РЕШЕНИЕ

 

 

№       283                                    24.10. 2013  г.                град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Апелативен съд - Варна                                                            търговско отделение

На двадесет и четвърти  септември                                                                    2013 година

В публично заседание в следния състав:

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: Вилиян Петров

                                        ЧЛЕНОВЕ: Златка Златилова

                                                              Магдалена Недева

при участието на секретаря Е.Т. сложи на разглеждане въз.т.д. № 541 по описа за 2013 г. докладвано        от З.Златилова     за да се произнесе взе предвид:

Производството по делото е по реда на чл. 613а ал.1 от ТЗ.

С решение № 426/13.05.2013 г, постановено по т.д.2843/2012 г. по описа на Варненския окръжен съд,  на осн. чл. 631 от ТЗ е отхвърлена молбата на „М ХХ” ЕООД със седалище гр. Варна за откриване на производство по несъстоятелност на „Д” ООД със седалище Варна.

Въззивникът „М ХХ” ЕООД обжалва отхвърлителното решение, като навежда доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизведствените правила при възприемане на заключението на ССЕ и съвкупната преценка на доказателствата относно материалната легитимация на ищеца, незаконосъобразно тълкуване на разпоредбите на чл. 608 от ТЗ и необоснованост. Иска отмяна на обжалваното решение като неправилно и постановяване на друго с което да се уважи молбата за откриване на производство по несъстоятелност.

Въззиваемата страна „ВИП Б И” ЕООД, присъединен кредитор в производството по несъстоятелност оспорва основателността на въззивната жалба и иска да се потвърди решението с което е отхвърлена молбата.

Въззиваемата страна - длъжникът „Д” ООД оспорва допустимостта и основателността на въззивната жалба по изложени в писмен отговор съображения.

Въззивната жалба е подадена в срок. от легитимирана страна срещу подлежащ на обжалване акт и е допустима.

Съдът след като прецени валидността и допустимостта на обжалваното решение в качеството си на инстанция по съществото на спора приема за установено:

Подадена е молба по реда на чл. 625 от ТЗ от „М ХХ” ООД. Молителят твърди, че е кредитор на „Д” ООД, съгл. заповед за изпълнение на парично задължение № 1019/19.10.2012 г., издадена по ч.гр. д. № 1728/2012 г. на РС – Търговище, за плащане на сумата 600 000 лв. дължима солидарно от длъжника, от Р С и „В П” ООД по запис на заповед с падеж 22.07.2010 г. задължението по която към настоящия момент не е платено. Счита, че затрудненията на длъжника не са временни след като не е в състояние да плати изискуемо задължение  и е изпаднал в неплатежоспособност, която е основание  по смисъла на чл. 607 а ал. 1 от ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност.

В производството по делото на осн. чл. 629 ал. 4 от ТЗ е встъпил като присъединен кредитор „ВИП Б И” ЕООД, който прави възражения и е представил доказателства в подкрепа на становището си за неоснователност на молбата поради липса на активна материалноправна легитимация на ищеца и на предпоставките за откриване на производство по несъстоятелност.

Длъжникът „Д”ООД, представляван от управителя К К изразява становище за неоснователността на молбата на „М ХХ” ЕООД. Твърди, че записа на заповед е подписан от управителя Т К във вреда на дружеството, тъй като поетото задължение е фиктивно и е направено с цел цялото имущество на дружеството - длъжник да бъде прехвърлено за несъществуващ дълг към дружеството – ищец. Представени са доказателства за оспорването на заповедта за изпълнение на паричното задължение от 600 000 лв. в производство по чл. 422 ГПК. Оспорват се и наличието на материалноправни предпоставки за откриване на производството

По процесуалната легитимация на страните:

Съдът приема, че ищецът е процесуално активно легитимирана страна в производството по чл. 625 от ТЗ, доколкото твърдението, че е кредитор на длъжника, по изискуемо парично задължение е подкрепено с приетата като доказателство заповед за изпълнение на парично задължение по записа на заповед с платец „Д” ООД.

„ВИП Б И” ЕООД е конституиран като присъединен кредитор в несъстоятелността с молба в срока по чл. 629 ал. 4 ГПК. В молбата сочи легитимацията си като кредитор въз основа на договор за цесия, но същевременно твърди, че искането за откриване на производство по несъстоятелност е неоснователно. Законовата възможност за присъединяване на кредитори в производството по несъстоятелност има за цел да обедини в общо производство молбите на различни кредитори за откриване на производство срещу един и същи длъжник. Този извод следва от смисъла на разпоредбата на чл. 629 ал. 5 ТЗ, според която молбата следва да отговаря на изискванията по чл. 628 от ТЗ, т.е. да сочи доказателства за неплатежоспособност, евентуално план за оздравяване и временен синдик. След като кредиторът  „ВИП Б И” ЕООД, не отговаря на изискванията за присъединен кредитор и не иска откриване на производство по несъстоятелност, той неправилно е конституиран като страна на осн. чл. 629 ал. 4 от ТЗ и производството по по отношение на него следва да се прекрати.

Обосноваването на материалноправните предпоставки на несъстоятелността изисква установяване на конкретно изискуемо парично задължение /чл. 608 ал. 1 от ТЗ/ което търговецът - длъжник не е в състояние да изпълни. Спорен на първо място е въпросът за действителното съществуване на конкретно изискуемо парично задължение. Съдът приема, че съществуването на задължението по каузалната сделка обезпечена със записа на заповед не е доказано. На 16.07.2010 г. солидарно за плащане на сумата 600 000 лв. на падеж 22.07.2010 г. са се задължили Р С С и търговските дружества „Д” ООД и „В П” ООД и двете с управители съдружниците К К и Т К. В заключението по приетата в  първоинстанционото производство ССЕ, вещото лице сочи в т. 14 /л. 163/, че липсва осчетоводяване на сумата от 600 000 лв. към 16.07.2010 г. в счетоводството на дружеството поемател „М ХХ” ЕООД и на дружествата платци „Д” ООД и „В П” ООД, като липсва отразяването на сумата и по обявените в Търговския регистър ГФО. Едва на 01.07.2012 г. в счетоводството на „М ХХ” ЕООД е осчетоводена сума от 500 000 лв. с основание фундаментална грешка – предоставен заем на Р С, „Д” ООД и „В П” ООД. Това счетоводно записване 2 години по- късно като коригиращо е в противоречие със изискванията на Закона за счетоводството - чл. 10 за извършване на корекции и липсва документална обоснованост. Затова коригиращото счетоводното вписване при ищеца не може да бъде доказателство в негова полза /чл. 55 ал. 2 от ТЗ/. В подкрепа на изложеното за недоказаност на каузалната сделка обезпечаваща записа на заповед е и факта, че в периода 2009 – 2011 г. „М ХХ” ООД не е развивало дейност и няма подадени декларации в ТД на НАП, а в ГФО за 2010 г. са осчетоводени парични средства от 5 000 лв. Заповед №1019/19.10.2012 г. за изпълнение на парично задължение по запис на заповед от 16.07.2010 г на която основава вземането си като кредитор ищецът не е влязла в сила. Срещу нея са подадени възражения в срока по чл. 414 ГПК от солидарните длъжници и е образувано производство по иск с правно основание чл. 422 ГПК което не е приключило. Поради изложеното съдът приема, че не се доказва наличието на изискуемо парично вземане на кредитора „М ХХ”ЕООД, като елемент от фактическия състав на неплатежоспособността по смисъла на чл. 608 ал. 1 от ТЗ. Същевременно от събраните по делото доказателства: заключението на ССЕ, ГФО, справки от ТД на НАП не се установява спиране на плащанията от страна на ответника към други кредитори, както и неплатени публични задължения. Единствените неплатени фактури са за счетоводно обслужване издадени от „М ф” ЕООД № 0540/29.09.2012 г. и 0547/31.10.2012 г. общо за сумата 350 лв., но видно от заключението на вещото лице те не са включени в дневника за покупки и не им е начислен ДДС, тъй като са опростени. Вземането на кредитора „ВИП Б И” ЕООД произтича от договор за цесия от 2.08.2012 г. сключен между свързани лица и по него е цедирано вземането на съдружника К К от безлихвен договор за заем към дружеството. Липсата на свободни парични средства по банкови сметки и касови наличности е резултат от наложения запор от „М ХХ” ЕООД по изп. дело въз основа на издадения изпълнителен лист по записа на заповед от 16.07.2010 г. и фактът, че дружеството е платило 34 430 лв. по нареден кредитен превод на ЧСИ Стойко Георгиев, преди спиране на незабавното изпълнение на осн. чл. 420 ал. 2 ГПК.

При съобразяване на тези факти, след като липсват доказателства за съществуването на изискуемо парично задължение от 600 000 лв. съдът приема, че коефициентите за ликвидност следва да се  формират на база останалите задължения на ответника, съгл. вариант първи от заключението на вещото лице, което съдът възприема като обосновано и компетентно изготвено въз основа на представените данни от ГФО на „Д” ООД  за периода 2007 – 2011 г. представени в ТД на НАП и неокончателния счетоводен баланс към 31.12.2012 г. и междинния счетоводен баланс към 31.01.2013 г. Така коефициенът на „Д” ООД за обща ликвидност към 31.01.2013 г. е 1,00, коефициентът за бърза ликвидност 0,881. Стойността на показателя за финансова автономност към 31.01.2013 г. е 1 537, т.е.предприятието разполага със по- голям собствен капитал от привлечения и е независимо от кредиторите. Дружеството разполага с актив по балансова стойност от 170 000 лв.и краткотрайни активи от 67 000 лв., поради което е в състояние да плаща текущите си задължения. По ниските референтни стойности на незабавна и абсолютна ликвидност към 31.01.2013 г. не могат да бъдат определящи за състоянието на дружеството, доколкото отразяват моментно състояние. Поради изложеното съдът приема, че не се доказват материалноправните предпоставки на несъстоятелността: не се установява на конкретно изискуемо парично задължение което търговецът - длъжник не е в състояние да изпълни.

 

Водим от изложеното съставът на Варненския апелативен съд

 

Р    Е    Ш    И    :

 

 

ПРЕКРАТЯВА производството по отношение на „ВИП Б И” ЕООД  със седалище гр. Варна,  конституиран като присъединен кредитор в несъстоятелността с молба в срока по чл. 629 ал. 4 ГПК.

ПОТВЪРЖДАВА  решение № 426/13.05.2013 г, постановено по т.д.2843/2012 г. по описа на Варненския окръжен съд,  с което на осн. чл. 631 от ТЗ е отхвърлена молбата на „М ХХ” ЕООД със седалище гр. Варна за откриване на производство по несъстоятелност на „Д” ООД със седалище Варна.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва на основание чл. 633ал. 1 ТЗ пред ВКС на РБ в седемдневен срок от датата на съобщаването му до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                                     ЧЛЕНОВЕ :