Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№    349/ 08.12.2014г.                                           гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна                        търговско   отделение

на     единадесети  ноември                                       Година 2014

в публично заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.Аракелян                                                              ЧЛЕНОВЕ:  М.Недева

                                                                        А.Братанова

               

при секретаря : Д.Ч.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело №   521  по описа за 2014 година, за да се произнесе, взе пред вид следното :

  Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

  Образувано е по подадена въззивна жалба от „Енерго-Про Продажби” АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление гр.Варна, Варна-Тауърс – Г, бул.”Владислав Варненчик” № 258, представлявано от Б.Г.М., Б.Д.П., П.С.С. и Я.М.Д. срещу решение № 496/21.05.2014г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 2064/2013г., с което е прието за установено в отношенията между страните по спора, че ищецът „Тера Център” ООД, гр.Габрово, ЕИК 175081106 не дължи на „Енерго-Про Продажби” АД, гр.Варна сумата от 134 345,33лв по дебитно известие № 0101450654/16.10.2013г., съставляваща цената на коригираното със справка за корекция количество електрическа енергия за периода 20.02.2013г. – 24.07.2013г. за клиент  № ХХХХХХХХХХ, представляващ търговски обект с аб. № ХХХ ХХХХ по съставена от разпределителното дружество справка за корекция № 29574, съгласно констативен протокол за метрологична експертиза. По съображения, подробно изложени в жалбата, моли съда да отмени обжалваното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

  Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

  Съдът, за да се произнесе по съществото на спора, прие за установено следното :

  Педявеният иск е с правно основание чл.124 ал.1 ГПК : Ищецът „Тера Център” ООД, гр.Габрово претендира да бъде установено по отношение на ответника „Енерго-Про Продажби” АД, гр.Варна недължимост на сумата от 134 345,33лв, съставляваща цената на коригираното със справка за корекция количество електрическа енергия за периода 20.02.2013г. – 24.07.2013г.

  Страните по спора се намират във валидно облигационно отношение  по продажбата на електрическа енергия, по силата на което ищцовото дружество се явява потребител с клиентски № ХХХХХХХХХХ за търговски обект с аб. № ХХХ ХХХХ „ТЕРАМОЛ” в гр.Габрово, бул.”Могильов” № 47. Правата и задълженията по процесното правоотношение се регламентират от Закона за енергетиката,  Правилата за измерване на количеството електрическа енергия / ПИКЕЕ/, приети от ДКЕВР по т.3 от Протокол № 147/14.10.2013г. /Обн.ДВ бр.98/12.11.2013г.,  Общите условия на ДПЕЕ на „Е.ОН България Продажби” АД – праводател на „Енерго-Про Продажби” АД, приети на осн.чл.98а от Закона за енергетиката  от УС на „Е.ОН България Продажби” АД с протокол № 12/28.06.2007г. и одобрени с Решение ОУ -061/07.11.2007г. на ДКЕВР и Общите условия на ДПЕЕЕМ на „Е.ОН България – Мрежи” АД, праводател на  „Енерго-Про Мрежи” АД, приети на осн.чл.98б от Закона за енергетиката и утвърдени  от УС на „Е.ОН България – Мрежи” АД с протокол № 14/27.06.2007г. и одобрени с Решение ОУ -060 на ДКЕВР от 07.11.2007г., изменени и допълнени с Решение ОУ- 004/06.04.2009г- на ДКЕВР/.

Процесната сума от 134 345,33лв е начислена като коригирана цена на неточно измерена ел.енергия, доставена на ищеца за периода 20.02.2013 – 24.07.2013г., на осн.чл.24 ал.1 от ОУ на ДПЕЕ на „Енерго-Про Продажби” АД / с предишно наименование „Е.ОН България – Продажби” АД/.  Съгласно посочената разпоредба снабдителят има право въз основа на предоставени от „Енерго-Про- Мрежи” АД констативни протоколи да извърши корекция на сметките за потребена ел.енергия за минал период. В процесния случай корекционната процедура е инициирана от извършена проверка от служители на „Енерго-Про Мрежи” АД на 24.07.2013г. на СТИ в обекта на абоната –ищец, при която е констатирано, че проверяваното средство за търговско измерване не съответства с нормираните му характеристики, с оглед на което е демонтирано и заявено за извършване на метрологична експертиза в Българския институт по метрология. Резултатите от проверката са отразени в Констативен протокол № 1600082 от същата дата в изпълнение на изискването на чл.38 от Общите условия, където е предвидено съставянето на такъв протокол в случаите на неточно измерване и/или неизмерване на ел.енергия, установено при проверката по реда на тези общите условия.

В констативен протокол от метрологична експертиза  № 1035/01.10.2013г.  на БИМ – Главна дирекция „Мерки и измервателни уреди” – Регионален отдел Варна е установено, че е осъществен нерегламентиран достъп до вътрешността на електромера, в чийто корпус е добавено устройство за дистанционно въздействие, чуждо за схемата. На основание посочения протокол и по реда на чл.38 от ОУ , „Енерго-Про Мрежи” АД е изготвило справка № 29574/14.10.2013г., съгласно която общото количество енергия, с което следва да бъде завишено потреблението на ел.енергия на абоната, поради измерването му е 509 950 квтч.

Съгласно разпоредбата на чл.38 ал.3 т.2 от ОУ в случаите, когато отклонението от нормалната работа на СТИ не може да се установи с конкретен измерител в проценти, корекцията се изчислява за клиенти, използващи ел.енергия за стопански нужди – като една трета от пропускателната способност на присъединителните съоръжения при всекидневно 10 /десет/ часово ползване на ел.енергия от ползвателя, а за клиенти, използващи ел.енергия за битови нужди – като една трета от пропускателната способност на присъединителните съоръжения при всекидневно 8 /осем/ часово ползване на ел.енергия от ползвателя. Корекцията се извършва за период от датата на монтажа или датата на последната извършена проверка на СТИ до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, но за не повече от 180 дни. Съгласно заключението на СТЕ за периода от 20.02.2013г. до 24.07.2013г.  отчетеното количество ел.енергия за 155 дни е 513 600 квч. или  102 720 квч средно месечно, а количеството ел.енергия, изчислено на базата на инсталираната мощност в обекта на ищеца е 315 000 квч месечно, при използване на ел.съоръженията  на пълна мощност в продължение на 10 часа в денонощието, при какъвто режим на работа съоръженията не са били използвани съобразно преценката на в.лице от извършения оглед на място.

При горната фактическа установеност ищецът навежда твърдението  за липсата на законово основание за извършване на едностранна корекция на сметката му от страна на доставчика, тъй като съответната клауза в Общите условия се явява нищожна, като неравноправна по смисъла на чл.143 т.18 вр.чл.118 ЗЗП. Позовава се на задължителната съдебна практика на ВКС, като счита, че измененията на Закона за енергетика, публ. ДВ бр.54/2012г., в сила от 17.07.2012г., не изключват приложението й.

  Настоящият състав намира горното твърдение за основателно по следните съображения :

По въпроса за допустимостта доставчикът на ел.енергия да коригира едностранно сметките на потребителя за ползвана в минал период електроенергия е формирана многобройна, безпротиворечива и задължителна по смисъла на т.2 от ТР1 – 2010 – ОСГТК практика на ВКС на РБ, включваща решения по чл.290 ГПК, в която е застъпено категоричното становище, че извършването на едностранна промяна  в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел.енергия от доставчика на електроенергия е лишена от законово основание – както при действието на отменените Закон за енергетиката и енергийната ефективност и Наредба за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители, така и  след влизане в сила на Закона за енергетиката / обн.ДВ бр.107/09.12.2003г./ и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане.

 С тази практика е отречена възможността доставчикът да обосновава правото си на такава корекция с клаузи, съдържащи се в приети от самия него и обвързващи потребителя ОУ, поради което предвид неравноправния им характер тази клаузи са нищожни по силата на чл.146 ал.1 ЗЗП и чл.26 ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите. Прието е също, че коригирането на сметките въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане на доставената ел. енергия без да е доказано виновно поведение на потребителя е недопустимо.

Сочената практика е създадена при действието на разпоредбите на чл.98а от ЗЕ преди измененията и допълненията, обнародвани в ДВ бр.54/2012 г.

Тъй като обаче процесните отношения се развиват при действието на ЗЕ след изменението му, публ. ДВ бр.54/2012г., посочената по-горе задължителна съдебна  практика е неприложима. С изменението на чл.98а ал.2 т.6 от ЗЕ / ДВ бр.54/2012г., в сила от 17.07.2012г./, приложима към корегирания период 20.02.2013г. – 24.07.2013г., законодателно е уредена възможността за извършване на едностранна корекция на сметка съгласно правилата по чл.83 ал.1 т.6 ЗЕ, а именно – Правила за измерване на количеството електрическа енергия / ПИКЕЕ/, приети от ДКЕВР. Следователно – с изменението на ЗЕ от 2012г. правото на ответника да извършва едностранна корекция на сметката за ел.енергия произтича по силата на самия закон.

Надлежното упражняване на това потестативно право обаче може да се осъществи съобразно  Правилата за измерване на количеството електрическа енергия / ПИКЕЕ/, регламентиращи случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия и приложимата корекционна методика  - чл. 83, ал.1, т.6. ЗЕ.

На съда е известно, че към настоящия момент  с решение по т.3 от Протокол №147/14.10.2013 г. на основание чл.21 ал.1 т.9 вр. с чл.83 ал.1 т.6 от ЗЕ ДКЕВР е приел Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, обнародвани в ДВ бр. 98 от 12.11.2013 г.  Тези Правила нямат обратно действие, а действие за напред, поради което са неприложими към процесните отношения, осъществили се преди датата на влизането им в сила.

Неприложими към спора са и действащите преди тях  Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, приети от ДКЕВР с Решение № П-1 от 10.04.2007 г., обн. в ДВ бр.38/11.05.2007 г., понастоящем отменени. Действително,  съгласно разпоредбата на §199 ал.2 от ПЗР на ЗИДЗЕ /ДВ бр.54/2012 г./ до приемането на подзаконовите нормативни актове и общите административни актове по ал. 1 или до привеждането им в съответствие с този закон се прилагат действащите подзаконови нормативни актове, съответно общи административни актове, доколкото не противоречат на този закон. ПИКЕЕ /отм./ обаче не уреждат дължимото поведение в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, в какъвто смисъл е изискването на чл.83 ал.1 т.6 ЗЕ в редакцията й с изменението - ДВ бр. 54/2012 г.. Съгласно разпоредбата на чл.45 ал.1 от ПИКЕЕ /отм./, когато при проверка на измервателната система се установи грешка над допустимата съгласно Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол и не е известно кога се е появила установената грешка, отчетеното количество електрическа енергия се определя съгласно процедура, предвидена в договора за покупко-продажба на електрическа енергия. Предвид тази препратка нормата на  чл.45 ал.1 ПИКЕЕ /отм./ не е съобразена с новата редакция на чл.83 ал.1 т.6 ЗЕ, тъй като самите правила не съдържат норми, регламентиращи корекционния механизъм, а препращат към процедурата в договора за покупко-продажба, в случая към ОУ ДПЕЕ, която препратка противоречи на ЗЕ.

По изложените съображения съдът прави извод, че въпреки промяната в ЗЕ от 17.07.2012г. и новите ПИКЕЕ от 14.10.2013г.  за „Енерго-Про Продажби” АД не съществува правна възможност да приложи методиката за корекция по чл.38 ал.3 т.3 от ОУ ДПЕЕЕМ.

Второто твърдение на ищеца за липсата на грешка в измерването в електромера съдът намира също за основателно :  В КП № 1035/01.10.2013г. от метрологична експертиза на СТИ, извършена от БИМ, ГД МИУ, регионален отдел Варна е отразено, че върху електромера не са били видими външно следи от намеса, но контролните пломби / знаци на държавен контрол и фирмен знак – гаранция на производител/, макар и налични, са били отваряни /срязана и лепена тел/, а във вътрешната част на уреда е намерен добавен чужд елемент – устройство за дистанционно управление, чуждо за схемата. От метрологичната проверка е видно, че електромерът  работи извън класа на точност само в отчета на един единствен показател – реактивната енергия и то при продължително включване. Не са констатирани данни за техническа неизправност на електромера, освен неправомерното вмешателство – монтирано ДУ. Не са констатирани грешки в измерването на консумираната ел.енергия. Заключението на в.лице по приетата СТЕ е, че не е налице неотчитане от измервателната схема на СТИ на преминалата  от захранващия кабел към абоната ел.енергия. Реактивната енергия от своя страна се отдава обратно в мрежата и подлежи на заплащане като мрежова услуга, а не като доставка на активна енергия. При извършената корекция на сметката на ищеца са взети предвид само количествата активна енергия, а самата методика за корекция по ОУ не е пригодена за коригиране на реактивна енергия. Т.е. изводът на първоинстанционния съд, че по делото не са установени категорични преки или косвени данни за задействане на дистанционното устройство, което да даде отражение върху отчета на активната енергия, следва да бъде споделен. Не е налице нарушение на задълженията на ползвателя на ел.енергия, разписани в чл.16 от ОУ на доставчика, и най-вече т.5 и 6 на същия текст.

По изложените съображения предявеният отрицателен установителен иск се явява основателен и следва да бъде уважен.

Поради изцяло съвпадение на фактическите констатации и правни изводи на двете инстанции, на осн.чл.272 ГПК съдът препраща към мотивите на обжалваното решение, като ги прави част от настоящото решение.

  С оглед изхода на спора на въззиваемата страна се присъждат направените от нея разноски за тази инстанция в размер на 5 400лв, съобразно представения списък по чл.80 ГПК и доказателствата към него.

Водим от горното, съдът

 

Р         Е       Ш      И       :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 496/21.05.2014г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 2064/2013г., с което е прието за установено в отношенията между страните по спора, че ищецът „Тера Център” ООД, гр.Габрово, ЕИК 175081106 не дължи на „Енерго-Про Продажби” АД, гр.Варна сумата от 134 345,33лв по дебитно известие № 0101450654/16.10.2013г., съставляваща цената на коригираното със справка за корекция количество електрическа енергия за периода 20.02.2013г. – 24.07.2013г. за клиент  № ХХХХХХХХХХ, представляващ търговски обект с аб. № ХХХ ХХХХ по съставена от разпределителното дружество справка за корекция № 29574, съгласно констативен протокол за метрологична експертиза.

ОСЪЖДА „Енерго-Про Продажби” АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление гр.Варна, Варна-Тауърс – Г, бул.”Владислав Варненчик” № 258, представлявано от Б.Г.М., Б.Д.П., П.С.С. и Я.М.Д. да заплати на  „Тера Център” ООД, ЕИК 175081106, със седалище и адрес на управление гр.Габрово, ул.”Бодра смяна” № 21, представлявано от управителя Д.С.Б. сумата от 5 400лв – разноски за водене на делото в настоящата инстанция.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                             ЧЛЕНОВЕ :