РЕШЕНИЕ

   № 266

               гр.Варна, 27.11.2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД - Търговско отделение в публичното заседание на 05.11.2019 г. в състав:

 

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН П.

                                                    ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

    НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при секретаря Десислава Чипева като разгледа докладваното от съдия В.П. в.т.дело № 536 по описа за  2019  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

„Национална електрическа компания“ ЕАД гр.София е обжалвало решение № 361 от 30.04.2019 г. на Окръжен съд Варна-ТО по т.д. №466/2018 г., с което са отхвърлени предявените от него искове с правно основание чл. 79 ал.1 и чл. 86 ЗЗД, и е осъдено да заплати на „Проакт“ ООД – гр.Варна сумата от 17 738,50 лв. – съдебни разноски, с молба да бъде отменено и исковете – уважени изцяло, ведно с присъждане на съдебни разноски за двете инстанции. Въззивникът моли в с.з. чрез процесуалния си представител за уважаване на жалбата му, ведно с присъждане на съдебните разноски по делото, като съображения за това излага в писмени бележки.

Ответникът по жалбата – „Проакт“ ООД – гр.Варна моли с писмен отговор и в с.з. чрез процесуалния си представител за потвърждаване на решението, ведно с присъждане на съдебните разноски за въззивната инстанция, като съображения за това излага в писмени бележки.

Третото лице помагач „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД -гр.София не е изразило становище по жалбата.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбата и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Основният спорен въпрос по делото е бил ли е овластен от закона и от договора между страните общественият доставчик НЕК да извършва за периода м.март, м.май и м.юни 2015 г. корекции по подадени от координатор на комбинирана балансираща група, какъвто е ответникът по иска, графици за прогнозно производство на електрическа енергия на участниците в групата - производители на енергия от възобновяеми източници /ВЕИ производители/ по преценка за небаланси в групата, като на това основание търси от координатора на КБГ заплащане на разлики в количествата ел.енергия в повече по реда на чл.73във връзка с чл.75 - ПТЕЕ.

Настоящият съдебен състав намира, че през процесния период общественият доставчик на електрическа енергия – НЕК ЕАД е могъл да въздейства върху подаваните прогнозни графици за производство на електроенергия в рамките на КБГ, като определя почасовите количества за всеки отделен ден за всяка от централите и така определените количества са били задължителни както за ВЕИ производителите, така  за координаторите на групите. Това е така, защото съгласно чл. 93а - ЗЕ (Изм. - ДВ, бр. 59 от 2013 г., в сила от 5.07.2013 г.) (1) Общественият доставчик изкупува електрическата енергия от производители, присъединени към електропреносната мрежа, по договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, както и тази, произведена от възобновяеми източници, от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия и количеството електрическа енергия, определено по реда на чл. 4, ал. 2, т. 8;  (2)  Общественият доставчик изкупува електрическа енергия, определена в рамките на разполагаемостта по чл. 21, ал. 1, т. 21, с цел осигуряване с електрическа енергия на крайните снабдители. (3) В случаите по ал.2 общественият доставчик определя почасовите количества за всеки отделен ден за всяка от централите при отчитане на производствените характеристики на техните агрегати, прогнозните режими на работа и прогнозите на крайните снабдители, като така определените количества са задължителни за производителите. Ал.3 на посочения текст е приложима както при договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, така и при договори за изкупуване на произведена електроенергия от възобновяеми източници и от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия. И при последните е налице разполагаемост по смисъла на ЗЕ, доколкото съгласно чл. 162-ЗЕ (Изм. - ДВ, бр. 17 от 2015 г., в сила от 6.03.2015 г.)  (1) изр.второ количествата електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия се изкупуват до размера на количествата, определени с решение на комисията за определяне на индивидуална цена за инсталациите; (2)  Производителят може да продава количествата електроенергия извън тези по ал. 1 по свободно договорени цени по реда на глава девета, раздел VII, или на балансиращия пазар.  Съгласно т.48 от ДР към ЗЕ "Разполагаемост" е способност на производител да осигурява мощност на разположение през определен период от време, за да доставя електрическа енергия. Измерва се във "ват по час" и производните единици. КЕВР определя съгласно чл.21, т.21 от ЗЕ прогнозна месечна разполагаемост за производство на електрическа енергия на производителите, от които общественият доставчик да изкупува електрическа енергия, както и количеството електрическа енергия, в съответствие с които общественият доставчик да сключва сделки с крайните снабдители. Общественият доставчик – НЕК изкупува произведената енергия и от възобновяеми източници, както и от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия въз основа на дългосрочни договори за изкупуване – чл.11, т.14 – ПТЕЕ във връзка с чл.31, ал.2 – ЗВЕИ. Процесният договор от 25.03.2014 г.  между страните е именно такъв, като съгласно раздел I, т.6 от него небаланс означава разликата /недостиг или излишък/ между произведеното количество ел.енергия от ВЕИ и/или от ВКПТЕЕ и потвърденото от обществения доставчик /ОД/ количество по график за всеки сетълмент период. В чл.2 от договора страните са се съгласили, че количествата на небаланса за КБГ на координатора се определя по обобщена месечна справка за произведените в рамките на КБГ на координатора ел.енергия от производители от ВЕИ и/или ВКПТЕЕ, предоставена от ЕСО, за всеки сетълмент период до 5-то число на всеки месец от действието на договора. Съгласно чл.3,ал.1 от същия в края на всеки сетълмент период, въз основа на данните по чл.2 координаторът заплаща на обществения доставчик количествата произведена в излишък електрическа енергия в рамките на комбинираната балансираща група на координатора по цена, определена съгласно раздел V - Цени, отчитане, фактуриране и плащане, а именно – по цени, определени едностранно от обществения доставчик с писмено уведомление до координатора до 5 дни преди началото на всеки период, указан в ПТЕЕ- чл.7, ал.1.

От това следва, че и законът, и договорът предвиждат възможност общественият доставчик – НЕК да утвърждава подаваните от координаторите на КБГ прогнозни графици. Едва с ал.4 (нова) на чл. 93а-ЗЕ (Доп. - ДВ, бр. 56 от 2015 г., в сила от 24.07.2015 г.) се предвижда: Търговските (TPS) графици на производителите на високоефективна комбинирана електрическа енергия могат да бъдат променяни само по реда на чл. 73. Съгласно чл. 73-ЗЕ (1) Оператор на електропреносната мрежа, на топлопреносна мрежа, на газопреносна мрежа или оператор на съответната разпределителна мрежа може да разпореди временно прекъсване или ограничаване на производството или снабдяването с електрическа енергия, топлинна енергия и природен газ без предварително уведомяване на производителите и клиентите: 7. (нова в сила от 5.07.2013 г.) при невъзможност за поддържане баланса между производство и потребление в електроенергийната система или възникване на отклонение от междусистемните графици за обмен със съседни оператори над допустимите граници, указани в правилата по чл. 83, ал. 1, т. 4 и в правилата на Европейската мрежа на операторите на преносни системи за електроенергия (ЕМОПС за електроенергия). Забраната за промяна на графиците освен от ЕСО при дисбаланси между производство и потребление в електроенергийната система на страната е въведена след процесния период.

          ПТЕЕ действително предвиждат в чл.77 (Изм. - ДВ, бр. 39 от 2014 г.) (1) Почасови графици за производство, с информация за брутното производство на централата, се изпращат на независимия преносен оператор /ЕСО/ от всички производители, присъединени към електропреносната мрежа, по утвърден образец (PPS file) и посочен достъп до системата, в срокове съгласно инструкция, публикувана от независимия преносен оператор на интернет страницата му.  (2) Почасови графици за производство се изпращат на координаторите на балансиращи групи от всички производители, присъединени към ектроразпределителната мрежа в деня, предхождащ доставката, по образец, утвърден от координатора на балансиращата група.  (3) Обобщени почасови графици за производство на централите, присъединени към съответната разпределителна мрежа по типове производствени мощности, се изпращат от координаторите на балансиращи групи към независимия преносен оператор по утвърден образец (PPS file) и посочен достъп до системата, в срокове съгласно инструкция, публикувана от независимия преносен оператор на интернет страницата му. Съгласно чл. 81 (1) - ПТЕЕ независимият преносен оператор потвърждава графиците за производство и графиците за потребление на доставчиците на балансираща енергия по чл. 77, ал. 4, 5 и 9 в срокове съгласно инструкция, публикувана от независимия преносен оператор на интернет страницата. (4) При несъответствие на количества, заявени от координатори на балансиращи групи в рамките на електроенергийната система на България, се приема за валидна по-малката стойност. (7) Утвърдените от независимия преносен оператор графици за обмен на електрическа енергия, графици за производство и графици за потребление, включително търгуваните количества на борсов пазар на електрическа енергия, са основа за определяне на небалансите на координаторите на балансиращи групи, енергията, предоставена/закупена на/от пазара на балансираща енергия, и финансовите задължения на страните.

          Доколкото обаче към процесния период липсва публикувана инструкция от независимия преносен оператор /ЕСО/ по чл.81-ПТЕЕ на интернет страницата му за утвърждаване, валидиране и оповестяване на утвърдените графици /такава Инструкция за известяване на валидиране на брутни и нетни графици в системата MMS е в сила едва от 08.06.2015 г. съгласно заключението на СТЕ/, а и законът – чл.93а, ал.3 – ЗЕ, и договорът по чл.11, т.4 – ПТЕЕ между страните предвиждат утвърждаване на подаваните от координатора на КБГ /ответника/ прогнозни графици от обществения доставчик – НЕК, при съществуващи определени рамки на разполагаемост и по отношение на ел.енергията, произведена от възобновяеми източници и от високоефективно комбинирано производство и изкупувана от НЕК, следва да се приеме, че за процесния период НЕК е имал право да утвърждава графиците за производство, подавани от координатора на КБГ, като при несъответствие на количествата в рамките на електроенергийната система на страната ги намалява и тези по-малки стойности независимият преносен оператор /ЕСО/ е приемал за валидни, публично оповестени в системата си на оповестяване и задължителни за производителите на ел.енергия и координаторите на КБГ. Затова и тези утвърдени от НЕК графици ЕСО е включвал в обобщената си месечна справка за небаланси относно произведената в рамките на КБГ на координатора ел.енергия от производители от ВЕИ и/или ВКПТЕЕ, за  съответния сетълмент период, която е ставала основа за разплащания между страните съгласно  договора и чл.73, ал.1, т.1 и 2 – ПТЕЕ. Съгласно тогавашния текст на чл. 73(1) - ПТЕЕ възникналите взаимоотношения между обществения доставчик и координаторите на комбинирани балансиращи групи, както и между обществения доставчик и производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, членове на специалната балансираща група на обществения доставчик, по отношение на производителите от възобновяеми източници с обекти с обща инсталирана електрическа мощност, по-малка от 4 MW, по повод задължението по чл. 69 се уреждат по следния начин: 1. за всеки сетълмент период, когато произведеното количество електрическа енергия от производителите от възобновяеми източници е по-голямо от регистрираното по график, координаторите на комбинирани балансиращи групи, както и производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, членове на специалната балансираща група на обществения доставчик, заплащат на обществения доставчик стойността на разликата в количеството по цената, по която общественият доставчик продава електрическа енергия на крайните снабдители, в левове за MWh; 2. за всеки сетълмент период, когато произведеното количество електрическа енергия от производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници е по-малко от регистрираното по график, общественият доставчик заплаща на съответните координатори на комбинирани балансиращи групи, както и на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, членове на специалната балансираща група на обществения доставчик, стойността на разликата в количеството по цената, по която общественият доставчик продава електрическа енергия на крайните снабдители, в левове за MWh.

Щом утвърдените от НЕК графици са включвани в същия вид от ЕСО ЕАД в месечните му справки за небаланси, следва да се приеме, че те са били преутвърдени и от него самия. Този извод се подкрепя и от доброволно извършените до този момент от страните с три двустранно подписани протокола прихващания съобразно механизма за разплащания, предвиден в договора и в чл.73, ал.1, т.1 и т.2 – ПТЕЕ, които са произвели действие и не могат да бъдат сега оспорвани от ответника, както и от факта на осчетоводяване от същия на процесните фактури за неплатени остатъци небаланси и от ползването на данъчен кредит по тях.

Представеното във въззивното производство ново доказателство - решение на КЗК от 18.07.2019 г. няма отношение към настоящия спор, тъй като има за предмет поведението на НЕК в друго качество – като координатор на специална балансираща група /СБГ/, и не се отразява на крайния резултат.

От изложеното по-горе следва, че искът е основателен и следва да се уважи изцяло, съответно за главницата в размер на 209763.53 лева като сбор от незаплатените остатъци по процесните три фактури за дължими небаланси от 31.03.2015 г., 31.05.2015 г. и 30.06.2015 г., формирани следствие издавани кредитни /дебитни известия /съгласно чл.6, ал.2, 3 и 4 от договора от 25.03.2014 г./, извършени прихващания на насрещни вземания и задължения и извършени частични плащания, и за лихви за забава върху главницата в размер на 55108.57 лева, изчислени от датите на падеж на всяка от трите фактури до датата на предявяване на исковата молба – 23.03.2018 г., както и за законната лихва върху главницата от датата на завеждането на иска до окончателното й изплащане и за всички направени съдебни разноски за двете инстанции /33308.52 лева/.

При това положение обжалваното решение следва да се отмени изцяло като неправилно, като вместо него въззивният съд постанови друго, с което уважи предявения иск изцяло, ведно с лихви и разноски.

Воден от изложеното и на основание чл.271, ал.1 - ГПК съставът на Варненския апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ изцяло решение № 361/30.04.2019 г. на Окръжен съд Варна -ТО по т.д. №466/2018 г., като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА „Проакт“ ООД - гр.Варна, ЕИК 201869769, да заплати на „Национална електрическа компания“ ЕАД - гр.София, ЕИК 000649348, сумата 209763.53 лева - незаплатени остатъци за дължими небаланси по фактури № 1200041868/31.03.2015 г., №1200042566/31.05.2015 г. и № 1200042879/30.06.2015 г., ведно със законната лихва върху същата сума, считано от 23.03.2018 г. до окончателното й изплащане, сумата 55108.57 лева - лихви за забава върху главницата за периода на забавата до завеждането на иска, и сумата 33308.52 лева – съдебни разноски за двете инстанции.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ:1.                     2.