Р Е Ш Е Н И Е № 37

 

гр. Варна, 14.02.2018 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, ІІ състав, на двадесет и четвърти януари през две хиляди и осемнадесета година в публичното заседание в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

        ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

 

секретар Десислава Чипева                            

като разгледа докладваното от съдия Аракелян в. т. д. 529/2017 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 258 от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба, подадена от „Камстрой-Варна“ ООД, чрез управителя Киро Георгиев, срещу решение № 495 от 19.07.2017 г., постановено по т. д. № 132/2017 г. по описа на Окръжен съд – гр. Варна, с което съдът е прекратил дружеството на основание чл. 517, ал. 3 от ГПК по иска на „ВТ Инженеринг“ ООД и е открил производство по ликвидация на дружеството, на основание чл. 156 от ТЗ.

В жалбата се съдържат оплаквания за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон и необоснованост. Въззивникът намира иска за недопустим поради липсата на надлежно уведомяване на дружеството и изтичане на срока по чл. 517, ал. 3 от ТЗ. Посочва, че отсъства уведомление за цесията по реда на чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, извършено от цедента. Намира за неправилен извода на съда за липсата на подновяване на ипотеката, за което представя справка от Агенция по вписванията от 28.07.2017 г.. Счита, че при изготвяне на експертизата не са взети предвид задълженията на ЕТ „К К“ към НАП и „Банка ДСК“ ЕАД, възлизащи на 270 000 лв.. Инвокира доводи, че делът на К К в дружеството е в размер на 219 076.26 лева и покрива частично горепосочените задължения. В допълнение посочва, че 80 % от новостроящите се недвижими имоти са собственост на другите съдружници, които нямат задължения към цесионера, от където извежда аргументи за претърпяването на вреди от самото дружество при откриване на производството по ликвидация. Моли за отмяна на решението и отхвърляне на иска. Претендира разноски. Прави доказателствени искания.

Във въззивната жалба се посочва, че ССчЕ е непълна и неправилна поради несъобразяване със задълженията на ЕТ „К К“. Съдът не кредитира същите твърдения като доказателствено искане, доколкото предмет на иска е определянето на равностойността на дела на физическото лице К К в „Камстрой-Варна“ ООД, а и не се съдържа оспорване на заключението в първоинстнанционното производство, както и изрично формулиран петитум във въззивната жалба за назначаване на допълнителна или повторна ССчЕ.

В законоустановения срок е постъпил писмен отговор от ВТ Инженеринг“ ООД – гр. Велико Търново, чрез адв. Я.Т., в който се сочат аргументи за правилността на решението. Твърди, че е налице основният елемент от фактическия състав на чл. 517, ал. 3 от ГПК, а именно наличие на висящо изпълнително производство, по което ищецът е взискател, а дружеството – трето задължено лице. Посочва, че съдебният изпълнител изрично е овластил взискателя да предяви конститутивния иск, предмет на спора. Намира, че предвид получаването на изявлението за прекратяване на дружеството на 09.09.2016 г., тримесечният срок е изтекъл на 09.12.2016 г.. Инвокира доводи, че преди образуване на изпълнителното дело цедентът „Форест-Стандарт“ ООД чрез управителя си изпраща две уведомления по реда на чл. 99, ал. 3 от ЗЗД до длъжника ЕТ „К К“ на вписания му адрес в ТР. В допълнение на горното, посочва и представените разпечатки на имейли от 08.07.2016 г. и 11.07.2016 г., както и изявление в молба вх. № 18368/26.06.2017 г.. Намира за неотносимо представеното доказателство с въззивната жалба, представляващо справка от НАП за задълженията на физическото лице К К, доколкото предмет на иска по чл. 125, ал. 3 от ТЗ е установяването на размера на дела на К К в „Камстрой-Варна“ ООД. Счита за неоснователни и възраженията за неправилно оценяване на активите в заключението на вещото лице, като посочва, че делът на К К в дружеството възлиза на 216 076.26 лева. Моли за потвърждаване на обжалваното решение и определяне равностойност на дела на К К в размер на 216 076.26 лева. Претендира разноски.

Настоящият съдебен състав намира, че въззивната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

В проведеното о. с. з. от 24.01.2018 г. въззивникът не се явява, не се представлява.

В същото о. с. з. въззиваемата страна, чрез процесуален представител сочи, че в приетата и неоспорена съдебно-оценителна експертиза е направена оценка на имуществото на длъжника, като е констатиран размерът на задълженията, а от там и цената на дружествените дялове. В писмена защита сочи, че са налице елементите от фактическия състав на разпоредбата на чл. 517, ал. 3 от ГПК, а именно наличие на висящо изпълнително производство, по което ищецът има качеството на взискател, както и овластяване на същия от съдебния изпълнител да предяви конститутивния иск за прекратяване на дружеството. В продължение на горното излага, че съобразно надлежното връчване на съобщението по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, ищецът се явява кредитор на дружеството, от което извежда доводи за наличие на процесуалноправна легитимация за водене на производството. Моли за потвърждаване на решението.

След като прецени доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, по вътрешно убеждение и въз основа на приложимия закон, Варненският апелативен съд приема за установено следното:

Съдът е сезиран посредством предявен иск от „Вт Инженеринг“ ООД за прекратяване на „Камстрой - Варна” ООД, на основание чл. 517, ал. 3 от ГПК.

В писмения отговор на исковата молба, процесуалният представител на ответното дружество оспорва допустимостта и основателността на иска, по съображения за липса на материалноправна легитимация на ищеца, поради ненадлежно уведомяване за цесията. Счита, че ответното дружество не е уведомено за задължението на К К. Посочва, че пасивите на дружеството надвишават активите, респективно дружеството не би могло да изплати дружествения дял на длъжника. Моли за отхвърляне на иска.

В допълнителната искова молба, ищцовото дружество посочва, че в производството не могат да бъдат обсъждани други факти, свързани с обезпечаване на вземането на взискателя, като поддържа вече изложените твърдения.

В допълнителния писмен отговор се поддържат доводите, подробно изложени в отговора на исковата молба.

Настоящата съдебна инстанция съобразява следната фактическа установеност:

С решение № 1321 от 08.08.2012 г. по описа на Варненския окръжен съд, постановено по т. д. № 239/2012 г. ЕТ „К К” е осъден да заплати на „Форест Стандарт” ООД сумата от 78 279.28 лева, представляваща платена цена по сключен между страните предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот, сумата от 7 513.62 лева, представляваща сума по фактура № 1от 06.09.2010 г., ведно с мораторна лихва за забава от 01.02.2012 г., на основание чл. 55, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД, ведно със законната лихва от 01.02.2012 г. до окончателното изплащане. Въз основа на разглеждането решение е издаден изпълнителен лист от 08.12.2015 г. за горепосочената сума от 78 279.28 лева, както и сумата от 5 798.37 лева, представляваща разноски в производството.

В първоинстанционното производство е представен договор за прехвърляне на вземане от 28.01.2016 г., по силата на който „Форест Стандарт” ООД прехвърля на „Вт Инженеринг“ ООД, вземането си по горепосочения изпълнителен лист в размер на 86 541.37 лева, който е предоставен на цесионера /чл. 2.3. от договора/.

По повод на депозирана молба на 04.04.2016 г. от цесионера „Вт Инженеринг” ООД е образуваното изп. дело № 20167280400515 по описа на ЧСИ Д К, рег. № 728, с район на действие Окръжен съд – гр. Велико Търново. Същото изпълнително дело е прехвърлено за продължаване на изпълнителните действия на ЧСИ Захари Димитров, рег. № 808, с район на действие Окръжен съд – гр. Варна, като е образувано изп. дело № 20168080400884. По последното е изпратена покана за доброволно изпълнение, с която длъжникът изрично е уведомен за цедирането. Същата е счетена за надлежно връчена след като са направени опити за връчване на адреса на управление на длъжника ЕТ „К К”, въпреки данните, че на адреса не се помещава офис на ЕТ е залепено уведомление по реда на чл. 47, ал. 1 от ГПК.

След служебно извършена справка в ТР по партидата на „Камстрой - Варна“ ООД се установява, че на 15.04.2016 г. е вписан запор на дружествените дялове на съдружника Камен Антонов Катев, в полза на ищцовото дружество до размера от 124 979.15 лева, като мораторната лихва е изчислена към 07.04.2016 г..

На следващо място ЧСИ изпраща до „Камстрой Варна” ООД съобщение, връчено на 09.09.2016 г. на дружеството по реда на чл. 50 от ГПК, ведно с изявлението на взискателя за прекратяване участието на съдружника К К в дружеството. В съдържанието на съобщението са указани последиците от изтичането на тримесечния срок от получаването му, свързани с възможността на всискателя да предяви иск по чл. 517 от ГПК.

След изтичането на тримесечния срок ЧСИ овластява взискателя с постановление /л. 13/ да предяви иска, предмет на настоящото производство.

При така установеното от фактическа страна, въззивният съдебен състав на съда достига до следните правни изводи:

Предмет на предявения иск по реда на  чл. 517, ал. 3 от ГПК е прекратяването на търговското дружество, като процесуалните предпоставки за предявяване на този иск са свързани с наличието на 1/. висящо изпълнително производство, по което ищецът има качеството на взискател, а търговското дружество - на трето задължено лице по смисъла на чл. 507 и сл. ГПК, осуетило изпълнението върху стойността на припадащата се на длъжника в изпълнителното производство стойност на дружествения му дял, 2/. изрично овластяване на ищеца от съдебния изпълнител да предяви иска за прекратяване на дружеството и 3/. липсата на доказателства, че вземането му е удовлетворено преди приключване на първото по делото заседание /в този смисъл са решение № 60 от 10.07.2012 г. на ВКС по т. д. № 134/2012 г., I т. о. и решение № 146 от 07.11.2013 г. на ВКС по т. д. № 1041/2012 г., I т. о./.

Въззивният съдебен състав съобрази от една страна, че в производството не се оспорва отсъствието на плащане на задължението по изпълнителния лист, а от друга, че проверката, която съдебният изпълнител и съдът прави е дали лицето, от което изхожда искането за прекратяване притежава качеството взискател.

Наведените възражения за недопустимост, досежно липсата на легитимация на ищеца като взискател, както и за отсъствието на уведомяване на длъжника за цесията, не следва да се разглеждат в настоящото производство. В подкрена на това разбиране следва да се съобрази предмета на конститутивния иск по чл. 517, ал. 3 от ГПК, който не касае подлежащото на принудително изпълнение вземане на взискателя, а упражняването на правото да се прекрати търговско дружество и да се открие спрямо него производство по ликвидация.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че ответникът не може да упражнява личните възражения на длъжника, свързани с действителността на цесията, както и тези за надлежното уведомяване на длъжника. По повод съобщаването от страна на цедента за извършеното прехвърляне, съдът съобрази двукратните опити за връчване от 29.01.2016 г. и от 23.03.2016 г.. Видно от обратните разписки, съобщението е върнато, като в него е посочено, че „получателят се е преместил на друг адрес” /л. 172-174/. Осъществени са още няколко неуспешни опита по причина, че получателят отсъства на адреса. Правени са опити за връчване след контакт по телефона /л. 89-91/. Съобразно горните съображения, изводът за надлежно уведомяване се подкрепя и от факта, че след надлежно връчване на поканата за доброволно изпълнение длъжникът не оспорва прехвърлянето и не възразява за наличието на качеството на взискател на ищеца.

От друга страна по делото отсъстват данни за възразяване на длъжника за извършеното прехвърляне едновременно с наличие на твърдения и представени доказателства за плащане от страна на длъжника в полза на цедента до момента на уведомяването. Предвид горното, следва да се приеме, че ищецът е активно процесуално легитимиран да води настоящия иск, досежно притежаването на качеството на взискател по изпълнителното дело с длъжник ЕТ „К К”.

На следващо място при преценка на изтичането на тримесечния срок по чл. 517, ал. 3 от ГПК, съответно на 09.12.2016 г., съдът съобрази уведомяването на ответното дружество от ЧСИ по реда на чл. 50 от ГПК, след осъществени неколкократни опити.

С оглед горните доводи и аргументи, настоящият съдебен състав намира, че по делото са установени всички елементи от фактическия състав на потестативното право на взискателя да иска прекратяване на дружеството, чийто съдружник е неговият длъжник по изпълнителното дело.

Правните последици от упражняване на самостоятелното потестативно право на взискателя са свързани с удовлетворяване на кредиторите от ликвидационния дял на длъжника в търговското дружество. Тази цел се постига в изпълнителното дело чрез предаване от ликвидатора на съдебния изпълнител на стойността на ликвидационния дял. Съответно предмет на този иск не е подлежащото на принудително изпълнение вземане на кредитора - ищец, а упражняването на потестативно право за прекратяване на търговското дружество и откриването на производство по ликвидация, като способ за събиране на задължението по реда на чл. 266 и сл. от ТЗ.

Съдът може да отхвърли иска за прекратяване на дружеството, само ако в хода на разглеждането му се установи, че дружеството е изплатило на взискателя припадащата се на съдружника част от имуществото, определена по правилото на чл. 125, ал. 3 от ТЗ, или че вземането на взискателя вече е погасено - независимо дали от дружеството, длъжника или от трето лице, каквито алтернативни предпоставки не са налице в настоящия случай /така решение № 77 от 16.06.2012 г. на ВКС по т. д. № 573/2011 г., II т. о., решение № 60 от 10.07.2012 г. на ВКС по т. д. № 134/2012 г., I т. о./.

Независимо от горното, искът би бил основателен само при условие, че към датата на връчване на изявлението на взискателя за прекратяване на членството, съдружникът – длъжник е титуляр на вземане срещу търговеца с произход – чл. 125, ал. 3 от ТЗ и последният бездейства във връзка с неговото погасяване. Горният извод следва от правилото, че разглежданият иск е способ за съдебно изпълнение на взискателя върху вземане на длъжника от трето лице и че спрямо това трето лице, взискателят не може да разполага с повече права от тези, които притежава действителният титуляр на вземането.

В продължение на горното, следа да бъдат съобразени твърденията за отрицателна стойност на дела на съдружника, определен по чл. 125, ал. 3 от ТЗ. В практиката на касационната инстанция се приема, че искът по чл. 517, ал. 3 от ГПК подлежи на отхвърляне, ако се установи, че към края на месеца, през който е прекратено участието на съдружника, пасивите /без собствения капитал, резервите и финансовия резултат/ превишават активите на дружеството и дружественият дял на съдружника е с отрицателна стойност /така решение № 149 от 22.02.2016 г., постановено по т. д. № 1747/2014 г., II т. о. на ВКС, решение № 178 от 22.02.2016 г., постановено по т. д. № 2316/2014 г., II т. о. на ВКС и други/.

Първоинстанционният съд е разпределил доказателствената тежест във връзка с твърденията на ответника досежно установяване съотношение пасиви-активи и дружествения дял на съдружника, като е указал последиците от неизпълнение на своята процесуална тежест. Съобразно непредоставянето на необходимите документи за изготвяне на експертизата за оценяване на дела по чл. 125 ал. 3 от ТЗ, определението, с което е допусната експертизата по горепосочения въпрос е частично отменено. От друга страна, съдът съобрази, че ответното дружество няма публикувани ГФО след 2009 г., поради което преценката за размера на ликвидационния дял на съдружника ще се извършва съобразно останалия събран доказателствен материал /така решение № 195 от 29.06.2016 г., постановено по гр. д. № 665/2016 г., IV г. о. на ВКС/.

От заключението по съдебно-оценителната експертиза, назначена в първоинстанционното производство, което съдът кредитира като обективно и компетентно дадено се установява, че пазарната оценка на недвижимото имущество, собственост на ответното дружество в това число 3810 кв.м. ид. ч. от поземлен имот с идентификатор 10135.2515.3699, цялото с площ от 6038 кв. м., ведно с пазарната оценка на правото на строеж и СМР, вложени в обекта възлиза на 974 457.28 лева. Вещото лице посочва, че от представеното удостоверение изх. № 030371601641560 от 09.08.2016 г. е видно, че е известно задължение на дружеството ответник към НАП в размер на 10 521.73 лева. Експертът сочи също, че последният публикуван ГФО на ответното дружество е от 29.07.2010 г. и се отнася за 2009 г..

С оглед на гореизложеното, приспадайки стойността на задълженията на дружеството към НАП стойността на актива на същото възлиза на 963 935.55 лева, респективно дружественият дял на длъжника К К възлиза на 219 076.26 лева /50 дяла на стойност от по 4 381.52 лева/. Съдът съобрази също, че задължението на ЕТ „К К” към взискателя, съгласно удостоверението на ЧСИ е в размер на 204 881.41 лева, както и отсъствието на данни за други задължения на ЕТ.

Вън от горното и за пълнота на изложението, следва да се посочи, че възраженията на ответника за задължения на ЕТ към НАП в размер на 189 774.72 лева не са доказани. В продължение на горното, личните задължения на съдружника като физическо лице към НАП и към „Банка ДСК“ АД не участват при формирането на дружествения дял, поради което възражението за съобразяването им като стойност при определяне на дела по чл. 125, ал. 3 от ТЗ, следва да се приеме за неоснователно. Дори да се приеме обратното, твърдението, че върху имот, предмет на договор за ипотека по нот. акт № 52/2007 г. на нотариус Тодор Милков, вписан с вх. № 12391/11.05.2007 г., собствен на физическото лице Катев, е насочено изпълнение за дълг на трети лица длъжници по договора кредит, е недоказано. Представеният изпълнителен лист, съгласно който Банка ДСК“ АД, в чиято полза е учредена ипотеката е кредитор за сумите, посочени там спрямо солидарно задължените лица – кредитополучатели не доказва изпълнение върху имота, собствен на К К, нито установява размер на задължение към момента, ако изобщо такова съществува и не е погасено.

За пълнота на изложението следва да се посочи, също че твърденията на въззивника, че новостроящите се имоти са собственост на другите съдружници, са неоснователни. Посочените размери на стойността на земята, правото на строеж и извършените СМР в съдебно-оценителната експертиза са съобразени с извършената доброволна делба на правото на строеж, обективирана в нотариален акт № 124, том III, рег. № 5137 по нотариално дело № 292/2014 г. на нотариус П С.

Вън от горното, следва да бъде пояснено, че по делото е представено споразумение от 09.01.2015 г. /л. 147/, съгласно което „Камстрой Варна” ООД е поело задължение да прехвърли собствеността върху три магазина в изпълнение на задължение на ЕТ „К К” към ЕТ „Семере-59-Стефчо Иванов“, произтичащо от Договор за доставка на арматура. Настоящият съдебен състав установи, че от една страна отсъстват доказателства за прехвърлянето, както и не са ясни вътрешните взаимоотношения между дружеството и съдружника, а от друга страна съобразно заключението на вещото лице правото на строеж върху трите магазина възлиза общо на 18 369 лева. След приспадане на последната сума и задължението към НАП, общата стойност на имуществото на ответното дружество е в размер на 945 566.55 лева /респ. дела на Катев е 214 901.49 лева/. На следващо място съгласно договореностите в споразумението, страните са посочили, че със същото са уредени взаимоотношенията с търговеца-кредитор, възникнали въз основа на Договора за доставка на арматура от 05.03.2009 г., което не може да обуслови извод, че задължението към „ЕТ Семере-59-Стефчо Иванов“ е изпълнено от ответното дружество за сметка на дела на Катев.

С оглед на гореизложеното, първоинстанционното решение се явява правилно и като такова следва да бъде потвърдено.

По разноските:

Съобразно изхода на спора разноски се дължат в полза на въззиваемото дружество. Същото претендира заплащането на сумата в размер на 3 500 лева, представляваща адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция, съобразно представен списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за направата им.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 495 от 19.07.2017 г. по описа на Варненския окръжен съд, постановено по т. д. № 132/2017 г..

OСЪЖДА “Камстрой – Варна“ ООД, ЕИК: 200015011, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Иван Аксаков“ № 7, вх. В, ет. 8, ап. 24, преставлявано от управителя Киро Дойнов Георгиев да заплати на „Вт Инженеринг“ ООД, ЕИК: 104112179, със седалище и адрес на управление: гр. Велико Търново, ул. „Баба Мота“ № 12, представлявано заедно и поотделно от управителите: Станимир Милчев Георгиев и Димитринка Георгиева Николова, сумата от 3 500 лева, представляваща съдебно-деловодни разноски, на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК.

Решението може да бъде обжалвано пред Върховен касационен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                              ЧЛЕНОВЕ: 1.                              

             

 

                                                                                    2.