., в евро - 33 945.14 евро, по безкасовия курс на банката за съответната валута към деня на сключване на споразумението. Договорен е кредитът да се олихвява с променлив лихвен процент, който към датата на подписване на споразумението е в размер на 8.79%, който при изпълнение на условията на програма „ДСК Уют“, се намалява с преференциална лихвена отстъпка от 1 %, съгласно Условия за ползване на преференциален лихвен процент по програма „ДСК Уют“ - Приложение № 7.1. Предвидени са две условия, които следва да бъдат изпълнени кумулативно за ползване на преференицален лихвен процент – кредитоискателят да има открита разплащателна сметка в банката, от която да се издължава кредита и да поеме ангажимент трудовото му възнаграждение/кредитен оборот или пенсия да се превеждат по разплащателна сметка на банката.

За установяване на релевантните по спора факти, за които се изискват специални знания, по искане на ищеца е допусната съдебно - счетоводна експертиза, заключението по която, прието от първоинстанционния съд, се преценява като обективно и компетентно извършено и се кредитира изцяло. Въз основа на заключението, преценено в съвкупност с приетите писмени доказателства, съставът на въззивния съд приема, че кредитът е обслужван сравнително редовно до м. ІХ. 2013г. / с малки закъснения/. Анюитетната вноска с падеж 03.10.2013г. е внесена частично / непогасената част е за сумата 153.18 евро/, с множество плащания, извършени в периода от 31.10.2013г. до 26.08.2014г. След тази дата плащанията са преустановени. В начабото на 2014г. са настъпили обективните факти по т. 20. 2, Раздел VІІ „Отговорности и санкции“ от приложимите по договора ОУ- допусната забава в плащанията на главница и/или лихва над 90 дни, при които целият кредит става предсрочно изискуем и се отнася в просрочие. Към датата на подаване на заявлението по чл. 417 от ГПК, непогасените задължения за главница, договорни лихви, наказателни лихви и такси по процесния договор, изчислени от вещото лице съобразно уговореното в допълнителното споразумение и т. 20.1 и т. 20.2 от приложимите ОУ, са в размерите, за които е издадена заповед за изпълнение и изпълнителен лист на банката срещу кредитополучателя.

Ответницата оспорва наличието на предвидените в ОУ предпоставки за обявяване на предсрочна изискуемост на задълженията по кредита към момента, в който й е връчено уведомлението на банката. Твърди се, че не е имало непогасени задължения в резултат на надплатени суми за възнаградителна лихва, едностранно многократно завишавана от банката през периода от 2008г. до 2013г., на основание нищожни / неравноправни/ клаузи на т. 24.3 от приложимите ОУ към датата на първоначалния договор и т. 24.3.1 от ОУ, приложими по допълнителното споразумение. Излага се, че в тези клаузи от ОУ не се съдържа ясно методиката, която банката ще използва за повишаване на възнаградителната лихва.

Верността на твърденията на ответницата за едностранно многократно завишаване на договорната лихва от страна от банката през периода от сключването на договора през 2008г. до 2013г., се опровергава от всички събрани в хода на производството доказателства. В периода на действие на договора възнаградителната лихва е увеличена само един път въз основа на сочените като нищожни клаузи на Общите условия, чрез повишаване на базовият лихвен процент от 4.69 % с 5.69 %. Това е осъществено преди сключване на допълнителното споразумение от 02.06.2011г. между страните, с решение на Комитета за управление на активите и пасивите на „Банка ДСК“ ЕАД, обективирано в Протокол № 46 от 16.10.2008г., мотивирано с изменение над 1% за месец на лихвените проценти на „LEONIA“, „EURIBOR“ и „LIBOR“ за щатски долари и изменение над 0.5% за месец на индекса на потребителските цени за България.

По силата на допълнителното споразумение от 02.06.2011г., с което непогасената част от главницата е превалутирана от лева в евро, е постигнато съгласие за по - нисък процент на договорна лихва / 7.79 % при условията на намаляване с преференциална лихвена отстъпка и 8.79% - без отстъпка/, в сравнение с уговорения лихвен процент при сключване на договора / 8.69% с отстъпка и 9.19 % без отстъпка/, и с начисляваната договорна лихва за периода след изтичане на едногодишния гратисен период до 02.06.2011г., въз основа на едностранното изменение с решението по Протокол № 46 от 16.10.2008г./ 9.69 % с преференциална лихвена отстъпка съгласно Условия за ползване на преференциален лихвен процент по програма „ДСК Уют“ и 10.19% - без отстъпка/. Доколкото задължения за възнаградителна лихва не са предмет на допълнителното споразумение, а след 02.06.2011г. е съставен нов погасителен план за анюитетни вноски в евро и банката е начислявала договорна лихва единствено и само въз основа на уговорените между страните по - благоприятни за кредитополучателя лихвени проценти, възраженията на въззивницата за нищожност поради неравноправност на съответни клаузи от Общите условия, позволяващи на банката едностранно да променя договорни лихви, са релевантни към своевременно въведеното в предмета на спора възражение за прихващане с надвнесени суми за лихви само по отношение на периода преди сключване на споразумението, но не и към възникването и съществуването на процесните парични, за които е издадена заповед за изпълнение, преди евентуално да се зачете погасителен ефект с насрещно вземане на ответницата, ако възражението бъде прието за основателно.

Съгласно чл. 60, ал. 2 ЗКИ, за да породи действие предсрочната изискуемост, тя трябва да бъде обявена от кредитора на длъжника. Уведомлението следва да е в писмен вид и да е достигнало реално до длъжника, а от съдържанието му да се извежда ясно и недвусмислено волята на банката да упражни потестативното право за обявяване на кредита за изцяло изискуем преди изтичане на договорения в полза на длъжника срок.

Няма спор между страните, че нотариалната покана с рег. № 9210, том ІІ, акт № 89/19.08.2015г. по описа на Нотариус Ю. Димитров рег. № 160 на НК, в която е обективирано изявлението на банката за обявяване на кредита за изцяло и предсрочно изискуем, поради забава в плащанията на задълженията, е получена лично от ответницата на 25.08.2015г. Спорът е относно това дали поканата е редовна и съдържанието й е достатъчно, за да се изведе ясно и недвусмислено волята на банката за обявяване на предсрочна изискуемост.

Предвид обстоятелствата, че в нотариалната покана са посочени подробни данни за длъжника и кредитора, за договора за кредит, размер на кредита, номер на сметка, по която се отчита, причини за предсрочна изискуемост, както и предупреждение, че от датата на получаването върху цялата непогасена главница банката ще се начислява лихва в размер на договорения лихвен процент, увеличен с предвидената в договора надбавка за забава, и ще пристъпи към събиране на вземанията си по съдебен ред, настоящият състав приема, че няма основание за квалифициране на поканата като нередовна, респ. като негодна да произведе целеното с изпращането й действие на обективираното в нея уведомление за предсрочна изискуемост. Изявлението по чл. 60, ал. 2 ЗКИ за обявяване на кредита за предсрочно изискуем може да се приема като неясно и двусмислено в случаите, когато в съдържанието на поканата има елементи на отлагателност, поставят се условия или се определя по – нататъшен момент на предсрочна изискуемост, в който да породи своя резултат, различен от връчването. В процесната покана е обективирана крайна и окончателна воля на кредитора. Доколкото кредиторът няма възможност да предвиди кога ще бъде осъществено връчването на изявлението / в някой случай опитите за връчване продължават повече от една година/, а банката няма основание за счетоводно отразяване на кредита като предсрочно изискуем от дата, предхождаща реалното достигане на изявлението до кредитополучателя, точният размер на задълженията за главница и лихви, респ. непогасеният остатък от тях, за който ще бъде подадено заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК, не може да бъде определен към момента на изпращане на поканата. Счетоводното отразяване в случая на предсрочната изискуемост от датата 21.01.2016г., която безспорно е след връчването на нотариалната покана, е в интерес на длъжника, тъй като в този период банката не е начислявала наказателна надбавка върху цялата непогасена главница.

Въз основа на така приетата установеност за факти и обстоятелства, съставът на ВнАпС намира, че е доказано по безспорен начин възникването и съществуване на изискуеми и ликвидни парични вземания на ищеца „Банка ДСК“ ЕАД – гр. София от ответницата, по сключен между страните договор за ипотечен кредит от 17.05.2008г. и допълнително споразумение от 02.06.2011г., за които е издадена заповед за изпълнение № 654/16.05.2016г. по ч. гр. д. № 1356/2016г. по описа на Добрички районен съд.

Съществуването на паричните вземания, заявени от банката - кредитор в заповедното производство, е потвърдено изцяло, по вид и размер на вземанията, от заключението на съдебно – счетоводна експертиза и от събраните писмени доказателства. Проведено е успешно доказване и по отношение на уговорените в договора за кредит и допълнителното споразумение обективни факти, на които е основано упражненото потестативно право за обявяване на кредита за изцяло изискуем преди изтичане на договорения в полза на длъжника срок – поради забава в плащанията повече от 90 дни. Банката е упражнила правото си да обяви кредита за предсрочно изискуем с изявление, достигнало до кредитополучателя чрез редовно връчване на нотариална покана преди подаване на заявлението по чл. 417 ГПК. Следователно, в хода на процеса са доказани елементите от фактическия състав, необходим за пораждане вземането на банка - заявител да получи предоставена главница по кредит преди изтичане на уговорен в полза на длъжника срок, съгласно задължителните указания по тълкуването на чл. 60, ал. 2 от Закона за кредитните институции по т. 18 от Тълкувателно решение № 4/2013г. от 18.06.2014г. по тълк. дело № 4/2013г. на ВКС, ОСГТК.

При тези изводи по предявените установителни искове по чл. 422 ГПК съдът дължи произнасяне по въведеното в предмета на делото процесуално възражение на ответницата за прихващане на евентуални нейни задължения към банката, с вземане в размер на 18 000лв., с правна квалификация по чл. 55, ал. 1, предл.1 ЗЗД. Възражението е основано на фактическите твърдения, че сумата съставлява сбор от платени без основание възнаградителни лихви в периода от 07.05.2008г., начислявани в резултат на едностранно повишаване от страна на банката на лихвен процент въз основа на неравноправни /нищожни/ клаузи - т. 24.3 от Общи условия към първоначалния договор и т. 24.3.1 от Общи условия към допълнителното споразумение, тъй като в тях не е определена методика за промяна на БЛП по ясен, непротиворечив и предварително известен на кредитополучателя начин. Ответницата не е посочила от кое или от кои нейни евентуални задължения към банката в евро иска да се прихване сумата 18 000 лева.

Съгласно т. 11 в от ТР № 4/18.06.2014 г. по тълк. д.№ 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС, в производството по иска, предявен по реда на чл. 422, респ. чл. 415, ал. 1 ГПК, е допустимо въвеждането на правопогасяващи възражения за прихващане, по отношение на което са приложими постановките на т. 4 на ТРОСГТК № 1/2013 г. от 09.12.2013г. на ВКС. С оглед инвокираното във въззивната жалба оплакване за неправилност на обжалваното решение именно поради допуснати процесуални нарушения във връзка с поисканата от ответницата съдебно – счетоводна експертиза, насочена към доказване размера на платените повече възнаградителни лихви, основателността на възражение за прихващане се явява един от основните спорни въпроси пред въззивния съд.

Съгласно оспорената като неравноправна клауза, обективирана в чл. 24.3 от приложимите към сключването на първоначалния договор Общите условия, кредиторът има право да променя едностранно БЛП и таксите, за което уведомява кредитополучателя по подходящ начин при: изменение от поне 1 % за месец на стойностите на „LEONIA“,“ EURIBOR“ и „ LIBOR“; изменение от поне 1% на месец на валутен курс евро/лев или евро/щатски долар; изменение от поне 0,5% за месец на индекса на потребителските цени в България//CPI/; въвеждане на рестрикции от страна на Централната банка върху банковата система върху банката; промени в нормативните актове или регулациите на ЦБ, засягащи  функционирането и изискванията към банките; изменение поне от 10 % за месец на стойностите на средните годишни пазарни лихвени нива по привлечените депозити от нефинансови институции, обявявани в статистиката на Централната банка и съществена промяна в паричната политика на ЦБ, като премахване на валутния борд, обезценка на лева, деноминация на лева, смяна на парите.

За да направи извод за неоснователност на възражението, обосновано с твърдения за неравноправна клаузи, окръжният съд е приел, че не следва да намерят приложение по казуса разпоредбите на чл. 143, т. 7 и т. 10 ЗЗП относно неравноправни клаузите в договор, сключен с потребител, които са в негова вреда и не отговарят на изискването за добросъвестност и водят до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя. Съдът се е позовал на изключенията, визирани в чл. 144, ал. 3 ЗЗП по отношение на сделките с ценни книжа и финансови инструменти, чиято цена е свързана с изменение на борсовия курс или индекс или с размера на лихвения процент на финансовия пазар, които са извън контрола на търговеца или доставчика на финансови услуги, като е направен извод, че решението на КУАП от 16.10.2008г. е взето именно въз основа на изменението на обективни пазарни фактори / стойности на „LEONIA“, „EURIBOR“ и „ LIBOR“/, които са изцяло извън контрола на доставчика на финансовата услуга.

В практиката на ВКС са постановени множество решения по аналогични казуси, свързани с приложението на чл. 143 ЗЗП, в това число, като са коментирани и е извършена преценка за неравноправност на същите клаузи от ОУ на „Банка ДСК“ ЕАД.

Напр. с решение № 77 от 22.04.2015г. по гр.д. № 4452/2014г. на ІІІ г. о. е даден отговор на въпроса за приложението на предвиденото в чл.143, ал. 3, т.1 ЗЗП изключение от правилото за неравноправност на клаузи, даващи право на търговеца да завишава в значителна степен цената на стоката, без потребителят да има право да се откаже от договора, по отношение на сделките с ценни книжа, финансови инструменти и други стоки и услуги, чиято цена се изменя поради външни и независещи от търговеца фактори /въздействие на свободен пазар и/или държавен регулатор/. Изведено е, че за преценката дали е налице изключението от общия принцип за неравноправност, е необходимо методът за индексиране и промяна на цените да е описан по ясен и недвусмислен начин и потребителят да е получил достатъчно конкретна информация как търговецът може едностранно да промени цената.

С решение № 424 от 02.12.2015г. по гр.д.№ 1899/2015г. по реда на чл. 291, т. 1 ГПК е обявена за правилна практиката, че не е достатъчно за приложението на изключението по чл. 144, ал. 3, т. 1 ЗЗП посочването в спорната договорна клауза на обективните обстоятелства, независещи и извън контрола на банката, които могат да доведат до промяна на размера на лихвения процент по кредита, а следва да са отнапред установени и методиката и математическият алгоритъм за начина на формиране на изменението, и обвързаността на конкретния размер на промяната на лихвата с конкретния размер на изменението на пазарния индекс, за да се предотврати възможността търговецът да изменя произволно размера лихвата по кредита без да се съобрази с конкретното променено ниво на лихвения процент на финансовия пазар.

С решение № 95 от 13.09.2016г. по т. д. № 240/2015г. на ІІ т.о. е дадено разрешение на правния въпрос, че договорът за жилищен ипотечен кредит не е сделка, имаща за предмет финансови инструменти и че с оглед въведеното в чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗКИ изискване /при отпускането на кредит, банката да обяви правилата по кредита, съдържащи и посочване на лихвения процент, изразен като годишен лихвен процент, метода за изчисляване на лихвата, както и условията, при които може да се променя лихвата до пълното погасяване на кредита/, конкретната формула за определяне на възнаградителната лихва - методиката за изчисление на лихвата, съответно базовия лихвен процент, е съществен елемент от съдържанието на банковата сделка и като такъв, изключва възможността да бъде едностранно променян от кредитодателя след сключването на договора, независимо дали лихвеният процент е фиксиран или променлив. Изведено е, че когато на потребителя не е предоставена предварително достатъчна конкретна информация как банката може едностранно за промени цената на доставената финансова услуга, както и когато методологията на банката, включена във вътрешните й правила, не е част от кредитния договор, кредиторът не може да се счита за добросъвестен по смисъла на общата дефиниция за неравноправна клауза по чл.143 ЗЗП, за да е приложимо правилото на чл. 144, ал. 3, т. 1 ЗЗП.

С решение № 154/07.11.2016г. по т. д. 154/23016г. на І т. о. е даден отговор на правния въпрос, по който е допуснато обжалването, че уговорената неиндивидуално в договора за кредит възможност за едностранно увеличаване от страна на банката на първоначално съгласувания размер на базовия лихвен процент, при необявени предварително и невключени като част от съдържанието на договора ясни правила за условията и методиката, при които този размер може да се променя до пълното погасяване на кредита, не отговаря на изискването за добросъвестност, поради което по отношение на тази клауза, изключението по чл. 144, ал. 3, т. 1 ЗЗП е неприложимо.

Настоящият състав напълно споделя всички дадени от ВКС разрешения по приложение на материалния закон, като приема за основателно възражението за ответницата а нищожност на клаузата, обективирана в чл. 24.3 от приложимите към сключването на първоначалния договор Общите условия на банката, съгласно която кредиторът има право да променя едностранно БЛП. В договора за ипотечен кредит и в Общите условия към него не се съдържат условията по кредита, регламентиращи методиката, по които банката може едностранно да променя лихвата до пълното погасяване на задължението, т.е. не са инкорпорирани условията - вътрешните правила на банката, изисквани от т. 2 на чл. 58, ал.1 ЗКИ следва, че клаузата, която въвежда право на кредитора едностранно да променя базовия лихвен процент, е неравноправна. Тя съдържа единствено изброяване на обективните фактори като условия, при които банката може да извърши промяната. В ОУ и в договора не е посочен никакъв алгоритъм и правила, по които базовият лихвен процент ще бъде променен, съответно отсъства и правило за обвързаност на изменението на лихвения процент по кредита с изменението на стойностите на факторите, които принципно биха били основание за промяната. По делото няма данни, че на кредитополучателя са били оповестени и предоставени правила или методика, по която ще се определя или е определен конкретния размер на увеличението с 1 % на БЛП.

Платените възнаградителни лихви в периода от 03.07.2009г. / когато е изтекъл едногодишният гратисен период с начисляване на лихва от 1.5 %/ до сключването на споразумението - 02.06.2011г., в частта, формирана въз основа на едностранно завишения БЛП с 1% с решение на Комитета за управление на активите и пасивите на „Банка ДСК“ ЕАД, обективирано в Протокол № 46 от 16.10.2008г., са престирани при начална липса на основание, поради което подлежат на връщане на кредитополучателя.

Доказателственото искане на въззивницата за поставяне на допълнителна задача на вещото лице, изготвило в първата инстаниция съдебно – счетоводна експертиза, не е уважено. В приетата експертиза обаче се съдържат всички необходими данни, включително и в табличен вид, от които да се установи с елементарни математически изчисления, без необходимост от специални знания, размерът на насрещното вземане, съставляващо разлика между платените суми за възнаградителна лихва и дължими суми без увеличението на БЛП. В периода от 03.07.2009г. до 03.10.2010г. са платени възнаградителни лихви в размер на 8 642.34лв., а размерът на задължението при договорения от страните лихвен процент с отстъпка – 8.69%, е за сумата 7 750.46 лв. В периода от 03.11.2009г. до 03.02.2011г. са платени възнаградителни лихви в размер на 2 259.19лв., а размерът на задължението при договорения лихвен процент без отстъпка – 9.19 %, е за сумата 2 037.48 лв. Считано от 03.03.2011г. до 03.06.2011г. са платени възнаградителни лихви в размер на 2 143.35лв., а размерът на задължението при договорения лихвен процент с отстъпка е за сумата 1 922.16лв. Общият размер на платените в повече възнаградителни лихви по процесния договор за кредит, въз основа на едностранно увеличение на БЛП по приета за нищожна / неравноправна/ клауза от ОУ по процесния договор за кредит е 1 334.78лева.

Въпреки установяването на насрещно вземане на ответницата от ищеца в посочения размер, произтичащо от осъществен състав на кондикционен иск, същото не може да бъде прихванато с някое от нейните задължения към банката по издадената заповед за изпълнение, които са в евро. Поради липса на еднородност насрещните задължения в различни валути не могат да бъдат прихванати. Определянето на левова равностойност на задълженията на ответницата, с цел да бъдат прихванати от получените от банката суми в лева, без основание, е недопустимо. Съгласно ТР № 4/14/29.04.2015г. по т. д. № 4/2014г. на ОСГТК на ВКС съдът не може да присъди левовата равностойност на сума, уговорена в чуждестранна валута. След като това е така, то той не може да определя левовата му равностойност и с оглед прихващане, а прихващане между две различни валути, без привеждането им в еднаквост, е невъзможно. Видно от мотивите на посоченото тълкувателно решение, съгл. чл. 12, ал. 1 от Валутния закон, Българската народна банка котира ежедневно курсовете на отделни чуждестранни валути към лева, които се ползват за счетоводни и статистически цели. Обявеният в чл. 29 ЗБНБ фиксиран курс на еврото към лева се отнася и намира приложение само в отношенията между БНБ, в качеството и на централна банка, от една страна, и физическите и юридическите лица, от друга страна. Единствено за централната банка възниква задължението да поддържа пълна конвертируемост на лева към еврото като резервна валута по фиксиран в ЗБНБ курс. Всички останали правни субекти не са адресати на тази разпоредба, поради което могат свободно да уговарят курса на еврото към лева. Следователно котираните и обявени от БНБ курсове /фиксиран към еврото и плаващ към други валути/ са приложими само за счетоводни и за статистически цели, като няма основание за прилагането им в облигационните отношения, по които централната банка не е страна, освен в случаите, когато законът или договорът препращат към тях.

Въпреки че една от основните договорки в сключеното между страните допълнително споразумение от 02.06.2011г. е превалутиране на всички задължения по кредита от лева в евро, в случая няма основание за преценка относно наличието на валоризационна клауза, в резултат на която да се изключи приложното поле на ТР № 4/14/29.04.2015г. по т. д. № 4/2014г. на ОСГТК на ВКС по отношение на направеното в настоящото дело възражение за прихващане, тъй като вземането, с което ответницата цели прихващане, произтича от специален състав на неоснователно обогатяване.

По изложените съображения въззивният съд намира, че направеното от ответницата процесуално възражение за прихващане с част от процесните вземания, произтичащи от договор за кредит, не може да породи целения с него материалноправен ефект, тъй като липсва еднородност на насрещните престации, като необходима предпоставка по чл. 103, ал. 1 ЗЗД за погасяване на вземанията до размера на по-малкото.

Поради съвпадение на крайните правни изводи на двете инстанции по съществото на спора обжалваното решение следва да се потвърди.

Предвид резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 1 във вр. ал. 8 ГПК, ответницата дължи на търговското дружество - ищец разноски за възнаграждение за защита от юрисконсулт в размер на 300 лв., която сума следва да бъде осъдена да заплати.

Воден от горното, ВнАпС, ТО, І-ви състав

 

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 23/06.02.2018г., постановено по т. д. № 232/2017г. по описа на Добрички окръжен съд.

 

ОСЪЖДА С.Х.М., ЕГН **********, адрес: *** да заплати на „БАНКА ДСК“ ЕАД, ЕИК 121830616, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. „Московска“ № 18, представлявано от изпълнителните директори Виолина Спасова и Маргарита Добрева Петрова - Кариди, сумата 300лв. /триста лева/, представляваща юрисконсултско възнаграждение за въззивна инстанция, на основание чл. 78, ал. 1 вр. ал. 8 ГПК.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                     ЧЛЕНОВЕ: 1.                         2.