Р Е Ш Е Н И Е   № 270

 

22.11.2016г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на двадесет и пети октомври през две хиляди и шестнадесета година, в състав:

                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                        ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                              НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Е.Т., като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 549 по описа на ВнАпС за 2016г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на „ СДРУЖЕНИЕ ЗА ПРАВНА ПОМОЩ НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ” със седалище и адрес: гр. Пловдив, бул. „ Шести септември” № 193 А, представлявано от Д Д, срещу решение № 456 от 15.06.2016г., постановено по т. д. № 220/2015г. по описа на Варненски окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от въззивника колективни искове срещу „ ЕНЕРГО - ПРО МРЕЖИ” АД – гр. Варна, ЕИК 104518621, „ ЕНЕРГО - ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК 103533691, гр. Варна: 1./ за забрана, като нелоялна, на търговска практика на „Енерго - Про Мрежи” АД, при която, за периода декември 2014 г. – януари 2015г. дружеството реално извършва отчитане на използваната електрическа енергия извън обявения график за това, в нарушение на разпоредби от ОУ; 2./ за забрана, като нелоялна, на търговската практика на „ Енерго- Про Продажби” АД, при която през периода м. 01.2015г. е издадена на потребителите повече от една фактура в рамките на един и същи месец, в нарушение на разпоредби от ОУ; 3./ за преустановяване прилагането на горните нелоялни търговски практики.

Поддържайки доводи за неправилност на решението, въззивникът моли за неговата отмяна и постановяване на друго, с което предявените колективни искове да бъдат уважени. Релевира се оплакване за допуснато процесуално нарушение от ВОС, изразяващо се в отхвърляне на искане за изискване и приобщаване към доказателствата по делото на административна преписка, образувана от КЕВР, във връзка с извършената проверка относно отчитане и фактуриране на доставена ел. енергия съгласно действащата нормативна уредба. Твърди се, че съдът неправилно е приложил чл. 5, ал. 2 от Директива № 2005/20 ЕО, имплементиран в чл. 68 г ЗЗП, като не е извършил правилна преценка на елементите от общия фактически състав по ал. 1 на чл. 68 г ЗЗП за квалифициране на процесните действия като нелоялни търговски практики, респ. като противоречащи на изискването за добросъвестност и дължима професионална грижа и такива, които променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 ГПК, от легитимирано лице, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалването, и е процесуално допустима.

Въззиваемите дружества, представлявани от адв. Георги Величков от ВАК, представят общ отговор в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата с подробно изложени доводи и съображения. Иска се потвърждаване на решението и присъждане на разноски за въззивна инстанция.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС взе предвид следното:

Варненският окръжен съд е бил сезиран с обективно съединени колективни искове на „ Сдружение за правна помощ на потребителите” - гр. Пловдив, срещу „Енерго - Про Мрежи” АД и „ Енерго - Про Продажби” АД – гр. Варна. Исковете са основани на твърдения за извършени от ответниците нелоялни търговски практики при отчитането и фактурирането на потребена електрическа енергия. Сочи се, че през м. януари 2015 г. „Енерго - Про Мрежи” АД е провело извънредно отчитане на електромерите на част от потребители, в нарушение на чл. 23, ал 1, т. 3 от Общите условия на дружеството, предвиждащ задължение за предоставяне на клиентите на график за отчитане на използваната ел. енергия. В резултат на това „ Енерго - Про Продажби” АД е издало, в нарушение на собствените си общи условия / чл. 22 ал. 1 от ОУ/, две фактури в рамките на един месец за около 67 000 потребители на ел. енергия за следните периоди: една фактура за периода от 23.11 до 21.12. 2014 г. и следваща фактура за периода от 22.12.2014 г. до 12.01.2015г. Излага се също, че въз основа на извършените две отчитания на 12 януари и 22 януари 2015 г. „Енерго - Про Продажби” издало на 23.01.2015 г. последователно две фактури с един и същи срок на плащане за два различни отчетни периода - декември 2014 г. и януари 2015 г. Петитумите, обективирани в исковата молба, са за забрана, като нелоялни, на процесните търговски практики на ответните дружества, и едновременно с това е направено искане за осъждане на ответниците да преустановят прилагането им.

Ответниците оспорват исковете с твърденията, че действията по извънредното отчитане на част от клиентите и съставянето на две фактури в един и същи месец не съставляват „ търговска практика” по смисъла на т. 23 от § 13 на ДР на ЗЗП, тъй като отчитането и фактурирането на консумираната електрическа енергия съставляват нормативно определени задължения на лицензиантите, на което кореспондира правото на клиента да получава отчет на потребление за период не по- дълъг от 31 дни, като начинът и сроковете за изпълнение на това задължение са извън волята на договарящите страни поради императивния характер на съответните разпоредби на ЗЕ и подзаконов нормативен акт – Правила за измерване на количеството електрическа енергия. Сочи се, че процесните действия не могат да се квалифицират въобще като „ практика”, тъй като са извършени еднократно и са преустановени незабавно, като не са довели до промяна на същественото икономическо поведение на средния потребител, нито са от естество да доведат до такава промяна. Твърди се, че единствената извънредна дата на отчет на потреблението на малка част от клиентите на двете дружества е 12.01.2015 г., и това е направено поради обективни причини - голям брой неприсъствени дни около Коледа и Нова Година, и за да не се наруши изискването на чл. 3, ал. 4 от Правила за измерване на количеството електрическа енергия, за период на отчет не по - дълъг от 31 дни. Излагат се също твърденията за факти, които според ответниците съставляват полагане на дължимата професионална грижа за избягване на неудобствата на потребителите от извънредното, а именно: уведомяване за датата на извънредния отчет е извършено преди отчитане на 12.01.2015г. с разлепване на новия график за м. януари 2015 г. в центровете за обслужване на клиенти, както и с кратко съобщение в подменюто „ проверка за текущи сметки“; падежите на задълженията по допълнително издадените фактури са незабавно разсрочени, за което ответниците са положили дължимата грижа незабавно да уведомят клиентите си; на 26.01.2015 г. решението за разсрочване на задълженията е разпространено чрез средствата за масово осведомяване, обявено е на електронната страница, в раздела „ Проверка на сметка за електроенергия” на страницата е добавен изричен текст, че клиентите, които имат междинен отчет и издадена фактура през януари, имат удължен срок за плащане на втората фактура, който е отразен в системата; в следващите дни е създадена организация за подготовка и изпращане на индивидуални уведомления до клиентите чрез писма, съобщения по електронна поща или SMS, както и нарочни съобщения с указания за отлагане на падежа на задължението по тези фактури до всички банки, в които клиенти на дружеството имат разплащателни сметки за директен дебит за безкасово погасяване на задължения им за електрическа енергия.

Решението на ВОС, с което исковете са отхвърлени, е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК. Налице са и всички предвидени от закона предпоставки и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото на иск. Ищецът „ Сдружение за правна помощ на потребителите” – гр. Пловдив е включен в списъка на квалифицираните организации по чл. 146, ал. 1, т. 7 ЗЗП на министъра на икономиката, енергетиката и туризма със Заповед № РД – 16 – 1630/22.11.2012г. и е процесуално легитимиран да предявява искове по чл. 186 ЗЗП за преустановяване или за забрана на действия или търговски практики, които са в нарушение на колективните интереси на потребителите. Заявеното фактическо основание обосновава извод за кумулиране на интересите на множество, но определяем кръг лица с качеството на потребители, засегнати от едни и същи действия, сочени от ищеца като нарушения на законови разпоредби на Глава четвърта, раздел III, „ Нелоялни търговски практики” на ЗЗП.

В обхвата на служебната проверка по чл. 269 ГПК във връзка с допустимостта на решението в частта, с която са отхвърлени колективни искове за преустановяване прилагането на процесните нелоялни търговски практики, съставът на въззивния съд намира за необходимо да посочи следното:

С чл. 186, ал. 1 ЗЗП на Сдруженията за защита на потребителите е предоставена право да предявят иск за преустановяване или за забрана на действия или търговски практики, които са в нарушение на колективните интереси на потребителите. Конкретният адекватен предмет и обем на съдебна защита зависи от това дали въвежданото в процеса правонарушение е започнало и продължаващо или е осъществено към момент преди завеждането на иска, като се съобрази, че настъпването на вреда не е елемент от самото нарушение по ЗЗП. Съответният текст на чл. 11, т. 2 от транспонираната в законодателството ни, с изменения в ЗЗП, Директива 2005/29/ЕО, свързан с предоставените от държавите– членки, на съдилищата или на административните органи, правомощия във връзка с колективна защита на потребителите, отново предвижда алтернативна защита чрез прекратяване или забрана на нелоялни търговски практики / в зависимост от това дали нелоялната търговска практика е осъществена или е предстояща/, без доказване на действителни вреди, или умисъл или небрежност на търговеца.

Петитумите, обективирани в исковата молба, са за постановяване на забрана на процесните действия на ответните дружество във връзка с отчитането и фактурирането на консумирана ел. енергия, представляващи според ищеца нелоялни търговски практики, но едновременно с това е направено искане за осъждане на ответниците за преустановят прилагането им. Ако се приеме, че с това искане са предявени още два кумулативно съединени иска с правно основание чл. 186, ал. 1 ЗЗП, осъдителни по своя характер, имащ за цел получаване на съдебна защита за преустановяване на действията, сочени като нелоялни търговски практики, то в исковата молба липсват твърденията, обосноваващи правен интерес като абсолютна процесуална предпоставка за правото на иск. Не се сочат продължаващи правонарушения, за чието пресичане /преустановяване/ е необходима съдебна намеса, а с предходните петитуми се иска забрана за в бъдеще на конкретни „ търговски практики”, вече осъществени от ответниците, преди завеждането на исковете.

Съдът приема, при тълкуване на исковата молба и предвид начина, по който е направено допълнителното искане, че в случая не се касае за сезиране на съда с още два кумулативно съединени иска с правно основание чл. 186, ал. 1 ЗЗП, искането е за постановяване на мярка по чл. 187, т. 2 ЗЗП, предоставено в правомощията на съда от закона като последица от установяване факта на нарушението. Преценката за това дали фактическите обстоятелства по делото дават основание да се наложи такава мярка за защита на колективния интерес съдът може и следва да съобрази при решаване на спора по същество, ако приеме, че определена търговска практика съставлява нарушение по чл. 186 ЗЗП. Това не е въпрос, който да предпоставя допустимост на колективните искове и в частност, на искането за постановяване на осъдителен диспозитив за преустановяване на нарушенията.

Съставът на ВнАпС намира, че възприетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка е в съответствие със събраните в хода на производството доказателства, преценени и обсъдени по съответните правила на ГПК. Прието е за безспорно, че „ Енерго - Про Мрежи” АД е оператор на електроразпределителната мрежа в Североизточна България - титуляр на лицензия за дейността № Л-138-07/13.08.2004г., като част от законоустановените му задължения е да извършва измерване на електрическата енергия, доставена на потребителите в собствената му електроразпределителна мрежа, съгласно чл. 89, т.4 ЗЕ. Ответникът „ Енерго - Про Продажби” АД е краен снабдител - титуляр на лицензия за дейността № Л-139-07/13.08.2004г., за същата лицензионна територия като неговите задължения се заключават в това да осигурява снабдяването с електрическа енергия, съответно да получава заплащане за доставената електрическа енергия, съгласно данните от средствата за измерване на електрическа енергия, предоставени му от разпределителното предприятие. Безспорно е също, че в началото на м. 01. 2015г. ответникът „ Енерго - Про Мрежи” АД е извършил извънредно отчитане на част от клиентите си като, вместо на 22.12.2014 г., електромерите са отчетени извънредно на 12.01.2015 г. Съобразно предоставените данни от извършения извънреден отчет, ответникът „ Енерго - Про Продажби” АД, е издал фактури за дължимите суми, които са генерирани от счетоводния софтуеър на дружеството с падеж, съвпадащ с падежа на задължението за плащане по предходната фактура.

Установяват се също, от съвкупната преценка на представените с отговора писмени доказателства, твърденията на ответниците за факти, свързани с полагане на дължимата професионална грижа за избягване на неудобствата на потребителите от извънредното отчитане на консумираната ел. енергия: потребителите са уведомени за датата на извънредния отчет преди отчитане на 12.01.2015г. с разлепване на новия график за м. 01.2015 г. в центровете за обслужване на клиенти, както и със съобщение в сайта на лицензианта; задълженията по допълнително издадените фактури са незабавно разсрочени, за което потребителите са уведомени на 26.01.2015г., решението за разсрочване на задълженията е разпространено чрез средствата за масово осведомяване, обявено е на електронната страница, в раздела „ Проверка на сметка за електроенергия” е добавен изричен текст, че клиентите, които имат междинен отчет и издадена фактура през януари, имат удължен срок за плащане на втората фактура, който е отразен в системата; изпратени са до потребителите уведомления чрез писма, съобщения по електронна поща или SMS, както и нарочни съобщения с указания за отлагане падежа на задълженията по тези фактури до всички банки, в които клиенти на дружеството имат разплащателни сметки за директен дебит за безкасово погасяване на задължения им за електрическа енергия.

По оплакването в жалбата за допуснато от първоинстанционния съд процесуално нарушение, изразяващо се в отхвърляне на искане за приобщаване към доказателствата по делото на административната преписка, образувана от КЕВР, в хода на която е извършената на 30.01.2015г. проверка относно извънредното отчитане и фактуриране на доставена електрическа енергия, въззивният съд се е произнесъл в определение № 597/20.09.2015г. Прието е, че определението, с който доказателственото искане е отхвърлено, е надлежно мотивиран, като съображенията на първоинстанционния съд се споделят от настоящия състав, а именно: със същото определение са приети за безспорни между страните и ненуждаещи се от доказване обстоятелствата, посочени в исковата молба като такива, чието доказване се цели с това доказателствено искане. За първи път във въззивната жалбата се твърди, че с прилагането на преписката на КЕВР, / която поначало не е надлежно индивидуализирана с №, дата и др./ се цели доказване и на други обстоятелства, а именно как се е отразило на потребителите извънредното отчитане и издаването на две фактури в един месец. В тази връзка, следва да се посочи допълнително, че няма спор за начина на приключване на проверката, а именно, че административното производство пред секторния регулатор е приключило без да се издаде акт за установяване на административно нарушение. Освен това, ако се цели установяване на причинени на потребителите неимуществени вреди, то това са ирелевантни обстоятелства, тъй като ЗЗП не предвижда установяване и обезщетяване на такива вреди.

Неоснователно е оплакването във въззивната жалба, че тъй като предприетите от ответниците мерки по отлагане падежа на задълженията по извънредната фактури съставляват признание за допуснати от тях нарушения на колективния интерес, представените в тази връзка писмени доказателства и установените с тях факти не следва да се ценят при преценката за спазване на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност по чл. 68 г, ал. 1 ЗЗП. Релевантно по смисъла на ЗЗП е нарушение на имуществени интереси на потребителите. Доколкото в случая, засягане на такива интереси от действията по отчитането и фактуриране на консумирана ел. енергия, в който потребителят не взема участие, може да възникне само ако потребителите са принудени да платят задълженията по– рано в сравнение с редовното отчитане и фактуриране, представените доказателства за незабавно предприетите мерки от ответниците не са за ирелевантни факти и обстоятелства.

С оглед правомощията си по чл. 269 ГПК, съставът на ВнАпС намира следното по съществото на спора:

Сочените от ищеца правопораждащи факти не се свързват с възникването на претендираната права и правни последици като следствие от правните норми, в които предявените колективни искове намират правна квалификация, предвид заявения вид и обем на съдебна защита съобразно петитумната част на исковата молба. В резултат на това несъответствие, и като съобрази, че въпросът дали съдържанието на соченото увреждащо действие на колективния интерес предполага защита именно чрез предявените колективни искове с правно основание чл. 186 във вр. чл. 68г от ЗЗП е въпрос по същество, въззивният съд намира, че исковете са изначално неоснователни / по твърдения/ и подлежат на отхвърляне, като съображенията за това са следните:

Приложими разпоредби

Според § 13, т. 23 ДР на ЗЗП „ търговска практика” е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите.

Търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители – чл. 68 г, ал. 1 ЗЗП.

Съгласно § 13, т. 25 ДР на ЗЗП " Съществено изменение на икономическото поведение на потребителите" е използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе информирано решение, което води до вземане на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика.

"Търговско решение" според даденото легално определение в § 13, т. 31 ДР на ЗЗП е всяко решение, взето от потребител за това дали да закупи стока или услуга, за начините и условията за нейното закупуване, дали да извърши цялостно или частично плащане, дали да задържи стоката, или да се разпореди с нея, да упражни правата си, предвидени в договора по отношение на стоката или услугата, независимо от това, дали потребителят решава да предприеме действие или не.

Твърденията, че за периода м. 12.2014 г. – м. 01. 2015 г. първият ответник е извършил отчитане на използваната електрическа енергия извън обявения график за това, в нарушение на разпоредби от Общи условия, както и че вторият ответник е издал на потребителите за периода месец януари 2015г. повече от една фактура в рамките на един и същи месец, също в нарушение на разпоредби от Общи условия, съставляват такива за неточно изпълнение в срочно отношение на задължения на ответниците във връзка с начисляването и събирането на дължими суми, произтичащи от валидни клаузи по действащи договори, съответно за достъп до мрежата и за доставка на ел. енергия при общи условия, между потребителите, от една страна, и лицензиантите, от друга страна. Съдържанието на извършените действия не ги вмества в понятието „ търговска практика” по смисъла на § 13, т. 23 ДР на ЗЗП, която да подлежи на преценка за нелоялност по чл. 68 г ЗЗП. Защитата срещу тези действия не се обхваща от разпоредбите на ЗЗП, които не предвиждат забрана или преустановяване на нарушения на договорни задължения, както и обезщетяване на вреди от такива нарушения. Отговорността по ЗЗП е особен вид извъндоговорна обективна / безвиновна/ отговорност, предвидена за обезщетяване само на имуществени вреди. По аргумент от чл. 3 „Обхват”, ал. 2 от и Директива № 2005/20 ЕО, съгласно който същата не противоречи на облигационното право, и по - специално на правилата относно действителност, сключване или последиците на договора, тя не се прилага по отношение на действия във връзка с изпълнението на валидно възникнали договорни задължения, респ. действия, които според претендиращата съдебна защита страна съставляват неточно изпълнение в количествено, качествено и срочно отношение. Съобразно преамбюла на директивата, тя урежда търговски практики, пряко свързани с въздействието върху вземане на решения от средния потребител, отнасящи се до продукти / стоки и услуги/, пряко защитава икономическите интереси на потребителите от нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители, без да се отнася до търговски практики, осъществявани преди всичко за други цели, или нормативни изисквания, свързани с добрите нрави.

Отчитането и фактурирането на консумирана ел. енергия, което се извършват от собственика на електроразпределителната мрежа и обществения доставчик, / процес, в който потребителите не вземат участие/, не предполагат вземането на каквото и да било "търговско решение", със съдържанието съгласно легално определение в § 13, т. 31 ДР на ЗЗП, което да е свързано с конкретната доставка на ел. енергия. Това изключва извод за годен предмет на преценка по чл. 68 г, ал. 1 във вр. § 13, т. 25 ДР на ЗЗП за съществена промяна или възможност за промяна на икономическото поведение на средния потребител.

Искове за забрана или преустановяване на нелоялни търговски практики с аналогично или подобно съдържание на сочените в това производство действия като увреждащи колективния интерес, не са разглеждани от българските съдилища, и не са постановявани решения на Съда на Европейския съюз по тълкуване и прилагане на Директива № 2005/20 ЕО във връзка с неизпълнение на договорни задължения.

Провокиран от защитното възражение на ответниците, че извънредното отчитане през м. 01.2015г. се е наложило, за да не се наруши изискването на чл. 3, ал. 4 от Правила за измерване на количеството електрическа енергия, за период на отчет не по - дълъг от 31 дни, ищецът твърди във въззивната жалба, че драстичното действие по извършването на извънреден отчет на електромерите е за срок на потребление повече от 30 дни, в нарушение на изискванията на ПИКЕЕ. Действително отношенията между потребителите и лицензиантите, макар и предвидени на договорна основа, се развиват на пазар, където свободата на договаряне е ограничена с административен режим, въведен с норми от императивен характер, включително и относно правилата и начините за отчитане на консумирана ел. енергия. Несвоевременно въведеното твърдение, че с процесните действия на лицензиантите е нарушен подзаконов нормативен акт, обаче също не може да бъде годен предмет на установяване по ЗЗП.

По изложените съображения съставът на ВнАпС прави извода за неоснователност на предявените колективни искове. Поради съвпадение на крайните правни изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено.

С оглед резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК и предвид направеното искане за присъждане съдебно – деловодни разноски от процесуалния представител на въззиваемото дружество „ ЕНЕРГО - ПРО МРЕЖИ” АД, въззивникът следва да бъде осъден да заплати сумата 3 696лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждения за въззивна инстанция по договор за правна помощ.

 

Воден от горното съдът

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 456 от 15.06.2016г., постановено по т. д. № 220/2015г. по описа на Варненски окръжен съд.

ОСЪЖДА „СДРУЖЕНИЕ ЗА ПРАВНА ПОМОЩ НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ” със седалище и адрес: гр. Пловдив, бул. „Шести септември” № 193 А, представлявано от Димитър Деков, да заплати на „ ЕНЕРГО - ПРО МРЕЖИ” АД със седалище гр. Варна, ЕИК 104518621, сумата 3 696 / три хиляди шестстотин деветдесет и шест лева/, представляваща заплатено адвокатско възнаграждение за въззивна инстанция, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.