Р Е Ш Е Н И Е   № 265

 

18.11.2016г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на двадесет и пети октомври две хиляди и шестнадесета година, в състав:

                                                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                                ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                                      НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Е.Т., като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 531 по описа на ВнАпС за 2016г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба вх. № 21497/29.07.2016 г. на „ ЕНЕРГО - ПРО ПРОДАЖБИ” АД – гр. Варна, ЕИК 103533691, подадена чрез адв. Н.Б. от ВАК, срещу решение № 540 от 08.07.2016г., постановено по т. д. № 1731/2015 г. по описа на Варненски окръжен съд, с което въззивникът е осъден да заплати на МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ Проф. Д - р Параскев Иванов Стоянов” – гр. Варна, на основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД, сумата 28 417.47 лв., представляваща стойността на ел. енергия за клиентски № 1100240327, абонатен № 1210050, за която е издадена фактура №0077504181 от 04.11.2010г. със срок на плащане – 24.11.2010г., представляваща коригирана сметка за ел. енергия за периода от 23.04.2010г. до 19.10.2010г., за обект в гр. Варна, ул. „Петър Райчев” № 35, съгласно съставена справка № 12327 от 01.11.2010г., ведно със законната лихва върху сумата от подаване на исковата молба - 20.08.2015г., до изплащане на задължението. Поддържайки доводи за неправилност на решението, въззивникът моли за неговата отмяна и постановяване на друго, с което предявеният иск да бъде отхвърлен, ведно с присъждане на направените съдебно - деловодни разноски за двете инстанции.

Въззиваемата страна МУ „ Проф. Д - р Параскев Иванов Стоянов” – гр. Варна поддържа становище за неоснователност на жалбата и моли атакуваното решение да бъде потвърдено.

В съдебно заседание жалбата и отговорът се поддържат.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС взе предвид следното:

Варненският окръжен съд е бил сезиран с осъдителен иск с правно основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД, предявен от МУ „ Проф. Д - р Параскев Иванов Стоянов” – гр. Варна, срещу „ Енерго - Про Продажби” АД – гр. Варна, за присъждане на сумата 28 417.47 лв., претендирана като платена без основание стойност на ел. енергия за клиентски № 1100240327, абонатен № 1210050, определена в резултат на корекция на сметка на потребителя за периода от 23.04.2010г. до 19.10.2010г., за обект в гр. Варна, ул. „Петър Райчев” № 35, ведно с акцесорна претенция за законна лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба - 20.08.2015г., до окончателно изплащане на задължението.

Ищецът поддържа в исковата молба, че сумата е платена без основание поради липса на правна възможност на доставчика на ел. енергия да извършва корекция на сметките на потребителите за минал период, като се релевира и довод за нищожност на клаузите от ОУ, регламентиращи корекционната процедура. Оспорват се констатацията в протокола, съставен по реда на чл. 61 от ОУ на „Е.ОН България Мрежи“ АД, както и ползваната методика за изчисление в справката за корекция на сметка № 12327/01.11.2010г. Твърди се също, че начисленото количество ел. енергия не е реално доставено до обекта на потребление, поради което не се дължи плащането.

Ответникът „ Енерго Про Продажби” АД оспорва исковете по основание с твърдения за доказаност на неправомерното вмешателство върху СТИ, в резултат на което е налице неотчитане на част от потребена ел. енергия, както и дължимостта на исковата сума. Поддържа се, че корекцията е извършена в съответствие с чл. 38 от ОУ на ДПЕЕЕМ, която клауза не е неравноправна. Твърди се също, че сумата е платена от потребителя на основание постигнато между страните споразумение № 4886/25.11.2010г., с което задължението е признато, а самото плащане също съставлява признание на задължението.

Ищецът допълнително противопоставя възражение за нищожност на споразумителен протокол за разсрочено плащането, евентуално за непротивопоставимост спрямо МУ поради липса на представителна власт на ръководителя на подразделение ССО, подписал протокола за „ купувач” на ел. енергия. Възразява се относно правната природа на споразумителния протокол като спогодба по смисъла на чл. 365 ЗЗД, като се твърди, че има значение единствено за разсрочване на плащането. Релевира се довод, че ответникът прави недопустима замяната на един правопораждащ юридически факт, какъвто е едностранната корекция, с друг юридически факт – реално доставена ел. енергия.

Решението на ВОС, с което исковете са изцяло уважени, е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК. Налице са всички предвидени от закона предпоставки и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото на иск.

Предвид задължителните указания по приложение на процесуалния закон по т. 1 от ТР № 1/09.12.2013г. по т. д. № 1/2013г. на ВКС, ОСГТК, във връзка с чл. 269, ал. 1 ГПК, извън задължението за служебно произнасяне по валидността и допустимостта на решението и проверката за правилност относно допуснати нарушения на императивни материалноправни норми от първата инстанция, въззивният съд е ограничен по останалите въпроси от посоченото в жалбата.

Като съобрази конкретните оплаквания в жалбата и становището на насрещната страна, съставът на въззивния съд намира, че в тази инстанция страните отново не спорят по приетите за установени от първоинстанционния съд факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове, а именно:

Ищецът е потребител на ел. енергия за обект в гр. Варна, ул. „ Петър Райчев” № 35, с кл. № 1100240327, аб. № 1210050. На 19.10.2010г., при рутинна периодична проверка от служители на „ Е.ОН България Мрежи“ АД, на СТИ, отчитащо ползвана ел. енергия на процесния обект на потребление, за резултатите от която е съставен КП № 020662/19.10.2010г., е установено „наличие на кабел със сечение 3 х 75 кв. мм. преди мерене, който, посредством секционен прекъсвач, захранва втора секция“, като товарите в момента на проверката са за фаза А-46А, фаза В-52А, фаза С-46А. Нарушението е отстранено чрез преместване на кабел след точката на мерене.

Въз основа на констативния протокол и на основание чл. 38 ал. т.3 от ОУ на ДПЕЕЕМ от „ Е.ОН България Мрежи“ АД е изготвена справка № 12327/01.11.2010г. за корекция при неточно измерване на електрическата енергия, за общо 180 дни, разделени на два периода както следва: за периода от 24.04.2010г. до 30.05.2010г. и за периода от 01.07.2010г. до 19.10.2010г. За двата периода по корекционната справка са издадени съответно дебитно известие № 77504181/ 04.11.2010г. за сумата от 28 417.47 лв. и дебитно известие № 77504183 от 04.11.2010г. за сумата 25140.16 лв., или общо за сумата от 53 557.63 лв.

След подаване на молба от името на потребителя, за разсрочено плащане на задълженията по двете дебитни известия, е подписан Споразумителен протокол № 4886/25.11.2010г. „ за разсрочване на плащането на дължими суми за консумирана електрическа енергия“ в размер на главница 53 557.63 лв. и обезщетение за забава в плащането в размер на 448.34 лв. Като договарящи страни по споразумението са посочени: в качеството на продавач - „Е.ОН България“ ЕАД със седалище гр. София, ЕИК 131366301, на основание договор за услуги от 04.03.2010г., сключен с „ Е.ОН България Продажби” / предходно фирмено наименование на въззивника/, в качеството на купувач - неперсонифицирано звено при МУ – Студентски общежития и столове, представлявано от ръководителя Енчо Петров. Сумата по споразумителния протокол е изцяло заплатена.

Регламентацията на договорните отношения към посочения период на корекция се съдържа в ОУ на ДПЕЕ, издадени на основание чл. 98а от ЗЕ, одобрени с решение на ДКЕВР от 07.11.2007г., изменени 2009г., одобрено от ДКЕВР с решение № ОУ-004/06.04.2009г., в сила от 17.05.2009г., действащи към датата на извършване на проверката. Съгласно цитираната разпоредба от ЗЕ публикуваните общи условия влизат в сила за потребителите, които купуват електрическа енергия от крайния снабдител, без изрично писмено приемане. Посочената специална норма дерогира общото правило на чл. 298, ал. 1, т. 1 от ТЗ, поради което следва да се приеме, че въззиваемата страна е обвързана от съдържащата се в тях регламентация.

Съобразно предвиденото в чл. 24 от ОУ на ДПЕЕ на „Е.ОН България Продажби” АД, въззивникът е оправомощен да извършва изчисляване и коригиране на сметките за използвана от потребителите ел. енергия за изминал период. Тези действия се извършват въз основа на представени от “Е.ОН България Мрежи” АД констативни протоколи и справки за начислена енергия. Следователно основанието за корекцията и за фактурирането на процесната сума представлява цитираният протокол от проведената проверка. Той, от своя страна, представлява частен документ, който не се ползва с материална доказателствена сила, поради което обективираните в него констатации не са обвързващи за съда.

Дори при осъществена по реда на ОУ на ДПЕЕ корекционна процедура обаче, възможността да бъде едностранно коригиране на сметката на потребителя за минал период не може да породи правни последици. Причина за това е обстоятелството, че по своя характер, разпоредбата на чл. 38 от Общите условия предвижда ред за санкциониране на потребителя, без да се изисква доказване на виновно поведение на последния, с което по същество се въвежда обективна отговорност за абоната. Този тип дълг е изключение, тъй като ангажира отговорността на едно лице, независимо от неговото поведение, поради което нейното предвиждане е правомощие единствено на законодателя. Нито в ЗЕ в редакцията му към датата на извършване на корекцията - 14.10.2011г., нито в действащите към датата на корекцията Наредба №6 от 09.06.2004г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи и Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката е предвидена възможност и методика за извършване на едностранни корекции на подадената електрическа енергия и на сметките за минал период. Подобна хипотеза не е уредена и в действащите към датата на корекцията Правила за търговия с електрическа енергия и в Правила за измерване на количеството електрическа енергия. Ето защо въвеждането на обективна отговорност по взаимно съгласие между страните влиза в колизия с пределите на договорната автономия по чл. 9 ЗЗД, а именно императивните правила на закона. Обсъжданите правила на ОУ на ДПЕЕ противоречат и на разпоредбата на чл.82 от ЗЗД, която урежда пределите на имуществената отговорност при неизпълнение на договорно задължение, която отговорност е винаги виновна и е в границите, посочени в чл. 82 от ЗЗД. Поради изложеното и на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД клаузите на ОУ на ДПЕЕ, уреждащи едностранната корекционна процедура, се явяват нищожни и не могат да произведат правно действие. В този смисъл е решение на ВКС, постановено по реда на чл.290 ГПК и имащо задължителна сила за съдилищата - Решение №79/ 11.05.2011г. по т. д. №582/10г., ІІ т. о., поради което съдът следва да го съобрази при постановяване на съдебния акт. Решението е постановено след допускане до касационно обжалване по поставения материалноправен въпрос дали едностранната корекция на сметки е допустима и дали клаузата е нищожна, поради което разрешението, дадено от ВКС, е задължително за съда. В този смисъл са и решения на ВКС по т. д. № 103/2009г., ІІ т. о., по т. д. №885/09г., ІІ т. о., т. д. № 427/2010г., ІІ т. о., по т. д.№ 225/2010г., ІІ т. о., по т. д. № 1008/2010г., ІІ т. о., по т. д.№ 773/2012г., ІІ т. о., всички постановени по реда на чл.290 от ГПК. Нищожността на посочената разпоредба води до неправомерност на извършената корекция на сметката, предвид което и издадената справка не може да установи вземане в полза на въззивното дружество. Предвид горното и следва да се приеме, че потребителят не е дължал начислената му сума чрез извършената корекционна процедура.

Предвид цитираната задължителна практика на ВКС относно нищожността на клаузите от ОУ на ДПЕЕЕМ, даващи възможност за едностранна корекция на сметките за минал период, които клаузи са основанието, въз основа на което е начислена процесната сума, съдът не обсъжда оплакванията в жалбата за игнориране на част от събраните доказателства относно корекционната процедура, т. к. същите не могат да променят крайния правен извод.

В настоящия случай е неприложимо разрешението, дадени в решение №38/15.05.2014г. по т. д.№ 5/2013г. по описа на ВКС, І т. о., също постановено по реда на чл.290 от ГПК, т. к. не е доказано, че отклоненията в показателите на консумирана енергия се дължат на виновното поведение на потребителя, нито може да бъде отчетена чрез някакъв точен измерител реално консумираната енергия за периода, нито периодът на грешно измерване или неизмерване - да бъде установен.

Неоснователно е и възражението на въззивника, че след като сумата е заплатена от потребителя, то е налице признание на вземането, предвид което и сумата не подлежи на връщане като дадена без основание. Въззиваемото дружество е заплатило сумата предвид непосредствената възможност при незаплащането да бъде преустановено електрозахранването в обекта му. Този факт, обаче не може да доведе до наличие на основание за заплащане на сумата, начислена по корекционна процедура въз основа на нищожни клаузи от ОУ на ДПЕЕ.

Ако се приеме, че споразумителният протокол № 4886/25.11.2010г. за разсрочено плащане може да бъде противопоставен на ответника, с приложение на чл. 301 ТЗ, въпреки че е подписан от името и за сметка на неперсонифицирано звено на юридическото лице - МУ, същия не съставлява основание за плащане. За могат да се приложат последиците на чл. 365 от ЗЗД като се приеме, че това споразумение представлява договор за спогодба, с който страните са разрешили възникналия спор относно съществуването на вземането и неговия размер и съответно занапред отношенията им да са такива, каквито ги прогласява спогодбата, следва волята на страните по това споразумение да има за предмет именно начислена сума на основание корекционна процедура по ОУ на ДПЕЕЕ с цитирания протокол от 14.10.2011г. Не се установява в подписаното споразумение потребителят да е направил волеизявление, че се съгласява, че дължи тази сума на въззивника по силата на проведената корекционна процедура с нейните елементи, описани по - горе. В така подписаното споразумение е посочено единствено периода на задължението на абоната за консумирана ел. енергия, не са посочени дебитните известия, като същевременно е обективирано предупреждение, че този протокол следва да се счита за писмено предизвестие за прекъсване на електрозахранването, ако не се плащат в срок предвидените в него разсрочени вноски. Начислената сума по корекционната справка не е за действително консумираната от абоната за периода електроенергия, отчетена от СТИ, а с нея се ангажира предвидена в ОУ санкционна отговорност на потребителя, без да се изисква доказване на неговото виновно поведение. При липса на формирана воля относно съществените елементи на договора за спогодба, а именно относно правния спор, за който тя се подписва, евентуално опорочаване волята на потребителя чрез посочване в споразумението на информация, която не отговаря на действителността, съответно заблуждаването му относно основанието, на което е посочено, че той дължи посочената в споразумението сума, съдът приема, че така подписаното споразумение не може да има последиците по чл. 365 от ГПК, с оглед което и изначално не може да съставлява основание за дължимост на сумата. Исковата сума е платена от въззиваемото дружество при начална липса на основание, поради което подлежи на връщане.

По изложените съображения съставът на ВнАпС прави извод за основателност на исковете. Поради съвпадение на правните изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено.

С оглед резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК и предвид направеното искане за присъждане съдебно– деловодни разноски от процесуалния представител на въззиваемото дружество, с прилагане на списък по чл. 80 ГПК, въззивникът следва да бъде осъден да заплати сумата 2 765.05 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждения по договор за правна помощ.

Воден от горното съдът

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 540 от 08.07.2016г., постановено по т. д. № 1731/2015 г. по описа на Варненски окръжен съд.

 

ОСЪЖДА „ ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик” № 258, Варна тауърс- Г, да заплати на МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ „ Проф. Д - р Параскев Иванов Стоянов” – гр. Варна, сумата 2 765.05 лв. / две хиляди седемстотин шестдесет и пет лева и пет ст. /, представляваща заплатено адвокатско възнаграждение за въззивна инстанция, на основание чл.78, ал.1 от ГПК.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.

ОСОБЕНО МНЕНИЕ

на съдия В.ПЕТРОВ

по решението по в.т.д. №531/16 г. на АС Варна

 

Считам, че искът е неоснователен, тъй като извършеното от ищеца плащане въз основа на постигнатата извънсъдебна спогодба не е без основание. Обратно, то има за основание именно споразумението от 25.11.2010 г. с характер на договор за спогодба по смисъла на чл.365, ал.1 – ЗЗД, с което се избягва един възможен спор, като страните си правят взаимни отстъпки, а именно: - длъжникът – ищец признава задължението си към кредитора в посочения размер – т.1,  а кредиторът - ответник се съгласява с изплащането му разсрочено на части – т.1.1. Независимо че от името на страните са договаряли лица без представителна власт, с извършеното плащане именно между тях, търговците са потвърдили действията на тези лица, тъй като не са се противопоставили веднага след узнаване на плащането – чл.301 – ТЗ. Не е налице спогодба върху непозволен договор, която е нищожна съгласно чл.366-ЗЗД. Спогодбата не е сключена въз основа на непозволен договор. В случая това е договорът за доставка на ел.енергия, който е напълно действителен. Самата процедура по фактуриране допълнително на ползвана ел.енергия за минал период, предвид установената кражба на такава, не съставлява непозволен договор и не прави спогодбата – нищожна. Тази процедура поначало не е основание за процесното плащане и не следва да се обсъжда, доколкото основание за плащането е споразумението от 25.11.2010 г. Относно споразумението пък не се твърдят други основания за нищожност или унищожаемост, напр. - поради липса на съгласие или поради пороци във волята. Отделно от това дофактурирането е допустимо по закон, като съгласно чл. 115, ал.1 и ал.3 - ЗДДС при изменение на данъчната основа на доставка или при развалянето на доставка, за която е издадена фактура, доставчикът е длъжен да издаде известие към фактурата, съответно - при увеличение на данъчната основа се издава дебитно известие, а при намаление на данъчната основа или при разваляне на доставки - кредитно известие.

Ето защо, извършеното плащане не е без основание и искът за връщане на заплатената сума по чл.55, ал.1, пр.1 – ЗЗД следва да се отхвърли, като решението на ОС Варна-ТО за обратното следва да се отмени. В изложения смисъл са и мотивите на влязлото в сила решение по т.д. №4038/13 г. на СГС и на определение по т.д. №2171/14 г. на ТК - ІІ ТО на ВКС, с което същото не е допуснато до касационно обжалване.

 

                  СЪДИЯ С ОСОБЕНО МНЕНИЕ: